Hof 's-Gravenhage, 08-02-2011, nr. 200.047.758/01

[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen het in geding brengen van producties 19, 20, 21 en 22, omdat deze te laat zijn, met dien verstande dat zij geen bezwaar heeft tegen de producties 19, 20 en 21 indien ofwel deze voor de beslissing van het hof niet dragend zijn ofwel (indien zij wel dragend zijn) [geïntimeerde] zich daarover na het pleidooi nog mag uitlaten voordat het hof beslissingen op basis van die producties neemt.

Ingevolge artikel 10.5.1 van het tot 1 januari 2011 geldende Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven moet een partij die bij pleidooi nieuwe producties in het geding wenst te brengen in zaken betreffende intellectuele eigendom, deze producties uiterlijk op de elfde dag voor de dag van het pleidooi indienen, waarbij onder dagen wordt verstaan maandag tot en met vrijdag (artikel 1.2 sub d). Omdat de producties pas op 19 november 2010 bij het hof zijn binnengekomen, zijn zij minder dan elf werkdagen voorafgaand aan de zitting ingediend en is het bezwaar van [geïntimeerde] gegrond. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de producties octrooischriften betreffen, zodat het geen eenvoudige stukken zijn die slechts korte bestudering behoeven om zich daartegen (behoorlijk) te kunnen verweren. Het hof zal daarom op productie 22 (de verklaring van H. Houghton) geen acht slaan en op producties 19, 20 en 21 (de octrooien van Sloyan, Crall en Wickham) slechts onder de door [geïntimeerde] aangegeven voorwaarde.

De door de rechtbank als vaststaand aangemerkte en in het vonnis van 23 september 2009 onder 2 en 3 weergegeven feiten en techniek zijn niet weersproken, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Met inachtneming daarvan gaat het in dit geding voor zover in hoger beroep nog aan de orde, om het volgende.

Zowel [appellante] als [geïntimeerde] houden zich bezig met de productie en verhandeling van sorteerinrichtingen.

[geïntimeerde] is houdster van Europees octrooi 0 792 824 (hierna: EP 824), haar verleend op een aanvrage van 29 oktober 1993 onder inroeping van prioriteit vanaf 16 december 1992 (NL 9202171). [geïntimeerde] is tevens houdster van Europees octrooi 0 559 303 (hierna: EP 303), haar verleend op een aanvrage van 18 februari 1991 onder inroeping van prioriteit vanaf 19 februari 1990 (NL 9000393). De verlening van EP 303 is gepubliceerd op 18 september 1996. Beide octrooien hebben betrekking op een transportinrichting (conveyor).

Conclusie 1 van EP 303 luidt in de authentieke Engelse taal als volgt:

“A conveyor having a frame and an endless drivable conveying means, provided with carriers (7) which extend parallel to each other, transversely to the conveying direction of the conveyor, said carriers being coupled to at least one endless flexible coupling means (1, 2), whilst at least some of said carriers support pusher shoes (90), said pusher shoes (90) at desired locations being movable along the carriers (7) in question by guide means provided on the frame, characterised in that a pusher shoe (90) is provided with parts (92) which project downwards along both sides of the carrier plate (86), said parts (92) supporting skids (89) located under the upper surface of the carrier plate (86), said skids being movably provided on complementarily shaped parts of the carrier.”

De niet weersproken Nederlandse vertaling van conclusie 1 van EP 303 luidt als volgt: “Transportinrichting met een gestel en een eindloos aandrijfbaar transportorgaan voorzien van zich dwars op de transportrichting van de transportinrichting en evenwijdig aan elkaar uitstrekkende dragers (7), welke dragers met ten minste een eindloos flexibel koppelorgaan (1, 2) zijn gekoppeld, terwijl ten minste enige van de dragers duwschoenen (90) ondersteunen, welke duwschoenen (90) op gewenste plaatsen langs de desbetreffende dragers (7) beweegbaar zijn door op het gestel aangebrachte geleidingsmiddelen, met het kenmerk, dat een duwschoen (90) is uitgerust met delen (92), die langs beide zijden van de draagplaat (86) naar beneden uitsteken, waarbij deze delen (92) onder het bovenvlak van de draagplaat (86) gelegen sloffen (89) ondersteunen, welke sloffen beweegbaar zijn aangebracht op complementair gevormde delen van de drager.”

