HvJ EU, 02-09-2021, nr. C-647/19 P

Met het eerste onderdeel van het eerste middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het niet rechtens genoegzaam heeft geantwoord op haar argumenten betreffende de merkbare aantasting van haar marktpositie, hetgeen volgens rekwirante een schending van de motiveringsplicht en van haar recht om te worden gehoord en haar recht op effectieve rechterlijke bescherming oplevert.

Rekwirante betoogt in het bijzonder dat het Gerecht, door in punt 56, tweede volzin, van het bestreden arrest te verklaren dat zij niet had uitgelegd in welk opzicht het eerste litigieuze besluit van invloed zou zijn geweest op het nut van de door haar gedane investeringen in de Nürburgring, is voorbijgegaan aan haar argumenten in punt 32 van haar memorie van antwoord voor het Gerecht waarmee zij in essentie aanvoerde dat die investeringen waren ondermijnd en afgewend van hun doel, namelijk de exploitatie van het traditionele circuit van de Nürburgring te bevorderen en de organisatoren van sportevenementen onder voorwaarden van algemeen belang toegang tot dit circuit te verschaffen, om met behulp van een kruissubsidie hotel- en ontspanningsfaciliteiten te financieren die geen verband houden met de autosport en die met de aan de verkopers verleende steun zijn gebouwd. Rekwirante had daaraan toegevoegd dat de verkoop van de activa van de Nürburgring aan Capricorn als rechtstreeks onrechtmatig gevolg de door de onrechtmatige steun veroorzaakte aantasting van haar marktpositie bestendigde.

Zij is van mening dat zij, gelet op de nauwe band tussen haar investeringen in het Nürburgring-circuit en de exploitatie daarvan onder voorwaarden van algemeen belang, zo nauw verbonden is met de exploitatie van het circuit dat zij een positie heeft verworven op de relevante markt voor de exploitatie van circuits voor autoraces. Zij herinnert er in dit verband aan dat zij voor het Gerecht de aandacht erop heeft gevestigd dat het Nürburgring-circuit een natuurlijk monopolie vormt. Het Gerecht is echter voorbijgegaan aan het feit dat er bij de exploitatie van een natuurlijk monopolie slechts sprake kan zijn van potentiële mededinging. Rekwirantes investeringen zijn dus de meest directe manier om een positie op de markt te verwerven. Om dezelfde redenen is de vaststelling in de eerste zin van punt 56 van het bestreden arrest, dat rekwirante niet had gesteld dat haar marktpositie door de aan de verkopers verleende steun merkbaar was aangetast, eveneens onjuist.

Met het tweede onderdeel van het eerste middel voert rekwirante aan dat het Gerecht op basis van een onjuiste uitlegging van artikel 263, vierde alinea, VWEU in punt 56 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat op basis van enigerlei investering niet kan worden vastgesteld dat de investeerder als marktdeelnemer aanwezig is op de markt waaraan de investeringen ten goede zijn gekomen.

De Commissie betoogt dat het eerste middel niet ter zake dienend of in elk geval ongegrond is.

Met het oog op het gezamenlijke onderzoek van de twee onderdelen van het eerste middel, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof degenen die niet adressaat van een besluit zijn, slechts kunnen stellen individueel te worden geraakt, indien dit besluit hen treft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat (arresten van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie, 25/62, EU:C:1963:17, blz. 232; 17 september 2015, Mory e.a./Commissie, C-33/14 P, EU:C:2015:609, punt 93, en 15 juli 2021, Deutsche Lufthansa/Commissie, C-453/19 P, EU:2021:608, punt 33).

Indien, zoals in casu, een verzoeker ten gronde opkomt tegen een aan het einde van de formele onderzoeksprocedure vastgesteld besluit, volstaat het feit dat hij als belanghebbende in de zin van artikel 108, lid 2, VWEU kan worden beschouwd, niet om het beroep ontvankelijk te verklaren. Hij moet dan een bijzondere status in de zin van de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak aantonen. Daarvan is met name sprake in het geval dat de positie van die rekwirant op de markt merkbaar wordt aangetast door de steun waarop het betrokken besluit betrekking heeft (arresten van 17 september 2015, Mory e.a./Commissie, C-33/14 P, EU:C:2015:609, punt 97, en 15 juli 2021, Deutsche Lufthansa/Commissie, C-453/19 P, EU:2021:608, punt 37).

