CBb, 17-07-2013, nr. AWB 08/749

Verhouding tussen Douane en verweerder

Geschilpunt

Appellante heeft betwist dat verweerder de bevoegdheid heeft een oordeel te geven over de juistheid van de restitutiecodes die zij in de aangiften ten uitvoer heeft vermeld. Volgens haar is die bevoegdheid voorbehouden aan de Douane, ongeacht de bevoegdheidsverdeling zoals die is neergelegd in de Nederlandse regelgeving. Appellante heeft zich daarbij gebaseerd op Europese regelgeving, en met name op artikel 78 van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek (hierna: CDW). Nu de Douane de juistheid van de in de aangiften ten uitvoer vermelde restitutiecodes - in sommige gevallen na analyse van monsters door het douanelaboratorium - met de mededeling beëindiging verificatie heeft aanvaard, kan verweerder volgens appellante niet jaren later beslissen dat de restitutiecodes toch onjuist waren. Dat zou, aldus appellante, strijdig zijn met het in de Europese regelgeving neergelegde beginsel van scheiding van bevoegdheden, waarbij de bevoegdheden van douaneautoriteiten en betaalorganen strikt van elkaar moeten worden gescheiden. Verweerder had volgens appellante dan ook eerst de Douane om herziening van de aangiften ten uitvoer moeten vragen.

Aangifte ten uitvoer en de rol van de Douane

Alvorens dit geschilpunt te beslechten, roept het College in deze rubriek en onder 4.1.3 eerst het volgende in herinnering.

Een aangifte ten uitvoer moet alle vermeldingen bevatten die nodig zijn voor de toepassing van de bepalingen welke gelden voor de douaneregeling waarvoor de goederen worden aangegeven, zo is bepaald in artikel 62, eerste lid, van het CDW.

Het officiële model van het formulier voor een schriftelijke aangifte is vastgesteld in bijlagen 31 tot en met 34 van Verordening (EEG) nr. 2454/93 van de Commissie van 2 juli 1993 houdende vaststelling van enkele bepalingen ter uitvoering van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad tot vaststelling van het communautair douanewetboek (hierna: TCDW). Op het formulier is onder meer een vak 'goederencode' opgenomen, waarin het codenummer van het betrokken artikel moet worden vermeld. Die goederencode is de code volgens de gecombineerde nomenclatuur, neergelegd in Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van 23 juli 1987 met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief.

Teneinde de juistheid van de door hen aanvaarde aangiften te verifiëren, kunnen de douaneautoriteiten overgaan tot een controle van de aangifte en de daarbij gevoegde documenten, en tot het onderzoek van de goederen en het eventueel nemen van monsters voor analyse of grondige controle, zo volgt uit artikel 68 van het CDW. De resultaten van de verificatie van de aangifte dienen als grondslag voor de toepassing van de bepalingen die gelden voor de douaneregeling waaronder de goederen zijn geplaatst, aldus artikel 71, eerste lid, van het CDW.

Na de vrijgave van de goederen kunnen de douaneautoriteiten ambtshalve of op verzoek van de aangever tot herziening van de aangifte overgaan, zo is bepaald in artikel 78, eerste lid, van het CDW. Ingevolge artikel 78, tweede lid, eerste volzin, van het CDW kunnen de douaneautoriteiten, na de goederen te hebben vrijgegeven en ten einde zich van de juistheid van de vermeldingen in de aangifte te vergewissen, overgaan tot een controle van de handelsdocumenten en -gegevens aangaande de in- of uitvoertransacties ten aanzien van de betrokken goederen en aangaande de handelstransacties die later in verband met deze goederen plaatsvinden. In artikel 78, derde lid, van het CDW is bepaald dat indien uit de herziening van de aangifte of uit de controles achteraf blijkt dat de bepalingen die voor de betrokken douaneregeling gelden, op grond van onjuiste of onvolledige gegevens zijn toegepast, de douaneautoriteiten, met inachtneming van de eventueel vastgestelde bepalingen, de nodige maatregelen nemen om een en ander recht te zetten, rekening houdend met de nieuwe gegevens waarover zij beschikken.