Het octrooischrift van EP 303 bevat de volgende figuren:

Figuur 1:

Figuur 2:

[appellante] biedt in Nederland een sorteerinrichting aan, waarvan de hierna afgebeelde drager met duwschoen deel uit maakt (hierna: de sorteerinrichting van [appellante]):

[afbeelding]

Zowel EP 303 als de sorteerinrichting van [appellante] hebben betrekking op inrichtingen die bestaan uit een lopende band van metalen langwerpige parallelle dragers die tezamen een plat oppervlak vormen (een zogenaamd closed deck) waarop pakketten worden getransporteerd. Op sommige van de dragers zijn zogeheten duwschoenen aangebracht. De pakketten kunnen als zij op de plaats van bestemming zijn aangekomen door de duwschoenen van de band worden geduwd. De duwschoenen verplaatsen zich samen met de drager in de looprichting van de band. Doordat de duwschoenen over de drager verschuifbaar zijn, kan de duwschoen een pakket dat op de drager ligt naar een zijkant van de drager duwen.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd een verbod voor [appellante] op directe en indirecte inbreuk op EP 303 en EP 824 in Nederland met nevenvorderingen en veroordeling van [appellante] in de volledige kosten van het geding. [appellante] heeft verweer gevoerd en harerzijds in reconventie voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover de rechtbank in conventie oordeelt dat haar sorteerinrichting onder de beschermingsomvang van EP 303 of EP 824 valt, gevorderd vernietiging van EP 303 respectievelijk EP 824, omdat EP 303 niet inventief is en EP 824 niet nieuw en niet inventief, met veroordeling van [geïntimeerde] in de volledige kosten van het geding.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de sorteerinrichting van [appellante] niet onder de beschermingsomvang van conclusie 1 van EP 824 valt en heeft de vorderingen die daarop zien afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat EP 303 geldig is, dat de sorteerinrichting van [appellante] onder de beschermingsomvang van conclusie 1 van dit octrooi valt en dat inbreuk op EP 303 vast staat. Zij heeft in conventie aan [appellante] bevolen iedere inbreuk en indirecte inbreuk op EP 303 in Nederland te staken en gestaakt te houden en een aantal nevenbevelen gegeven, een en ander op straffe van een dwangsom. Daarnaast heeft zij [appellante] veroordeeld tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade of afdracht van de door [appellante] gemaakte winst ten gevolge van de inbreuk op EP 303, nader op te maken bij staat. In conventie zijn de proceskosten gecompenseerd. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten, begroot overeenkomstig artikel 1019h Rv.

In hoger beroep richt [appellante] zich met haar eerste grief tegen de door de rechtbank gehanteerde maatstaf voor de vaststelling van de reikwijdte van de beschermingsomvang van een octrooi. Met haar tweede, derde, vierde en vijfde grief komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de sorteerinrichting van [appellante] valt onder de beschermingsomvang van conclusie 1 van, en inbreuk maakt op EP 303. Haar zesde grief betreft de voorwaardelijk gevorderde nietigverklaring van EP 303. De zevende grief ziet in het algemeen op de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en op de compensatie van de proceskosten in conventie. Aldus zijn alle grieven van [appellante] gericht tegen de beslissingen van de rechtbank aangaande EP 303. Zij zullen hierna gezamenlijk worden behandeld. EP 824 is in hoger beroep, bij gebreke van incidenteel appel, niet aan de orde en zal verder buiten behandeling blijven.