Zoals het Gerecht in punt 48 van het bestreden arrest zelf in herinnering heeft gebracht, is erkend dat een besluit van de Commissie tot beëindiging van de formele onderzoeksprocedure niet alleen de begunstigde onderneming individueel raakt, maar ook de hiermee concurrerende ondernemingen die in het kader van die procedure een actieve rol hebben gespeeld, voor zover de in het litigieuze besluit bedoelde steunmaatregel hun marktpositie merkbaar aantast (arresten van 17 september 2015, Mory e.a./Commissie, C-33/14 P, EU:C:2015:609, punt 98, en 15 juli 2021, Deutsche Lufthansa/Commissie, C-453/19 P, EU:2021:608, punt 38).

Het loutere feit dat in een bepaald bestanddeel van infrastructuur wordt geïnvesteerd, betekent echter niet dat de investeerder in kwestie actief is op enige markt die verband houdt met de exploitatie van die infrastructuur. Dit geldt te meer wanneer dergelijke investeringen ertoe strekken de exploitatie van die infrastructuur door verschillende marktdeelnemers te bevorderen onder voorwaarden van algemeen belang, zoals volgens rekwirante het geval was met de investeringen die zij naar eigen zeggen in het Nürburgring-circuit heeft gedaan.

Hieruit volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 56 van het bestreden arrest in essentie te oordelen dat de argumenten van rekwirante betreffende de investeringen die zij in het Nürburgring-circuit zou hebben gedaan, niet volstonden om aan te tonen dat zij door het eerste litigieuze besluit individueel werd geraakt in de zin van de in punt 31 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak. Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het eerste middel ongegrond worden verklaard.

Wat het eerste onderdeel van het eerste middel betreft, dat in essentie is ontleend aan schending van de motiveringsplicht door het Gerecht, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de krachtens artikel 36 en artikel 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie op het Gerecht rustende verplichting om zijn beslissingen te motiveren, niet inhoudt dat het Gerecht een uiteenzetting moet geven die volledig en één voor één alle argumenten van de partijen volgt. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen (arrest van 9 september 2008, FIAMM e.a./Raad en Commissie, C-120/06 P en C-121/06 P, EU:C:2008:476, punt 96 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Uit punt 56 van het bestreden arrest blijkt, althans impliciet maar duidelijk, dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de argumenten van rekwirante inzake de investeringen die zij in het Nürburgring-circuit zou hebben gedaan, niet volstonden om aan te tonen dat zij op de relevante markt aanwezig was, laat staan dat haar concurrentiepositie op die markt merkbaar zou zijn aangetast door de maatregel waarop het eerste litigieuze besluit betrekking heeft.

Daaruit volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel ongegrond is, evenals dit middel in zijn geheel.

Rekwirante betoogt dat het Gerecht zijn motiveringsplicht niet is nagekomen en de hem ter beoordeling voorgelegde feiten en bewijsmiddelen onjuist heeft opgevat. Zij is van mening dat zij voor het Gerecht heeft aangetoond dat zij in de administratieve procedure die heeft geleid tot de vaststelling van het eerste litigieuze besluit een actieve en unieke rol had gespeeld met betrekking tot de exploitatie van het Nürburgring-circuit in het algemeen belang. Haar duidelijk omschreven en nauw met het voorwerp zelf van dat besluit verbonden functie van onderhandelaar is volgens haar vergelijkbaar met die van het Landbouwschap (publiekrechtelijke instelling die is opgericht om de gemeenschappelijke belangen van de marktdeelnemers in de landbouwsector te beschermen in het algemeen belang, Nederland) in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 2 februari 1988, Van der Kooy e.a./Commissie (67/85, 68/85 en 70/85, EU:C:1988:38, punten 20–24), en die van het Comité international de la rayonne et des fibres synthétiques (CIRFS) in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie (C-313/90, EU:C:1993:111, punten 29 en 30).

Rekwirante heeft immers met de Commissie onderhandeld over de steun waarop het eerste litigieuze besluit betrekking heeft, teneinde voor haar leden op een wijze die in overeenstemming was met de staatssteunregels en met een doel van algemeen belang, de exploitatie van dit circuit te garanderen en ervoor te zorgen dat haar investeringen tot de verwezenlijking van die doelstelling zouden blijven bijdragen. Deze materiële omstandigheden kenmerken rekwirante ten opzichte van ieder ander, zodat zij bevoegd is om op te komen tegen het eerste litigieuze besluit.

