HR, 05-11-2010, nr. 09/00707

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

Bij inleidend verzoekschrift hebben [eiser 1] en FOC (hierna gezamenlijk ook: [eiser] c.s.) gevorderd dat het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: GEA) voor recht verklaart — voor zover in cassatie van belang — dat de door Interbank verrichte hypothecaire rangwisselingen misbruik van recht opleveren jegens [eiser] c.s.

Bij vonnis van 11 oktober 2006 heeft het GEA de vordering afgewezen.

[Eiser 1] en FOC zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof). Zij stellen zich op het standpunt dat Interbank de hiervoor onder 1.1 e) en g) beschreven rangwisselingen niet had mogen uitvoeren. Art. 3:262 BWA staat de wisseling van rangorde wel toe maar, zo stellen [eiser 1] en FOC, in dit geval heeft dat geleid tot een onnodige beschadiging van de belangen van zowel [eiser 1] als FOC, zodat Interbank zich volgens hen schuldig heeft gemaakt aan — voor zover in cassatie van belang — misbruik van recht.

Bij vonnis van 18 november 2008 heeft het Hof het vonnis van het GEA bevestigd.

[Eiser 1] en FOC zijn tijdig2. van het vonnis van het Hof in cassatie gekomen. Interbank heeft een verweerschrift in cassatie ingediend met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

Het cassatieberoep betreft de rangwisseling van hypotheken als bedoeld in art. 3:262 lid 1 BWA, dat gelijkluidend is aan art. 3:262 lid 1BW:

De in het artikel geregelde mogelijkheid van rangwijziging is in feite een overeenkomst tussen twee of meer hypotheekhouders met betrekking tot hun onderlinge rangorde, waarmee de onder het oude recht gebruikelijke omslachtige weg van het ‘lichten’ of ‘opstaan’ van hypotheken overbodig is geworden. Bij notariële akte — hetzij een akte waarbij een nieuwe hypotheek wordt verleend, hetzij een latere zelfstandige akte — kan worden bepaald dat een hypotheek een hogere rang verkrijgt dan haar op grond van art. 3:21 BW(A) zou toekomen. Uit de akte dient wel te blijken dat de andere hypotheekhouder(s) daarin toestemt/toestemmen.3. Medewerking van de hypotheekgever is niet vereist.4.

Centraal staat de vraag of het Hof op goede gronden het beroep op misbruik van de uit art. 3:262 BWA voortvloeiende bevoegdheid heeft verworpen. Art. 3:13 lid 2 BWA geeft evenals art. 3:13 lid 2 BW een niet limitatieve opsomming van gevallen waarin in ieder geval sprake is van misbruik van bevoegdheid: uitoefening van de bevoegdheid

Het cassatieberoep omvat twee middelen, weergegeven onder 4 en 5 van het cassatieverzoekschrift.

Middel I is volgens het inleidende onderdeel 4.1 gericht tegen rov. 4.5 van het vonnis, in samenhang met rov. 4.7 t/m 4.13. Geklaagd wordt dat deze overwegingen rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn. De klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 4.2 tot en met 4.7.

Onderdeel 4.2 verwijst naar de stellingen van Interbank dat zij de rangwijzigingen heeft geëffectueerd uit commerciële overwegingen respectievelijk dat zij bij die rangwijzigingen een rechtens te respecteren commercieel belang had5., welke stellingen volgens onderdeel 4.3 niet anders kunnen worden verstaan dan dat (uitsluitend) geldelijke overwegingen voorop hebben gestaan bij het besluit tot rangwijziging per 25 september 2002, daags voorafgaande aan de veiling.6. De kernklacht in onderdeel 4.5 luidt vervolgens dat het Hof dan ook ten onrechte in zijn rov. 4.5 niet tot de vaststaande feiten heeft gerekend dat ‘Interbank (uitsluitend) met een ander doel die rangregeling heeft toegepast, namelijk op basis van [de] (partij-)erkenning ‘uit commerciële belangen’.’

Voor zover wordt geklaagd dat het Hof niet als vaststaand feit heeft vermeld dat de rangwijziging per 25 september 2002 uitsluitend heeft plaatsgevonden uit hoofde van commerciële belangen, faalt de klacht bij gebrek aan belang. Het Hof heeft in zijn overwegingen tot uitgangspunt genomen dat Interbank door de rangwisselingen aanzienlijke voordelen heeft ondervonden (rov. 4.9, slot).

Voor zover wordt geklaagd over het niet tot de vaststaande feiten rekenen dat Interbank de rangwijziging heeft toegepast ‘met een ander doel’ faalt de klacht reeds omdat een dergelijke juridische kwalificatie — die kennelijk verwijst naar de tweede in art. 3:13 BWA genoemde misbruikgrond — geen deel kan uitmaken van de vaststelling der feiten. Voorts is het doel van rangwisseling erin gelegen dat de hypotheek een hogere rang verkrijgt (art. 3:262 BWA) zodat de gezekerde vordering dienovereenkomstig bij voorrang verhaalbaar is (art. 3:227 lid 1 BWA). De enkele stelling dat bij de rangwijziging uitsluitend geldelijke overwegingen voorop hebben gestaan kan derhalve niet tot het oordeel voeren dat Interbank haar bevoegdheid heeft gebruikt tot een ander doel dan waarvoor deze is verleend.