De toetsingsmaatstaf, waartegen de eerste grief zich richt, is in overweging 5.4 van het vonnis waarvan beroep als volgt omschreven:

“De rechtbank neemt (…) tot uitgangspunt dat de beschermingsomvang van een in Nederland geldend octrooi, overeenkomstig artikel 69 van het Europees Octrooiverdrag en het daarmee overeenstemmende artikel 53 lid 2 ROW, wordt bepaald door de conclusies waarbij de beschrijving en de tekeningen tot uitleg van de conclusies dienen. Bij de toepassing van dit criterium is het bij artikel 69 behorende Uitlegprotocol in aanmerking te nemen. Volgens dit protocol moet het midden worden gehouden tussen een letterlijke, niet contextgebonden uitleg van de conclusies en een uitleg waarbij de conclusies alleen als richtlijn dienen voor de bepaling van de beschermingsomvang en waarbij wordt gekeken naar hetgeen de uitvinder in de ogen van de gemiddelde vakman heeft willen beschermen. Bij zodanige uitleg dient hetgeen wezenlijk is voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen – anders gezegd: wat de achter de woorden van de conclusies liggende uitvindingsgedachte is – als gezichtspunt tegenover de letterlijke tekst van de conclusies. Daarbij zal de rechter tevens moeten beoordelen of het resultaat van zijn onderzoek de rechtszekerheid voor derden voldoende tot haar recht laat komen – waarbij gebrek aan duidelijkheid voor de gemiddelde vakman die de grenzen van de door het octrooi geboden bescherming wil vaststellen in beginsel ten nadele van de octrooihouder werkt, terwijl de rechter evenzeer oog dient te houden voor een redelijke bescherming van de octrooihouder. In deze beschouwing dienen volgens het protocol eveneens equivalenten te worden betrokken.”

Naar het oordeel van het hof is dit een juiste maatstaf. Daartoe overweegt het hof het volgende.

Artikel 53 lid 2 van de hier toepasselijke Rijksoctrooiwet 1995 (hierna: ROW) luidt:

“Het uitsluitend recht wordt bepaald door de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies.”

Artikel 69 lid 1 van het Europees Octrooiverdrag (hierna: EOV) luidt:

“De beschermingsomvang van het Europees octrooi (…) wordt bepaald door de conclusies. Niettemin dienen de beschrijving en de tekeningen tot uitleg van de conclusies.”

Het Protocol inzake de uitleg van Artikel 69 van het Verdrag (hierna: het Uitlegprotocol) dat bedoeld is om de betekenis van artikel 69 te verduidelijken, bepaalt als volgt:

“Art. 1 Algemene beginselen

Artikel 69 mag niet worden uitgelegd in de zin als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden de beschrijving en de tekeningen alleen maar mogen dienen om de onduidelijkheden welke in de conclusies zouden kunnen voorkomen op te heffen. Het mag evenmin worden uitgelegd in die zin, als zouden de conclusies alleen als richtlijn dienen en als zou de bescherming zich ook mogen uitstrekken tot datgene wat de octrooihouder, naar het oordeel van de deskundige die de beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. De uitleg moet daarentegen tussen deze twee uitersten het midden houden, waarbij zowel een redelijke bescherming aan de aanvrager als een redelijke rechtszekerheid aan derden wordt geboden.

Artikel 2 Equivalenten

Teneinde de omvang van de bescherming voortvloeiende uit een Europees octrooi te bepalen, dient op passende wijze rekening te worden gehouden met elk element dat equivalent is aan een in de conclusies omschreven element.”

In deze artikelen is expliciet bepaald dat de beschermingsomvang van het octrooi wordt bepaald door de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies. Uit het Uitlegprotocol volgt dat dit niet betekent dat beschermingsomvang wordt bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies terwijl de beschrijving en de tekeningen alleen maar mogen dienen om de onduidelijkheden welke in de conclusies kunnen voorkomen op te heffen. Evenmin betekent het dat de conclusies slechts richtlijn zijn en de bescherming zich ook mag uitstrekken tot datgene wat de octrooihouder, naar het oordeel van de deskundige die de beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. De rechter moet tussen deze uitersten blijven en een redelijke bescherming voor de octrooihouder combineren met rechtszekerheid voor derden.