Bijgevolg kon het Gerecht volgens rekwirante haar procesbevoegdheid niet uitsluiten zonder uit te leggen waarom, gelet op de door haar aangevoerde middelen, bewijsmiddelen en gedetailleerde argumenten, niet was voldaan aan de noodzakelijke voorwaarden om haar procesbevoegdheid te erkennen. De verwijzing van het Gerecht in punt 69 van het bestreden arrest naar de ‘strenge voorwaarden die zijn geformuleerd in het arrest van 13 december 2005, Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (C-78/03 P, EU:C:2005:761, punten 53–59)’, volstaat niet om te begrijpen welke voorwaarden het Gerecht heeft onderzocht. Het Gerecht heeft zijn arrest derhalve niet of ontoereikend gemotiveerd, hetgeen eveneens een schending oplevert van het recht om te worden gehoord en het recht op effectieve rechterlijke bescherming. Door te oordelen dat rekwirante ‘niet heeft bewezen’ dat zij in het kader van de formele onderzoeksprocedure die voorafging aan de vaststelling van het eerste litigieuze besluit een functie van onderhandelaar heeft bekleed, zonder evenwel uit te leggen welke door rekwirante overgelegde bewijzen zijn onderzocht, heeft het Gerecht bovendien de feiten en bewijsmiddelen onjuist opgevat.

De Commissie is van mening dat het tweede middel ongegrond is en moet worden afgewezen.

Uit punt 58 van het bestreden arrest blijkt dat rekwirante voor het Gerecht onder meer heeft aangevoerd dat zij onderhandelingen heeft gevoerd om de belangen van de Duitse autosport te behartigen, in het bijzonder met betrekking tot de terugkeer en de promotie van een circuit voor autoraces op de Nürburgring, en dat zij heeft deelgenomen aan de administratieve procedure die voorafging aan de vaststelling van het eerste ligitieuze besluit door een klacht en schriftelijke opmerkingen in te dienen en bewijsmateriaal te verstrekken.

In de punten 66 en 67 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de overwegingen samengevat die het Hof ertoe hebben gebracht, de beroepen ontvankelijk te verklaren in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 2 februari 1988, Van der Kooy e.a./Commissie (67/85, 68/85 en 70/85, EU:C:1988:38), en 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie (C-313/90, EU:C:1993:111). Bovendien heeft het Gerecht in punt 68 van dat arrest onder verwijzing naar zijn eigen rechtspraak en die van het Hof verklaard dat het niet volstond dat een beroepsvereniging de klacht had ingediend die tot de formele onderzoeksprocedure had geleid of opmerkingen had ingediend tijdens die procedure teneinde aan die vereniging een bijzondere status van onderhandelaar toe te kennen.

Ten slotte heeft het Gerecht in punt 69 van het bestreden arrest verwezen naar de ‘strenge voorwaarden die zijn geformuleerd in het arrest van 13 december 2005, Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (C-78/03 P, EU:C:2005:761, punten 53–59)’, waarin het Hof zelf had herinnerd aan de bijzondere omstandigheden van de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de arresten van 2 februari 1988, Van der Kooy e.a./Commissie (67/85, 68/85 en 70/85, EU:C:1988:38), en 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie (C-313/90, EU:C:1993:111), en uiteengezet waarin deze omstandigheden verschilden van de situatie van een gewone belanghebbende die actief had deelgenomen aan de procedure die tot de vaststelling van een besluit betreffende staatssteun had geleid.

Deze verwijzingen naar de rechtspraak maken het mogelijk te begrijpen waarom de in punt 58 van het bestreden arrest samengevatte argumenten van rekwirante, niet volstonden om haar de hoedanigheid van onderhandelaar in de zin van de in de punten 66 tot en met 69 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak toe te kennen.

De motivering van het Gerecht in de punten 65 tot en met 69 van het bestreden arrest is dus weliswaar betrekkelijk beknopt, maar volstaat om rekwirante in staat te stellen de redenen te begrijpen voor de afwijzing van de argumenten die zij had aangevoerd tot staving van de ontvankelijkheid van haar verzoek tot nietigverklaring van het eerste litigieuze besluit en die waren gebaseerd op de rechtspraak die voortvloeit uit de arresten van 2 februari 1988, Van der Kooy e.a./Commissie (67/85, 68/85 en 70/85, EU:C:1988:38), en 24 maart 1993, CIRFS e.a./Commissie (C-313/90, EU:C:1993:111).