In onderdeel 4.4 wordt, zo begrijp ik, nog aangevoerd dat Interbank ten onrechte voortijdig — voordat de verliezen op de leningen en/of de tekortkoming in de nakoming van de garantieverplichting vaststond(en) — tot uitwinning van de hypotheken is overgegaan. Niet valt in te zien dat deze omstandigheid meebrengt dat Interbank misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot rangwisseling ex art. 3:262 BWA. Voorts ziet deze stelling kennelijk op een geschilpunt waaromtrent door het GEA onder verwijzing naar het abstracte karakter van de garantie reeds was beslist (rov. 4.2), welke beslissing niet aan het oordeel van het Hof onderworpen was.7. Voor het overige voldoet het onderdeel niet aan de daaraan te stellen eisen.

De op de falende klacht voortbouwende onderdelen 4.6 en 4.7 treffen evenmin doel.

Met middel II wordt (blijkens het inleidende onderdeel 5.1) geklaagd dat rov. 4.9 en 4.10, in samenhang met rov. 4.13 en de vervolgens gegeven beslissing, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Deze klacht wordt uitgewerkt en toegelicht in de onderdelen 5.2 tot en met 5.9.

Onder verwijzing naar middel I wordt in onderdeel 5.2 tot uitgangspunt genomen dat Interbank uitsluitend om commerciële belangen tot rangwijziging is overgegaan, waaraan in onderdeel 5.3 — met juistheid — wordt toegevoegd dat uitwinning van de hypotheken ook mogelijk was zonder dat rangwijziging plaatsvond. Onderdeel 5.4 verbindt hieraan de rechtsklacht dat het Hof in zijn rov. 4.9 niet heeft onderkend dat het gestelde misbruik is gelegen in de (partij-)erkenning dat Interbank handelde vanuit commerciële belangen.

De klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het Hof, gelijk hiervoor werd opgemerkt, het commerciële belang van Interbank bij zijn beoordeling van de aan de orde zijnde (derde) misbruikgrond heeft betrokken en tot het oordeel is gekomen dat niet is gebleken van een zodanige onevenredigheid tussen de belangen van Interbank en [eiser] c.s. dat Interbank in redelijkheid niet tot rangwisseling mocht overgaan (rov. 4.9). Anders dan het onderdeel lijkt te suggereren, bevatten de vindplaatsen waarnaar het verwijst8. geen stellingen met betrekking tot de ontoelaatbare onevenredigheid tussen de bij de rangwijzigingen betrokken belangen over en weer, noch stellingen ter onderbouwing van het oordeel dat sprake is van een andere — al dan niet in art. 3:13 BWA vermelde — misbruikgrond. Ook overigens maakt het onderdeel niet duidelijk waarom het enkele feit dat Interbank handelde uit commercieel belang moet voeren tot het oordeel dat sprake is van misbruik van de bevoegdheid tot rangwijziging.

De klacht (onderdeel 5.4, slot) dat 's Hofs oordeel, inhoudende dat [eiser] c.s. hun stelling dat Interbank heeft gehandeld uit commerciële belangen dienen te bewijzen, gelet op de (partij-)erkenning rechtens onjuist is, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft bedoelde belangen tot uitgangspunt genomen en geoordeeld dat niets is gesteld dat, indien bewezen, tot het oordeel voert dat sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen de betrokken belangen dat Interbank in redelijkheid niet tot rangwisseling mocht overgaan (rov. 4.9).

Voor zover in onderdeel 5.5 wordt geklaagd dat (het Hof heeft miskend dat) sprake is van gebruik van de bevoegdheid ex art. 3:262 BWA met een ander doel dan waarvoor deze is verleend, valt niet in te zien dat een dergelijk ‘détournement’ reeds volgt uit het enkele handelen uit commercieel belang en stuit deze klacht overigens af op hetgeen is betoogd onder 2.7 hiervoor. Hetgeen [eiser] c.s. al dan niet gerechtvaardigd mochten verwachten omtrent de bij uitwinning door Interbank aan te houden rangorde der hypotheken is, anders dan het onderdeel nog betoogt, te dezen niet relevant.

Indien met onderdeel 5.6 wordt bedoeld te klagen dat het Hof de door [eiser 1] geleden schade niet in zijn overwegingen heeft betrokken, faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft de stellingen van [eiser] c.s. betreffende de door hun ondervonden aanzienlijke nadelen aangehaald (rov. 4.8) en deze bij zijn beoordeling van het vermeende misbruik van recht tot uitgangspunt genomen (rov. 4.9).

Onderdeel 5.7 richt zich in de eerste plaats tegen de eerste volzin van rov. 4.10, kennelijk voor zover het Hof daarin spreekt van ‘mogelijk nadeel’. Aangevoerd wordt dat [eiser] c.s. daadwerkelijk nadeel hebben ondervonden. De klacht miskent dat 's hofs overweging betrekking heeft op hetgeen Interbank in aanmerking zou moeten nemen bij haar beslissing om tot rangwisseling over te gaan.

Het onderdeel klaagt voorts dat het Hof in rov. 4.10 ten onrechte althans op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat een belangenafweging, anders dan in het door het Hof in rov. 4.9 bedoelde geval, niet aan de orde was. Daartoe wordt aangevoerd dat Interbank kon voorzien dat rangwijziging zou leiden tot benadeling van [eiser] c.s..

Ook deze klacht faalt. Het Hof heeft in rov. 4.10 kennelijk tot uitdrukking gebracht dat Interbank zich slechts van de rangwisselingen had moeten onthouden indien zij daar, gelet op de onevenredigheid tussen de daarbij gediende en geschade belangen, in redelijkheid niet toe had kunnen komen. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

De voortbouwende onderdelen 5.8 en 5.9 delen het lot van de voorgaande: zij falen.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de middelen niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De conclusie strekt mitsdien tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G