Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-11-2020, nr. 200.252.866

wonende te [A] ,

wonende te [A] ,

wonende te [B] ,

wonende te [C] ,

wonende te [B] ,

appellanten in hoger beroep,

hierna gezamenlijk: de (klein)kinderen,

advocaat: mr. A.H.J. Emmen te Soest,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [A] ,

geïntimeerde in hoger beroep,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.J.R. van der Kolk te Hilversum.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 september 2019 hier over.

In dit tussenarrest heeft het hof de heer drs. P. den Hertog RA RV als deskundige benoemd om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:

Het verdere verloop blijkt uit:

- het deskundigenbericht van 3 december 2019;

- een memorie na deskundigenbericht van de (klein)kinderen (met producties);

- een antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] (met een productie);

- een akte uitlating productie van de (klein)kinderen.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

In geschil is in hoeverre bij de waardering van de aandelen rekening mag worden gehouden met inkomstenbelasting die [geïntimeerde] op enig toekomstig moment verschuldigd kan worden ter zake van de aandelen. De waarde van de aandelen, voor zover die ten gevolge van een finaal verrekenbeding aan de nalatenschap is toe te rekenen, is € 2.264.323,- (rov. 3.4 van de tussenbeschikking van 15 januari 2019) . Partijen hebben het bedrag dat vanwege de toekomstige belastingclaim in aftrek moet komen van deze waarde steeds uitgedrukt in een percentage van die waarde. De kantonrechter is partijen daarin gevolgd en heeft dat percentage op 25% bepaald. Het hof heeft geoordeeld dat de contante waarde van de toekomstige belastingclaim moet worden bepaald en heeft in lijn met de stellingen van partijen aan de deskundige gevraagd tegen welk percentage de inkomstenbelasting moet worden berekend die in mindering kan worden gebracht op de waarde van de aandelen op de peildatum (3 december 2009). Uiteindelijk gaat het om de contante waarde van de toekomstige belastingclaim uitgedrukt in een percentage van de waarde van de aandelen. De deskundige drukt het in zijn rapport uit als volgt: “De aan mij voorgelegde vraag heeft betrekking op de wijze waarop de contante waarde van deze latente Box-2 heffing dient te worden bepaald.” (pagina 3 onder A derde aandachtsstreepje).

De deskundige neemt als uitgangspunt dat, indien het jaarlijkse netto-rendement op de uitgestelde AB-heffing gelijk is aan de rekenrente waarmee de toekomstige AB-heffing contant moet worden gemaakt, de uitkomst van de berekening van de contante waarde gelijk is aan het nominale belastingpercentage, in casu 25%.

Hij illustreert dat met de volgende voorbeeldberekening:

Contante waarde op peildatum van deze uitgestelde

AB-heffing met rendementseis/

rekenrente van 3% 1.000.000

Feitelijke contante waarde van de

latente AB-heffing

derhalve 25%

In dit voorbeeld is de deskundige uitgegaan van de veronderstelling dat het rendement op beleggingen in de vennootschap gelijk is aan het percentage waarmee gerekend dient te worden om de belastingclaim contant te maken. Hij merkt op dat het mogelijk is dat het rendement op de uitgestelde AB-heffing in de vennootschap anders is dan de rentevoet waarmee deze belastingclaim contant moet worden gemaakt (de rentevoet die het risico van de betreffende belegging tot uitdrukking brengt).

De deskundige constateert dat er geen concrete aanwijzingen zijn te veronderstellen dat het feitelijk rendement afwijkt van het risicoprofiel van de onderneming van de vennootschap. Hij onderbouwt dat als volgt:

“7. Beantwoording van de vraagstelling

Als deskundige heeft u mij de opdracht gegeven antwoord te geven op de volgende vragen:

VRAAG 1;

Tegen welk percentage moet de inkomstenbelasting worden berekend die in mindering kan worden gebracht op de waarde van de aandelen op de peildatum 3 december 2009, met

inachtneming van het in rechtsoverweging 5.9 van de beschikking van dit hof van 15 januari 2019 onder zaaknummer 200.237.563 gegeven oordeel dat (kort gezegd) de inkomstenbelasting naar de zogeheten contante waarde op de peildatum in aanmerking moet worden genomen, nu deze verschuldigd is geworden op een ten opzichte van de peildatum toekomstig tijdstip?