De stelling dat het Gerecht de feiten en de bewijsmiddelen onjuist heeft opgevat, moet niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien rekwirante niet heeft aangegeven welke elementen het Gerecht precies verkeerd zou hebben opgevat, noch waarin die onjuiste opvatting zou bestaan (zie in die zin beschikking van 1 februari 2017, Vidmar e.a./Commissie, C-240/16 P, EU:C:2017:89, punten 26 en 27).

Uit het voorgaande volgt dat het tweede middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond is.

Aangezien het eerste en het tweede middel moeten worden verworpen, moet de hogere voorziening worden afgewezen voor zover zij strekt tot vernietiging van het deel van het bestreden arrest waarbij het Gerecht het verzoek tot nietigverklaring van het eerste litigieuze besluit heeft afgewezen.

Met het tweede onderdeel van het vierde middel voert rekwirante aan dat het Gerecht in de punten 152 tot en met 156 van het bestreden arrest een ter ondersteuning van het bod van Capricorn opgestelde brief van Deutsche Bank AG van 10 maart 2014, onjuist heeft opgevat door te oordelen dat niet is gebleken dat de Commissie het bindende karakter van die brief in twijfel had moeten trekken. Rekwirante herinnert eraan dat zij voor het Gerecht de aandacht had gevestigd op het feit dat die brief op de laatste bladzijde een ‘belangrijke mededeling’ bevatte, waaruit bleek dat de daarin vervatte voorwaarden niet beoogden wettelijk bindende verplichtingen in het leven te roepen. Andere passages uit diezelfde mededeling bevestigen dat standpunt. Volgens rekwirante had het Gerecht, indien het de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 niet onjuist had opgevat, moeten vaststellen dat Deutsche Bank zich niet door die brief gebonden achtte.

In het kader van het vierde onderdeel van het vierde middel voert rekwirante aan dat de vaststelling van het Gerecht in punt 166 van het bestreden arrest dat de feiten van na 11 maart 2014 niet relevant waren voor het onderzoek van de vraag of er in het kader van de inschrijvingsprocedure mogelijk steun was verleend aan Capricorn, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en van een onjuiste opvatting van het bewijs door het Gerecht, en bovendien ontoereikend is gemotiveerd.

Volgens rekwirante beschikte de Commissie ten tijde van de vaststelling van het tweede litigieuze besluit over gedetailleerde informatie en bewijzen dat Capricorn een ongerechtvaardigd voordeel had genoten in een niet-transparante en discriminerende inschrijvingsprocedure, die ertoe had geleid dat haar, ondanks haar gebrek aan solvabiliteit, de activa van de Nürburgring werden toegekend. Anders dan het Gerecht in punt 167 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, had de Commissie op grond van die informatie de formele onderzoeksprocedure moeten inleiden, ook al had rekwirante geen nieuwe klacht ingediend.

Ten slotte heeft het vijfde onderdeel van het vierde middel betrekking op de punten 173 tot en met 176 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de in de punten 170 en 171 van dat arrest samengevatte argumenten van rekwirante heeft afgewezen. Volgens rekwirante heeft het Gerecht zich beperkt tot een samenvatting van haar argumenten in punt 170 van het bestreden arrest, zonder deze te onderzoeken en zonder de afwijzing ervan te motiveren. Hetzelfde geldt voor het in punt 171 van het bestreden arrest aangevoerde argument betreffende de pachtovereenkomst inzake de activa van de Nürburgring. Het Gerecht heeft enkel aangegeven dat de pachtsom is betaald aan een onafhankelijke vennootschap van verkopers en dat de verkoopprijs van de activa van de Nürburgring in mindering is gebracht op de pachtsommen, die met deze prijs moesten worden verrekend totdat de verkoop was afgerond. Zonder enige toelichting te geven, heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie geen twijfels had moeten koesteren over het bestaan van een ongerechtvaardigd voordeel, hetgeen een onjuiste opvatting van de door rekwirante aangevoerde bewijselementen vormt en blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 107 en artikel 108, lid 3, VWEU.

De Commissie is primair van mening dat het tweede onderdeel van het vierde middel niet ter zake dienend is. Volgens de Commissie zijn de vaststellingen in de punten 152, 154 en 155 van het bestreden arrest, die door rekwirante niet worden betwist, voldoende ter ondersteuning van de overwegingen van het Gerecht dat niet is gebleken dat de Commissie twijfels had moeten koesteren over het bindende karakter van de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014, gesteld dat het Gerecht in punt 153 van dat arrest de feiten onjuist heeft opgevat.