Uitgangspunt blijven dus de conclusies van het octrooischrift, mede in het licht van beschrijving en tekeningen. Dáárbij geldt enerzijds dat datgene wat voor de uitvinding waarvan bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is (anders gezegd: wat de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte is) een gezichtspunt is, teneinde een uitsluitend op de letterlijke betekenis van de bewoordingen gegronde en daarom voor een redelijke bescherming van de octrooihouder wellicht te beperkte (of onnodig ruime) uitleg te vermijden, en anderzijds dat de rechtszekerheid voor derden voldoende tot haar recht moet komen, hetgeen een restrictieve, meer bij de bewoordingen van de conclusies aansluitende uitleg kan rechtvaardigen (waarbij gebrek aan duidelijkheid voor de gemiddelde vakman die de grenzen van de door het octrooi geboden bescherming wil vaststellen, in beginsel ten nadele van de octrooihouder werkt). Met name wordt door mede acht te slaan op “hetgeen wezenlijk is voor de uitvinding” oftewel “de achter de woorden van de conclusies liggende uitvindingsgedachte”, niet een maatstaf voor de beschermingsomvang gehanteerd die zodanig ruim is dat beschermd wordt wat de octrooihouder heeft willen beschermen zonder dat de gemiddelde vakman dit uit de conclusies, mede in het licht van de beschrijvingen en tekeningen, begrijpt. Anders dan [appellante] aanvoert, is immers in vorengenoemde maatstaf niet de uitvindingsgedachte als maatstaf voor de beschermingsomvang tot uitgangspunt genomen, maar de conclusies in het licht van de beschrijving en de tekeningen. De uitvindingsgedachte vormt slechts een gezichtspunt bij het lezen van de conclusies, beschrijving en tekeningen, terwijl tevens de rechtszekerheid voor derden een gezichtspunt vormt. Grief 1 faalt derhalve.

In het Uitlegprotocol is voorts bepaald dat, teneinde de omvang van de bescherming voortvloeiende uit een Europees octrooi te bepalen, op passende wijze rekening dient te worden gehouden met elk element dat equivalent is aan een in de conclusies omschreven element.

Het hof zal op basis van de hiervoor besproken maatstaf de beschermingsomvang van EP 303 bepalen.

Conclusie 1 van EP 303 bestaat uit de volgende elementen:

De overige conclusies van EP 303 zijn afhankelijke conclusies, gericht op uitvoeringsvormen onder het bovenvlak van de draagplaat van duwschoendelen, sloffen of dragerdelen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de sorteerinrichting van [appellante] voldoet aan de kenmerken (a) tot en met (f). Partijen twisten wel over de kenmerken g., h. en i. [appellante] voert onder meer aan – heel kort weergegeven – dat de glijdelen niet worden ondersteund door langs beide zijden van de dragerplaat naar beneden uitstekende armen (kenmerk g.), welke elementen overigens niet nieuw zijn, dat de door haar op de markt gebrachte sorteerinrichting niet voldoet aan kenmerk h. omdat de naar beneden uitstekende delen geen sloffen ondersteunen en haar systeem geen sloffen, maar glijdelen kent, en niet aan kenmerk i omdat de glijdelen niet beweegbaar zijn aangebracht op complementair gevormde delen van de drager. [geïntimeerde] bestrijdt dit.

Teneinde vast te stellen hoe de gemiddelde vakman de conclusies (gelezen in het licht van de beschrijving en de tekeningen) zal begrijpen, is de stand van de techniek, die op de prioriteitsdatum tot de algemene vakkennis van de gemiddelde vakman behoort van belang, alsmede wat de gemiddelde vakman uit het octrooischrift daaromtrent kan leren.