Aanvraag van restitutie en de rol van verweerder

Restitutie wordt op schriftelijk verzoek van de exporteur betaald door de lidstaat op het grondgebied waarvan de douaneformaliteiten bij uitvoer zijn vervuld, aldus artikel 47, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 van de Commissie van 27 november 1987 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwprodukten, en ook - met die strekking - artikel 49, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 800/1999 van de Commissie van 15 april 1999 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwproducten, die Verordening nr. 3665/87 heeft vervangen.

Op het document dat bij de uitvoer wordt gebruikt om een restitutie te verkrijgen, moeten alle nodige gegevens voor de berekening van de restitutie worden vermeld, met name  onder andere  de omschrijving van de producten volgens de voor de restituties gebruikte nomenclatuur. Die nomenclatuur is neergelegd in Verordening (EEG) nr. 3846/87 van de Commissie van 17 december 1987 tot vaststelling van de landbouwproduktennomenclatuur voor de uitvoerrestituties. Ingeval het document de aangifte ten uitvoer is, moet deze eveneens de genoemde gegevens bevatten evenals de vermelding 'restitutiecode', aldus artikel 3, vijfde lid, aanhef en onder a, van Verordening nr. 3665/87.

Verweerder is in Nederland aangewezen als degene die de restitutie verleent. De bevoegdheid van verweerder tot verlening van de restitutie, en ook tot intrekking ervan, wordt niet door appellante bestreden en staat ook overigens voor het College vast. Wat appellante wel bestrijdt is dat verweerder de ruimte heeft om af te wijken van de aangifte ten uitvoer nadat de verificatie door de Douane is beëindigd.

Restitutiecode en goederencode

Vastgesteld moet worden dat de achtcijferige goederencode die ingevolge artikel 62, eerste lid, van het CDW in de aangifte ten uitvoer moet worden vermeld, niet dezelfde is als de twaalfcijferige restitutiecode die moet worden vermeld in het document dat wordt gebruikt om restitutie te verkrijgen, ingevolge artikel 3, vijfde lid, van Verordening nr. 3665/87. Zoals volgt uit artikel 2, eerste lid, van Verordening nr. 3846/87, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1222/96, zijn de drie laatste cijfers een toevoeging aan de goederencode en de aanvullende Taric-code waarmee de post van de restitutienomenclatuur wordt geïdentificeerd. Aldus is de restitutiecode een nadere specificatie, ten behoeve van de vaststelling van het bedrag aan restitutie.

Indien verweerder vaststelt dat de in de aangifte ten uitvoer vermelde restitutiecode niet juist is, kan dat inhouden dat dezelfde goederencode van toepassing is, maar met een andere specificatie. Ook kan het inhouden dat niet alleen de restitutiecode, maar ook de goederencode een andere is. In ieder geval in die laatste situatie zal het oordeel van verweerder een oordeel impliceren over de juistheid van de mededeling beëindiging verificatie door de Douane.

Rol van de Douane bij een onjuiste aangifte ten uitvoer; betekenis van artikel 78 CDW

Zoals het HvJ in het arrest Overland Footwear II van 20 oktober 2005 (zaak C‑468/03, punt 61 e.v.) heeft overwogen, is het een aangever ingevolge artikel 65 van het CDW verboden zijn aangifte te wijzigen na de vrijgave van de goederen. Ingevolge artikel 78 van het CDW bestaat de mogelijkheid dat de douaneautoriteiten een douaneaangifte op een na de vrijgave van de goederen ingediend verzoek van de aangever kunnen herzien. De twee bepalingen voorzien in twee verschillende regelingen die vóór, respectievelijk na de vrijgave van de goederen van toepassing zijn op de wijzigingen die kunnen worden aangebracht in de gegevens die voor de bepaling van de douanewaarde en bijgevolg van de invoerrechten in aanmerking zijn genomen. Op grond van artikel 65 van het CDW kan de aangever zelf zijn douaneaangifte eenzijdig wijzigen, zolang de goederen niet zijn vrijgegeven. Artikel 78 van het CDW voert een restrictievere regeling in. Deze bepaling is van toepassing na de vrijgave van de goederen, op een tijdstip waarop de goederen niet meer kunnen worden aangebracht en de invoerrechten reeds zijn vastgesteld. Daarom belast dat artikel de douaneautoriteiten met de uitvoering van een door de aangever gevraagde herziening, en laat het zowel het principe van die herziening als het resultaat daarvan aan hun beoordeling over (arrest Overland Footwear II, punt 66).