Het tweede onderdeel van het vierde middel is hoe dan ook ongegrond. In de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 wordt herhaaldelijk de term ‘verbintenis’ gebruikt. In werkelijkheid betwist rekwirante enkel de uitlegging van deze term door het Gerecht in het licht van andere verklaringen in diezelfde brief. Dit behoort evenwel tot de soevereine beoordeling van de feiten door het Gerecht, die ook de uitlegging van krachtens het nationale recht gesloten overeenkomsten omvat.

Het vierde onderdeel van het vierde middel berust volgens de Commissie op een onjuiste lezing van de punten 165 tot en met 169 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft daarin ontkennend geantwoord op de vraag of de in punt 163 van dat arrest samengevatte stelling van rekwirante dat Capricorn op 13 augustus 2014 in het kader van een niet-transparante procedure voor de doorverkoop van de activa van de Nürburgring was vervangen door een subkoper, had moeten worden onderzocht in het tweede litigieuze besluit. Volgens de Commissie deed het Gerecht dit terecht, aangezien omstandigheden die dateren van na de verkoop van de activa van de Nürburgring niet relevant zijn voor de beoordeling van de vraag of de curator van de Nürburgring bij die verkoop heeft gehandeld als een investeerder in een markteconomie. Een dergelijke investeerder had echter geen rekening kunnen houden met feiten zoals die welke rekwirante aanvoert, die zich pas na de sluiting van de verkoop hebben voorgedaan. Ook al beschikte de Commissie bij de vaststelling van het tweede litigieuze besluit over de door rekwirante in haar betoog aangevoerde informatie, deze waren irrelevant voor de toepassing van het beginsel van de verkoper in een markteconomie op de koopovereenkomst die op 11 maart 2014 tussen de curator van de Nürburgring en Capricorn is gesloten.

Ten slotte betoogt de Commissie in antwoord op het vijfde onderdeel van het vierde middel dat de in de punten 170 en 171 van het bestreden arrest samengevatte argumentatie van rekwirante geen afbreuk deed aan de naleving van het criterium van de verkoper in een markteconomie. In het bijzonder hebben de in punt 170 van dat arrest samengevatte argumenten betrekking op gebeurtenissen die dateren van na de sluiting van die verkoopovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de in punt 171 van dat arrest genoemde sluiting van een pachtovereenkomst. In de punten 173 tot en met 174 van dat arrest heeft het Gerecht de afwijzing van deze argumenten beknopt, maar duidelijk gemotiveerd. Het zou voor het Gerecht voor de hand hebben gelegen om te verwijzen naar de punten 138 tot en met 158 van het bestreden arrest, aangezien het Gerecht daarin heeft uiteengezet dat de verkoopprijs van de activa van de Nürburgring is vastgesteld in het kader van een open en transparante inschrijvingsprocedure en er geen twijfel bestond over de financiering van het geselecteerde bod. Wat rekwirantes argument betreft dat de bewijselementen onjuist zijn opgevat, valt niet te begrijpen waarop deze stelling is gebaseerd, temeer daar rekwirante zelf erkent dat het Gerecht haar argumenten correct heeft samengevat in de punten 170 en 171 van het bestreden arrest.

Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat het tweede onderdeel van het vierde middel, anders dan de Commissie stelt, niet alleen betrekking heeft op punt 153 van het bestreden arrest, maar ook op de punten 152 en 154 tot en met 156 van dat arrest. Het onderdeel kan dan ook niet als niet ter zake dienend worden afgewezen.

Voor het onderzoek van dit onderdeel zij eraan herinnerd dat, zoals blijkt uit punt 151 van het bestreden arrest, aan de investeerders die belangstelling hadden voor de verwerving van de activa van de Nürburgring was gepreciseerd dat zij met name zouden worden geselecteerd op basis van de waarschijnlijkheid van de sluiting van de transactie. Een van de in dit verband in aanmerking te nemen factoren was de financieringszekerheid van hun bod, zoals die blijkt uit een bevestiging van de financiering door hun financieringspartners.

Uit de overwegingen 50, 273 en 278 van het definitieve besluit blijkt dat de Commissie van mening was dat de financiering van het bod van Capricorn was gewaarborgd, aangezien Capricorn de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 had overgelegd, die een bindend karakter had.

In de punten 152 tot en met 155 van het bestreden arrest is het Gerecht nagegaan of de Commissie met het door haar verrichte onderzoek, dat aansloot bij de analyse van de Duitse autoriteiten, kon vaststellen dat er geen twijfel bestond ten aanzien van het bindende karakter van die brief, en in punt 156 van dit arrest is het tot de conclusie gekomen dat dit inderdaad het geval was.