De berekening van de contante waarde van een in de toekomst te betalen bedrag vereist

normaliter kennis over twee variabelen:

Aangezien het antwoord op vraag a op de peildatum (3 december 2009) niet bekend was (uit

r.o. 5.8 van de beschikking van het Gerechtshof d.d. 15 januari 2019 maak ik op dat later is

gebleken dat deze in 2017 verschuldigd is geworden) zou de conclusie kunnen zijn dat

het met de verstrekte gegevens niet mogelijk is om een contante waarde te bepalen.

Echter, zoals in het vorige hoofdstuk toegelicht ben ik van mening dat, onder bepaalde

voorwaarden, de contante waarde van de latente belastingvordering gelijk is aan het

nominale belastingtarief, in casu 25%.

Aan die conclusie ligt de voorwaarde ten grondslag dat het feitelijk rendement in de

vennootschap gelijk is aan de rentevoet waarmee de toekomstige AB-heffing contant

wordt gemaakt naar de peildatum (zie ook mijn opmerking op pagina 4 na de tabel met

de voorbeeldberekening).

In dit onderhavige geval constateer ik:

Alles overziend heb ik geen concrete aanwijzingen om te veronderstellen dat het feitelijk rendement afwijkt van het risicoprofiel van de onderneming en ben ik derhalve van mening dat de berekening van de contante waarde in dit onderhavige geval tot een gelijke uitkomst leidt aan het nominale AB-tarief van 25%. Ik deel derhalve niet de mening van partij [appellanten] dat hier sprake is van een lager feitelijk rendement dan de disconteringsvoet die past bij het risicoprofiel. Daarbij merk ik aanvullend op dat het hier zou moeten gaan om een structurele situatie van onder-rendement en daarvan is mij in dit geval niet gebleken.

Mijn conclusie is dat het belastingpercentage dat dient te worden toegepast in mindering op de waarde van de aandelen per peildatum 3 december 2009 25% (vijfentwintig procent) bedraagt, zijnde de contante waarde van de toekomstig te betalen AB-heffing.”

De conclusie van de deskundige is dat het percentage waartegen de inkomstenbelasting moet worden berekend die in mindering kan worden gebracht op de waarde van de aandelen op de peildatum 3 december 2009 25% van die waarde bedraagt. Op die manier moet de contante waarde van de toekomstige te betalen AB-heffing worden berekend.

Het hof neemt de bevindingen en conclusies van de deskundige over en maakt die tot de zijne.

In de literatuur, opgesomd in Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Successiewet, Aant. 6.3 Aanmerkelijkbelangaandelen bij: Successiewet 1956, Artikel 20 (Lasten en schulden), vindt men op de vraag hoe de contante waarde van een toekomstige belastingclaim moet worden bepaald verschillende antwoorden. De benadering van de deskundige strookt met de stroming die verdedigt dat de contante waarde van een toekomstige aanmerkelijk belang claim gelijk is aan de huidige waarde, mits de juiste rekenrente wordt gehanteerd. Zie daarvoor onder meer: A.G.A. van Wijk, Beter ten halve gekeerd, dan ten hele gedwaald, WFR 1997/6242; H. Hoeve, 'Latente' belastingpercentages: een hardnekkig misverstand met grote gevolgen', FTV 2018/13; H. Janssens en I. Massart, De contante waarde van AB-belastinglatentie bij verdeling, EB 2015/57. Deze schrijvers nemen als uitgangspunt dat de waarde van AB-aandelen in een B.V. de contante waarde van de toekomstig te verwachten geldstromen is. Anders gezegd: die waarde is gelijk aan de contant gemaakte waarde van de verwachte toekomstige dividenden verhoogd met de contante waarde van de in de toekomst ooit te verwachten eindopbrengst bij verkoop. Het uitstellen van afrekenen met de belastingdienst doordat de belastingverplichting van de erflater wordt doorgeschoven naar een van de erfgenamen, in dit geval [geïntimeerde] , is gunstig voor diens liquiditeitspositie, maar niet voor diens vermogenspositie. Bij een latere afrekening is het bedrag waarover inkomstenbelasting moet worden betaald namelijk gestegen, zodat ook het aan inkomstenbelasting te betalen bedrag hoger is. Dat hogere toekomstige bedrag komt, mits het contant wordt gemaakt tegen dezelfde rekenrente die is gebruikt bij de berekening van de contante waarde van de aandelen, uit op het bedrag dat zou moeten worden betaald als niet zou zijn doorgeschoven, maar direct zou zijn afgerekend. Dat wordt ook geïllustreerd door het rekenvoorbeeld dat de deskundige geeft en dat in rov. 2.3 is overgenomen uit zijn rapport. Het hof sluit zich met de deskundige aan bij de uitgangspunten van de genoemde auteurs.