Oordeel van het College over het geschilpunt

Naar aanleiding van hetgeen partijen ten aanzien van dit geschilpunt over en weer beargumenteerd hebben gesteld en geplaatst tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in de rubrieken 4.1.2 en 4.1.3 in herinnering is geroepen, overweegt het College als volgt.

Het normatieve kader, tegen de achtergrond waarvan aanvraag en terugvordering van restitutie als hier aan de orde in de eerste plaats moeten worden bezien, wordt gevormd door Verordening nr. 3665/87. Die verordening schrijft geen regime voor dat in de weg staat aan een bevoegdheidsverdeling tussen Douane en verweerder zoals die hier te lande vorm en inhoud heeft gekregen. Integendeel, artikel 11 van Verordening nr. 3665/87, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2945/94 van de Commissie van 2 december 1994, handelende over onder meer terugvordering van ten onrechte betaalde bedragen, rept niet over 'douaneautoriteit' of 'douaneautoriteiten', maar over 'de bevoegde autoriteiten'. Ook dat duidt er niet op dat de, destijds communautaire, regelgever aldus een dam heeft willen opwerpen tegen een systeem van bevoegdheidsverdeling zoals dat hier te lande, ten tijde hier van belang, tussen Douane en verweerder gestalte had gekregen.

Voorts is het College van oordeel dat het derde lid van artikel 78 van het CDW de Douane weliswaar verplicht om na herziening van de aangifte een en ander recht te zetten, maar deze verplichting moet in de eerste plaats worden gelezen in relatie tot de toegepaste douaneregeling. In dit geval gaat het niet om het rechtzetten van door de Douane onjuist toegepaste bepalingen van de douaneregeling. Uit artikel 78, tweede en derde lid, van het CDW - waarmee in de nadien vastgestelde Verordening nr. 800/1999, die Verordening nr. 3665/87 heeft opgevolgd, ook geen verband wordt gelegd - in onderling verband bezien, valt niet af te leiden dat verweerder slechts tot intrekking van verleende restitutie bevoegd zou zijn nadat de Douane de aangiften ten uitvoer, op basis waarvan de restitutie is verleend, heeft herzien. Een algemeen beginsel dat hier tot een tegengestelde opvatting zou dwingen, zoals door appellante bepleit, heeft het College niet kunnen vinden.

De door appellante in dit verband aangehaalde Verordening (EEG) nr. 386/90 van de Raad van 12 februari 1990 inzake de controle bij de uitvoer van landbouwproducten die in aanmerking komen voor restituties of andere bedragen, levert niet een overtuigend argument op om het door appellante ingenomen standpunt te volgen. Tegen de opvatting van appellante pleit dat de Verordening onder meer juist voorschrijft dat de betaalorganen een controle moeten uitvoeren op alle elementen van het dossier die voor de toekenning van het betrokken bedrag bepalend zijn. De uitkomst van die controle kan afwijken van datgene wat de Douane eerder heeft geoordeeld.

Ook uit Verordening nr. 4045/89 kan de door appellante gestelde strikte scheiding van bevoegdheden van Douane en verweerder niet worden afgeleid. Met deze verordening is beoogd lidstaten aan te sporen om controles van de handelsdocumenten van ondernemingen die bedragen ontvangen of verschuldigd zijn, aan te scherpen, zoals blijkt uit de derde considerans van de verordening. Dat ingevolge artikel 11, tweede lid, van Verordening nr. 4045/89 de dienst die is belast met de toepassing van de bepalingen van de verordening los moet staan van de dienst die is belast met de betaling van de bedragen of de daaraan voorafgaande controles, moet in dat licht worden gelezen. Geenszins houdt het een beperking in van de controle die verweerder dient uit te voeren, of van zijn oordeel op basis van de uitkomsten ervan.