Als meest nabije stand van de techniek (“closest prior art”) kent de gemiddelde vakman het in het octrooischrift genoemde octrooi FR-A-2 388 737 (hierna: het Canziani-octrooi). Dit openbaart een transportinrichting waarin een drager wordt gevormd door een plaatvormig orgaan dat met zijn einden bevestigd is aan hoekijzers die verbonden zijn met koppelingsmiddelen, waarbij onder de drager (tussen de hoekijzers) stangen zijn aangebracht die de met de duwschoenen verbonden rollen ondersteunen. Het is een closed deck sorter, net als EP 303. Bij Canziani bewegen de duwschoenen over de draagplaten door een onder de draagplaten aangebrachte constructie. De duwschoen heeft twee langs beide zijden van de dragerplaat naar beneden uitstekende delen. Anders dan EP 303 bevindt zich bij het Canziani-octrooi onder de draagplaten een separaat buizenstelsel waarlangs aan de duwschoenen bevestigde onderdelen kunnen glijden. De buizen zijn geen rechtstreeks onderdeel van de dragers, maar daaraan separaat (via de uiteinden) bevestigd. Het octrooischrift vermeldt dat deze bekende constructie gecompliceerd is.

In het octrooischrift is voorts vermeld dat het algemene principe van de transportinrichting volgens de uitvinding bijvoorbeeld zodanig kan zijn als beschreven in de United States Patenten nummers 4.717.011 en 4.732.259 uit 1987 en 1988 (de Buschman-octrooien) en dat deze constructie hierin (het hof verstaat: in het onderhavige octrooischrift) dan ook niet wordt beschreven en weergegeven daar deze voor vaklui voor de hand liggend is. Het hof gaat er op grond hiervan vanuit dat de sorteerinrichtingen volgens Buschman behoren tot de algemene vakkennis van de gemiddelde vakman. Bedoelde sorteerinrichtingen zijn buizensorters. Bij deze inrichtingen zijn de duwschoenen beweegbaar over de dragers zijnde de rechte buizen - van de buizensorters aangebracht. De duwschoenen zijn niet onder de draagplaten aan een separaat buizenstelsel bevestigd, noch zitten de buizen aan de dragers; immers de buizen zíjn de dragers. Aan de onderkant van de duwschoen bevindt zich een basis met aan beide zijden ‘semi-cylindrical recesses’, die glijden over de buizen/dragers. Hierbij is dus geen derde element nodig om de duwschoen over de drager te laten bewegen, maar glijdt de duwschoen doordat delen van de duwschoen complementair aan de drager zijn gevormd. Dat hier sprake is van een buizensorter doet er niet aan af dat de vakman daardoor bekend is met het principe van een duwschoen die over de drager zelf glijdt en daarmee in zoverre één geheel vormt.

In EP 303 wordt voorts genoemd US-A-4.138.008 (hierna: het Del Rosso-octrooi), dat een transportinrichting toont waarin de dragers zijn opgebouwd uit twee U-profielen, die rollen opnemen, die met de duwschoenen zijn gekoppeld. Het octrooischrift vermeldt dat ook deze bekende constructie zwaar en gecompliceerd is.

Voormelde stand van de techniek in aanmerking nemende kan ervan worden uitgegaan dat zowel een duwschoen met twee langs de dragerplaat uitstrekkende delen als een duwschoen die glijdt doordat delen van de duwschoen complementair aan de (buizen)drager zijn gevormd, bekend waren bij de gemiddelde vakman, zodat deze zal begrijpen dat de uitvindingsgedachte is gelegen in de wijze waarop de drager en de duwschoen gevormd zijn teneinde het glijden te realiseren. Kennisneming van de beschrijving van EP 303 (pagina 1, regels 27-29) leert de gemiddelde vakman dat met de constructie volgens EP 303 bij een closed deck sorter een eenvoudige, lichte constructie kan worden verkregen.

Het hof zal eerst beoordelen of het sorteerinrichting van [appellante] valt onder de beschermingsomvang van het octrooi zoals gedefinieerd door de kenmerken h. en i.