Derhalve moet worden onderzocht of, zoals rekwirante stelt, het Gerecht in het kader van dat onderzoek de inhoud van die brief onjuist heeft opgevat.

In dit verband zij eraan herinnerd dat er sprake is van een onjuiste opvatting van de bewijselementen wanneer, zonder dat gebruik behoeft te worden gemaakt van nieuwe bewijselementen, de beoordeling van de bestaande bewijselementen kennelijk onjuist blijkt te zijn (arresten van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad, C-229/05 P, EU:C:2007:32, punt 37, en 18 juli 2007, Industrias Químicas del Vallés/Commissie, C-326/05 P, EU:C:2007:443, punt 60).

In casu blijkt uit de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014, zoals deze door de Commissie aan het Gerecht is overgelegd en in het dossier van eerste aanleg is opgenomen, dat deze brief op de eerste bladzijde een duidelijke indicatie bevat dat de in die brief vervatte ‘verbintenis’ is onderworpen aan de voorwaarden die met name zijn uiteengezet in de ‘lijst voorwaarden [term sheet]’ die als bijlage A bij die brief is gevoegd.

Zoals rekwirante echter terecht opmerkt, bevat deze bijlage aan het einde een ‘belangrijke mededeling’, waarin onder meer wordt gesteld dat ‘deze lijst van voorwaarden louter ter bespreking dient en geen wettelijk bindende verplichtingen tussen ons in het leven roept […] Bijgevolg aanvaarden wij geen aansprakelijkheid voor enig direct, daarmee gepaard gaand of ander verlies dat voortvloeit uit het vertrouwen op die[zelfde] brief.’

Uit deze gegevens blijkt duidelijk dat de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 geen bindende financieringsverplichting heeft doen ontstaan voor de bank die deze brief heeft afgegeven en ten gunste van Capricorn.

Deze conclusie wordt overigens bevestigd door de vermelding in punt 9 van bladzijde 5 van die brief, met als opschrift ‘Toepasselijk recht en bevoegdheid’, waarin wordt verwezen naar ‘elke eventuele niet-contractuele verbintenis’ die uit die brief voortvloeit, zonder melding te maken van contractuele verbintenissen, juist omdat deze brief niet was bedoeld om dergelijke verbintenissen in het leven te roepen.

In dit verband is het van weinig belang dat, zoals het Gerecht in de punten 152 en 153 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, diezelfde brief aangeeft dat Deutsche Bank ‘bereid’ is aan Capricorn een lening van 45 miljoen EUR te verstrekken en dat daarin herhaaldelijk wordt verwezen naar de door Deutsche Bank jegens Capricorn aangegane ‘verbintenis’, aangezien uit de in punt 88 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte aanwijzingen duidelijk blijkt dat deze ‘verbintenis’ geen wettelijk bindende financieringsverplichtingen heeft doen ontstaan, evenmin als de eerdere brieven van Deutsche Bank waarnaar het Gerecht in punt 154 van het bestreden arrest heeft verwezen. Het feit dat het niet-bindende karakter van de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 in andere bewoordingen is gesteld dan in die eerdere brieven, doet niet af aan deze conclusie.

Hieruit volgt dat, zoals rekwirante met het tweede onderdeel van het vierde middel aanvoert, het Gerecht de inhoud van de brief van Deutsche Bank van 10 maart 2014 onjuist heeft opgevat en dat dit onderdeel derhalve gegrond is.

In het kader van het vierde onderdeel van het vierde middel verwijt rekwirante het Gerecht in essentie dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 166 van het bestreden arrest haar in de punten 162 en 163 van dat arrest samengevatte argumenten af te wijzen.

Zoals de advocaat-generaal in punt 108 van zijn conclusie heeft opgemerkt, heeft rekwirante voor het Gerecht in essentie aangevoerd dat Capricorn en de verkopers na de sluiting op 11 maart 2014 van de verkoop van de activa van de Nürburgring aan Capricorn een overeenkomst ter waarborging van de betaling in tranches van de verkoopprijs hadden gesloten, die in de mogelijkheid voorzag dat ingeval de betaling van de tweede tranche van de verkoopprijs uitbleef, de activa opnieuw moesten worden verkocht, hetgeen vervolgens ook daadwerkelijk is gebeurd.