Het hof realiseert zich dat het daardoor afwijkt van de benadering die de (fiscale) wetgever heeft gekozen in artikel 20 lid 5 en 6 en Successiewet 1956. De wetgever gaat ervan uit dat sprake is van een toekomstige schuld, zodat de economische realiteit gebiedt om uit te gaan van de contante waarde getuige de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2008/2009, 31 930, p.90):

“Terecht wordt gesteld dat bij de berekening van de waarde in het economische verkeer wordt uitgegaan van een verkoopfictie tegen de werkelijke waarde. Hieruit volgt echter nog niet dat dus de nominale waarde als latentie in aanmerking moet worden genomen, indien gebruik wordt gemaakt van een doorschuifregeling voor de inkomstenbelasting. Feit blijft dat deze 'fictieve' belastingschuld niet nu, maar in de toekomst is verschuldigd. Aangezien deze schuld, in tegenstelling tot het onderliggende ondernemingsvermogen dat wel vruchtdragend is, als het ware renteloos wordt schuldig gebleven, gebiedt de economische realiteit een waardering op de contante waarde. Dit komt overeen met het beeld in de praktijk. Indien de erfgenamen overwegen de verkregen onderneming of aanmerkelijkbelangaandelen op korte termijn te vervreemden, opteren zij vaak voor afrekening in de inkomstenbelasting, zodat de nominale belastingschuld in het passief van erflaters nalatenschap wordt meegenomen. Indien dit voornemen niet bestaat, gaan partijen in hun onderlinge verhouding ook uit van de contante waarde van de nominale belastingschuld. Daarom liggen de forfaitair vastgestelde percentages op de contante waarde van de nominale belastingschuld. De contante waarde wordt bepaald aan de hand van een geschatte duur van het uitstel van heffing. Zo is de latentie in verband met een lijfrente hoger dan bij een stille reserve bij een IB-onderneming, omdat de lijfrente vaak direct na overlijden ingaat en de contante waarde van belastingheffing over de eerste termijn daarvan nagenoeg gelijk is aan de nominale waarde. Hoewel forfaitaire percentages altijd arbitrair zijn, lijken zij gemiddeld een redelijke inschatting van de werkelijkheid te vormen.'

De wetgever ziet – in verband met de heffing van erfbelasting – de fictieve belastingschuld op de peildatum als een bedrag dat renteloos schuldig wordt gebleven (aan de belastingdienst) en maakt dat bedrag vervolgens contant met een forfaitair percentage van 6,5% van de waarde van de aandelen op de peildatum. Daarbij wordt er geen rekening mee gehouden dat het bedrag dat in de toekomst moet worden betaald hoger is dan de fictieve belastingschuld op de peildatum. Het toekomstige bedrag wordt zoals hiervoor is overwogen immers berekend over een bedrag dat hoger is dan de waarde van de aandelen op de peildatum, zodat doorschuiven in dat opzicht geen voordeel oplevert. Volgens de wetgever is het kennelijk een economische realiteit dat partijen in hun onderlinge verhouding uitgaan van een contante waarde die is vastgesteld op een percentage van de nominale belastingschuld op de peildatum. Ook als dat zou kloppen, betekent dat nog niet dat bij het berekenen van de contante waarde van de toekomstige AB-heffing in een geschilsituatie als deze ook die weg moet worden gevolgd.

Anders dan de (klein)kinderen oordeelt het hof dat de deskundige in zijn rapport voldoende duidelijk inzichtelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van onder-rendement. Verwezen wordt naar pagina’s 7-8 van het rapport van de deskundige. Uit de brief van R.C. van Denderen (overgelegd als productie HB 17 bij memorie na deskundigenbericht) kan niet worden afgeleid dat sprake is van onder-rendement. Van Denderen schrijft immers:“Wij zijn uitgegaan van de door u aangeleverde situatie waarin sprake is van onderrendement op een investeringsobject Dit hebben wij als een vaststaand feit beschouwd en niet nader onderzocht.”