In kenmerk h. leest de vakman dat de duwschoendelen die langs beide zijden van de draagplaat naar beneden uitsteken, de onder het bovenvlak van de draagplaat gelegen sloffen ondersteunen. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gemiddelde vakman de term “sloffen” anders zal begrijpen dan de term “skids” in de Engelse versie van het octrooi, hetgeen onder meer glijbanen, glijdelen of steunstukken betekent. De gemiddelde vakman zal, dit kenmerk lezend, begrijpen dat de sloffen onder de draagplaat zijn aangebracht aan de delen van de beweegbare duwschoen die langs de draagplaat naar beneden uitsteken. Er staat immers dat deze naar beneden uitstekende delen de sloffen ondersteunen. Dit is ook te zien in figuur 2, dat volgens de beschrijving een door een drager ondersteunde duwschoen in dwarsdoorsnede toont. In dat figuur zijn sloffen (89) getekend, die de vorm hebben van een gekantelde U (hierna: de U-vormige sloffen), die onder de draagplaat aan onderdelen van de naar beneden uitstekende delen van de duwschoen vastzitten.

In kenmerk i leest de vakman dat de sloffen beweegbaar zijn aangebracht op (delen van) de drager. Op de tekening in het octrooischrift (figuur 2) is te zien dat bedoelde sloffen een zodanige vorm hebben, dat zij de delen (88) van de drager kunnen omvatten. De U-vormige sloffen (89) zijn op die tekening aangebracht aan de buitenkant van (‘op’) de dragerdelen. De gemiddelde vakman zal begrijpen dat de sloffen zich over de drager heen (‘daarop’) kunnen bewegen. De gemiddelde vakman zal kenmerk i uit conclusie 1 dan ook niet anders lezen dan dat de over de dragers bewegende delen van de sorteerinrichting (de duwschoenen met de sloffen) zich (onder de draagplaten) op de dragerdelen bevinden, zoals ook in de conclusie, kenmerk i expliciet vermeld is.

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar bij pleidooi naar voren gebrachte betoog dat de gemiddelde vakman uit de Engelse tekst van de conclusies, waar staat dat de “skids” zijn “provided on” de drager, zal begrijpen dat het gaat om “uitrusten met” of “voorzien van”, zodat het woord “on” niet een eigen betekenis heeft. Daargelaten of “provided on” zo begrepen moet worden, in de Engelse beschrijving bij EP 303 staat uitdrukkelijk (kolom 2, regel 23) “provided around”. Ook in de Engelse tekst van EP 303 gaat het dus om skids die aan de buitenkant van de carrierfoot (88) zitten.

In kenmerk i staat voorts dat sloffen zijn aangebracht op complementair gevormde dragerdelen. De gemiddelde vakman zal begrijpen dat, om te kunnen glijden, de dragerdelen even groot of iets kleiner moeten zijn dan de daaromheen passende sloffen.

Bij de sorteerinrichting van [appellante] is geen sprake van sloffen ondersteund door de naar beneden uitstekende delen van de duwschoen. De U-vormige onderdelen onder de draagplaat bij [appellante] (vergelijkbaar met de sloffen uit EP 303) zijn onderdeel van de drager. Ook het witte plastic – dat dezelfde functie zou vervullen als de sloffen uit EP 303 – wordt niet ondersteund door de naar beneden uitstekende delen van de duwschoen. Het witte plastic wordt ondersteund door (de buitenkant van) (rode) stootkussentjes die zijn bevestigd aan een constructie op de onderkant van de duwschoen. Dit is geen ondersteuning door de naar beneden uitstekende duwschoendelen.

Bij de sorteerinrichting van [appellante] is geen sprake van op (complementair gevormde) onderdelen van de drager aangebrachte sloffen. Bij haar is de drager één geheel met niet ten opzichte van de drager beweegbare delen onder de draagplaat, waarbinnen wordt bewogen. Beweegbare delen van de duwschoen zitten in deze vaste onderdelen van de drager. Er zijn geen sloffen beweegbaar op delen van de drager aangebracht, zoals in conclusie 1 sub i staat.