In punt 166 van het bestreden arrest heeft het Gerecht eraan herinnerd dat de steun die volgens rekwirante door de Commissie had moeten worden vastgesteld in het tweede litigieuze besluit, aan Capricorn zou zijn verleend op 11 maart 2014, de datum waarop die activa aan laatstgenoemde waren verkocht tegen een prijs die volgens haar lager was dan de marktprijs. Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat de feiten van na die datum niet relevant waren voor het onderzoek van de vraag of er in het kader van de inschrijvingsprocedure mogelijk steun was verleend aan Capricorn. In punt 167 van het bestreden arrest heeft het Gerecht hieraan toegevoegd dat indien rekwirante had gewild dat de Commissie tevens onderzocht of uit de beweerde voortzetting van het verkoopproces nieuwe staatssteun was voortgevloeid, zij daarover een nieuwe klacht had moeten indienen.

In dit verband is het juist dat indien moest worden aangenomen dat Capricorn steun had ontvangen die overeenstemde met het verschil tussen de marktprijs van de activa van de Nürburgring en de door Capricorn daarvoor betaalde prijs, in het kader van een inschrijvingsprocedure die niet voldeed aan de vereisten van openheid, transparantie, onvoorwaardelijkheid en non-discriminatie, die steun noodzakelijkerwijs is toegekend op 11 maart 2014, de datum van toekenning van deze activa aan Capricorn en de ondertekening van de koopovereenkomst daarvoor.

Anders dan het Gerecht in punt 166 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, betekent dit echter niet dat feiten van na die datum per definitie volstrekt irrelevant waren voor de beoordeling van de vraag of dergelijke steun daadwerkelijk is verleend.

Er moet immers in herinnering worden gebracht dat de wettigheid van een besluit inzake staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop het besluit werd vastgesteld (zie in die zin arrest van 20 september 2017, Commissie/Frucona Košice, C-300/16 P, EU:C:2017:706, punt 70 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals de advocaat-generaal in essentie in de punten 102 en 103 van zijn conclusie opmerkt, eindigt de vooronderzoeksfase inzake staatssteun op het tijdstip waarop de Commissie een van de in artikel 4 van verordening nr. 659/1999 bedoelde besluiten vaststelt, zodat niet kan worden uitgesloten dat na afloop van de inschrijvingsprocedure, maar vóór de vaststelling van het desbetreffende besluit van de Commissie, nieuwe analyse-elementen aan het licht kunnen komen.

Zoals uit de punten 82 en 83 van het onderhavige arrest blijkt, was met name het feit dat de financiering van het bod van Capricorn was gewaarborgd, op zijn minst één van de factoren die de toewijzing van de activa van de Nürburgring aan Capricorn rechtvaardigden.

De door rekwirante aangevoerde feiten — zoals samengevat in punt 94 van het onderhavige arrest en ook al dateren zij van na de toewijzing van de activa van de Nürburgring aan Capricorn — kunnen echter, indien zijn op waarheid berusten, twijfel doen rijzen over de geldigheid van de conclusie van de verantwoordelijken voor de inschrijvingsprocedure, dat de financiering van het bod van Capricorn gewaarborgd was, en bijgevolg over het transparante en niet-discriminerende karakter van deze procedure, waarbij eraan wordt herinnerd dat, zoals blijkt uit punt 157 van het bestreden arrest, een ander bod is afgewezen bij gebreke van bewijs van financiering.

De vraag rijst immers waarom Capricorn indien de financiering van haar bod was gewaarborgd, opnieuw had moeten onderhandelen over de betaling van de verkoopprijs in tranches en uiteindelijk de tweede tranche niet heeft kunnen betalen, hetgeen heeft geleid tot de doorverkoop van de activa van de Nürburgring.

Hieruit volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de door rekwirante aangevoerde en in punt 94 van het onderhavige arrest samengevatte feiten irrelevant te achten op de enkele grond dat zij dateerden van na de verkoop van de activa van de Nürburgring aan Capricorn. Bijgevolg is het vierde onderdeel van het vierde middel gegrond.

Ten slotte stelt rekwirante met het vijfde onderdeel van het vierde middel in essentie dat de afwijzing door het Gerecht, in de punten 173 tot en met 176 van het bestreden arrest, van haar in de punten 170 en 171 van dat arrest samengevatte argumenten niet of ontoereikend is gemotiveerd.