Ook volgt het hof de kleinkinderen niet in hun stelling dat de deskundige ten onrechte latere ontwikkelingen bij zijn beoordeling heeft meegenomen en zich niet heeft gehouden aan de peildatum. De deskundige is voor zijn beoordeling uitgegaan van de jaarrekening 2009 en de gegevens die daarover zijn opgenomen in het overzicht op pagina 6 van zijn rapport. Weliswaar refereert de deskundige bij wijze van een kanttekening aan beleidsvoorstellen van na de peildatum en zelfs uit 2018, maar hij gebruikt die gegevens niet bij de beantwoording van zijn vraag naar de contante waarde van de toekomstige belastingclaim. Verder blijkt uit dit overzicht niet dat het Eigen Vermogen grotendeels is belegd in onroerend goed (zonder zekerheidsstelling), zodat de stelling van de (klein)kinderen dat hierdoor sprake is van onderrendement, niet opgaat.

De (klein)kinderen wijzen erop dat de deskundige een fout maakt door over het hoofd te zien dat [geïntimeerde] bij doorschuiving als het ware een renteloos krediet van de fiscus geniet. Zij begroten dat rentevoordeel op 2,3% per jaar. Zij berekenen dat de keuze voor doorschuiven ten opzichte van direct afrekenen een netto rentevoordeel voor [geïntimeerde] oplevert van € 374.131 in een periode van 10 jaar respectievelijk € 675.656 in een periode van 20 jaar. Zij verwijzen naar de producties HB18 en HB19 bij de memorie na deskundigenbericht. Zij trekken vervolgens de conclusie dat de contante waarde van de belastingclaim 17,7% (10-jarig uitstel) respectievelijk 12,6% (20-jarig uitstel) bedraagt van het belaste bedrag. De (klein)kinderen stellen dat de contante waarde van de toekomstige belastingclaim moet worden gesteld op € 301.465 respectievelijk € 423.487. Zij sluiten hun memorie na deskundigenbericht af met de slotsom dat zij blijven bij het door hen in deze zaak verzochte/gevorderde. Ziet het hof het goed dan is dat nog steeds het verzoek in het beroepschrift dat erop neerkomt dat het hof bepaalt dat bij de waardering van de aandelen primair geen rekening moet worden gehouden met een correctie wegens een latente belastingclaim en subsidiair slechts met een correctie van 6,25 % althans een door het hof te bepalen percentage.

Anders dan de (klein)kinderen vindt het hof niet dat de deskundige dit over het hoofd heeft gezien. De vraag aan de deskundige luidde kort gezegd: wat is de contante waarde van de toekomstige belastingclaim? Aan de deskundige is niet gevraagd wat het rentevoordeel is dat [geïntimeerde] zou kunnen genieten bij doorschuiven in plaats van afrekenen. Dit is wel een geheel nieuwe stelling van de (klein)kinderen die als gezegd los staat van het punt van geschil in deze procedure, althans tot de memorie na deskundigenbericht. Gelet op de tweeconclusieregel hadden de kleinkinderen die stelling al eerder, in hun beroepschrift, moeten aanvoeren. Er is in dit geval geen goede reden op die regel een uitzondering te maken. Er zijn geen feiten of omstandigheden genoemd die zich pas na het beroepschrift hebben voorgedaan (“nova”). Er is ook geen sprake van ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij. Ook komt onverkorte toepassing van de regel hier niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.

De grief van de kleinkinderen faalt. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Deze procedure betreft de afwikkeling van de nalatenschap van de echtgenote en (groot)vader van erflater. Het hof ziet daarin aanleiding voor compensatie van de proceskosten als volgt, met uitzondering van de kosten voor de deskundige die voor rekening zijn van de kleinkinderen en die al zijn betaald ten laste van het voorschot dat zij hebben gestort.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 29 december 2017;

compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt met uitzondering van de kosten van de deskundige die voor rekening zijn van de kleinkinderen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, M.L. van der Bel en H. Phaff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.