De sorteerinrichting van [appellante] kent voorts geen complementair aan sloffen gevormde dragerdelen. [appellante] brengt duwschoenen op de markt waarop stootkussentjes met daaromheen wit plastic zijn aangebracht. De glijvlakken tussen de beweegbare duwschoendelen en de vaste dragerdelen bevinden zich aan de buitenkant van dit witte plastic tegen de binnenkant van de dragerdelen. Dit zijn geen glijvlakken van sloffen op een complementair gevormd dragerdeel. Het dragerdeel is (tweemaal) één rechte U-vormige holte. Noch de stootkussentjes, noch het witte plastic hebben (volledig) de complementaire vorm van de U-vormige holte. De stootkussentjes zijn daarvoor te kort. Het witte plastic is in het midden vernauwd. Tezamen hebben zij een te grote diameter (overmaats) en moeten ze worden samengeknepen om in het dragerdeel te kunnen passen. De dragers van [appellante] hebben geen complementair aan sloffen gevormde delen.

Doordat het beweegbare deel bij [appellante] in het dragerdeel ligt, kan het daadwerkelijk door de drager worden samengeknepen, hetgeen niet mogelijk is bij een sorteerinrichting met de sloffen en het complementair gevormde dragerdeel genoemd in kenmerk i van EP 303.

Gelet op deze verschillen is van letterlijke inbreuk geen sprake. Ook van inbreuk bij wege van equivalentie is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het moge juist zijn dat bij de sorteerinrichting van [appellante] sprake is van een relatief eenvoudige en stille constructie om een duwschoen over een dragerplaat te laten verschuiven waarbij drager en duwschoen min of meer één geheel vormen, de wijze waarop de inrichting van [appellante] dit resultaat bereikt is, gelet op het voorgaande, wezenlijk anders dan in EP 303 is beschreven. Naar ’s hofs oordeel zal de gemiddelde vakman conclusie 1 (in het licht van de beschrijving en figuur 2) niet aldus begrijpen dat daaronder, de specifieke omschrijving zoals weergegeven onder h en i ten spijt, ook een constructie als die van [appellante] valt. Met andere woorden: voor de gemiddelde vakman zal de constructie van [appellante] niet (zonder inventieve denkarbeid) als equivalente variant van de in het octrooi beschreven installatie voor de hand liggen. Met de glijfunctie van [appellante] wordt niet op in wezen dezelfde wijze hetzelfde resultaat bereikt. Onder die omstandigheden brengt de rechtszekerheid mee dat moet worden geoordeeld dat de sorteerinrichting van [appellante] niet onder de beschermingsomvang van EP 303 valt. De grieven 2 t/m 5 slagen derhalve.

Gelet op het voorgaande maakt de sorteerinrichting van [appellante] geen inbreuk op EP 303. Dit betekent dat het vonnis in conventie zal worden vernietigd. De voorwaardelijke nietigheid komt niet aan de orde. Het vonnis in reconventie blijft in stand. De overige grieven behoeven geen (verdere) bespreking.

Partijen hebben bij pleidooi aangegeven dat zij een onderlinge afspraak hebben gemaakt over de proceskosten, welke afspraak is weergegeven in de pleitnotities van mr. Th.C.J.A. van Engelen. Dit betekent dat zij ten aanzien van de proceskosten over en weer afzien van het meerdere, respectievelijk het mindere. Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten conform deze afspraak.

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 23 september 2009 voor zover tussen partijen in reconventie gewezen;

vernietigt het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 23 september 2009 voor zover tussen partijen in conventie gewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 23 september 2009 begroot op in totaal € 30.000,-;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op in totaal € 66.000,-;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, T.H. Tanja-van den Broek en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 februari 2011 in aanwezigheid van de griffier.