In dit verband zij erop gewezen dat het Gerecht in punt 170 van het bestreden arrest vier argumenten heeft samengevat die rekwirante in het derde onderdeel van het derde middel van haar beroep had aangevoerd. Volgens het Gerecht waren deze argumenten erop gericht aan te tonen dat zowel de aankoopprijs van de activa van de Nürburgring door Capricorn als de wijze van betaling van deze prijs steunelementen bevatten, aangezien, ten eerste, 6 miljoen EUR van de brutowinst van de exploitant van de Nürburgring moest worden verrekend met de verkoopprijs, terwijl die exploitant in de loop van 2013 had aangegeven geen winst te verwachten uit de activa van de Nürburgring, ten tweede, de betaling van de tweede tranche van de prijs was uitgesteld, ten derde, de boete van 25 miljoen EUR waarin de koopovereenkomst voorzag in geval van niet-nakoming van de betalingsverplichting niet was geïnd en, ten vierde, de activa van de Nürburgring in het kader van een niet-transparante procedure waren verkocht aan een subkoper.

In punt 171 van dat arrest heeft het Gerecht een door rekwirante in dezelfde context aangevoerd aanvullend argument samengevat inzake de overeenkomst waarbij de activa van de Nürburgring aan Capricorn werden verpacht voor een periode lopend vanaf 1 januari 2015, teneinde tegemoet te komen aan een overgangssituatie die overeenkwam met de mogelijke verwezenlijking van de voorwaarde waarvan de verkoop van de activa van de Nürburgring aan Capricorn afhankelijk was, namelijk de vaststelling door de Commissie van een besluit waarbij ieder risico zou worden weggenomen dat de koper van die activa kon worden verplicht om de aan de verkopers verleende steun terug te betalen. Deze overeenkomst was volgens rekwirante niet onderworpen aan een open, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure, waardoor de pachtsommen uit hoofde van die overeenkomst niet marktconform waren en nieuwe steunelementen bevatten. Tussen de verkopers en Capricorn was overeengekomen dat de pachtsommen van die pachtovereenkomst net zo lang met de verkoopprijs van de activa van de Nürburgring zouden worden verrekend totdat de verkoop was afgerond.

In antwoord op deze argumenten heeft het Gerecht in punt 173 van het bestreden arrest enkel opgemerkt dat ‘[o]m de in de punten 138 tot en met 158 [van dat arrest] uiteengezette redenen […] niet [kan] worden aangenomen dat de Commissie twijfels had moeten koesteren ten aanzien van het transparante en niet-discriminerende karakter van de inschrijvingsprocedure’. In punt 174 van dat arrest heeft het Gerecht daaraan toegevoegd dat om diezelfde redenen tevens moet worden aangenomen worden dat ‘het onderzoek van de Commissie dat tot de vaststelling van het tweede [litigieuze] besluit heeft geleid van dien aard was dat het twijfels omtrent het bestaan van een in het kader van de pachtovereenkomst betreffende de activa van de Nürburgring of in het kader van de andere voorwaarden voor de betaling van de verkoopprijs van die activa aan de koper toegekend voordeel kon wegnemen’.

Zoals de advocaat-generaal in punt 115 van zijn conclusie heeft opgemerkt, beantwoordt een dergelijke motivering, anders dan de in punt 36 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak vereist, niet, ook niet impliciet, aan de in de punten 170 en 171 van het bestreden arrest samengevatte argumenten van rekwirante en maakt zij het niet mogelijk de redenering van het Gerecht te begrijpen, zodat de betrokkenen kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen.

De overwegingen in de punten 138 tot en met 158 van het bestreden arrest, waarnaar het Gerecht in punt 173 van dat arrest heeft verwezen, hebben betrekking op het niet-transparante en discriminerende karakter van de inschrijvingsprocedure, in het bijzonder gelet op het ontbreken van transparantie van de financiële gegevens, het discriminerende en niet-transparante karakter van de beoordelingscriteria en de toepassing daarvan, en de voortzetting van het verkoopproces na de overdracht van de activa van de Nürburgring aan Capricorn, en voorts de kwestie van de financiering van het bod van laatstgenoemde. Die overwegingen maken het dus niet mogelijk te begrijpen waarom de in de punten 170 en 171 van dat arrest samengevatte argumenten van rekwirante zijn afgewezen.

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd wat de afwijzing van deze argumenten door het Gerecht betreft. Hieruit volgt dat het vijfde onderdeel van het vierde middel gegrond is.

In die omstandigheden dient de hogere voorziening te worden toegewezen en het bestreden arrest te worden vernietigd voor zover het Gerecht daarbij het verzoek tot nietigverklaring van het tweede litigieuze besluit heeft afgewezen, zonder dat het nodig is het eerste en het derde onderdeel van het vierde middel en het vijfde middel te onderzoeken.