In hetgeen appellante verder naar voren heeft gebracht, ziet het College evenmin reden voor het oordeel dat verweerder niet ten volle de door Verordening nr. 4045/89 voorgeschreven controle zou moeten uitvoeren en beperkt zou zijn tot hetgeen niet is opgenomen in de aangifte ten uitvoer, waarop de mededeling beëindiging verificatie van de Douane betrekking heeft gehad.

Conclusie over de verhouding tussen Douane en verweerder

Gezien het voorgaande mocht verweerder de beslissing op bezwaar baseren op een eigen oordeel over de juistheid van de restitutiecodes die appellante in de aangiften ten uitvoer heeft vermeld.

Juistheid van de restitutiecodes

Appellante heeft gesteld dat de restitutiecodes die zij heeft vermeld in de aangiften ten uitvoer, anders dan verweerder heeft gesteld, wel juist waren. Zij heeft daartoe primair aangevoerd dat het hoofdbestanddeel van de onderhavige recepten rund- dan wel varkensvlees is en niet kip, zoals verweerder betoogt. Bij het bepalen van de dominantie (het wezenlijk karakter) van de vleesproducten doet het er volgens appellante niet toe of alle bestanddelen die in het product zijn verwerkt als vlees kunnen worden aangemerkt.

Daarnaast voert appellante aan dat verweerder onjuiste uitgangspunten hanteert bij het bepalen van het vleesgehalte. De primaire stelling in dit verband luidt dat verweerder daarbij ten onrechte niet de verplichte analysemethode toepast, en subsidiair stelt appellante dat verweerder enkele onjuiste uitgangspunten hanteert bij het bepalen van het vleesgehalte. Zo dienen bloed, bloedplasma, vet en kanen wel te worden meegeteld bij het bepalen van het vleespercentage, en dient rekening te worden gehouden met kiep- en lekverliezen.

Dominantie (receptnummers 435-3, 443.3, 444-11, 458.9, 490.1, 497.6, 560-6, 579-2 en 458.2)

Appellante heeft in de aangiften ten uitvoer, voor zover het producten betreft op basis van de bovengenoemde receptnummers, restitutiecodes vermeld die van toepassing zijn op, kort gezegd, vleesbereidingen van rundvlees of varkensvlees. Appellante heeft betoogd dat verweerder de indelingsregels die zijn opgenomen in Verordening nr. 2658/87 onjuist heeft toegepast. Volgens appellante had verweerder moeten kijken naar de herkomst niet alleen van het vlees, maar ook van de andere bestanddelen van de vleesconserven. Volgens verweerder is de door appellante vermelde restitutiecode niet juist omdat niet varkens- of rundvlees, maar kippenvlees het bestanddeel met het hoogste gewicht is.

Mede onder verwijzing naar wat verweerder dienaangaande in het bestreden besluit heeft weergegeven stelt het College voorop dat,indien een bereiding bestaat uit kippenvlees in combinatie met rundvlees of varkensvlees, zoals in dit geval, de bereiding moet worden ingedeeld onder de tariefpost die ziet op het bestanddeel dat in de samenstelling met het hoogste aandeel voorkomt (door partijen aangeduid als: dominantie).Niet alle bestanddelen die vrijkomen bij de slacht kunnen hierbij als vlees of slachtafval worden beschouwd. Dit geldt (onder meer) voor rundvet en varkensvet alsmede voor kanen, die onder een aparte tariefpost van de gecombineerde nomenclatuur vallen. Verweerder heeft terecht en op juiste gronden vastgesteld dat het gewicht van de bestanddelen in deze recepten in overwegende mate afkomstig is van kippenvlees. Dat verweerder hier bepaalde, kennelijk niet aan het vlees vastzittende, maar als apart bestanddeel van de receptuur deel uitmakende componenten, zoals rundvet, varkensvet en kanen, niet in aanmerking heeft genomen bij de vaststelling of het recept qua samenstelling in overwegende mate rundvlees, varkensvlees of kippenvlees bevat, levert, gelet op tekst, systematiek en strekking van de indelingsregels op dit punt in lijn met de daarbij gegeven toelichtingen, geen schending van enige rechtsregel op.

Voor zover de AID bij eerdere controles ten aanzien van één of meer soortgelijke recepten van appellante een ander standpunt heeft ingenomen kan appellante zich daarop in deze beroepsprocedure niet beroepen. Het controlerapport van de AID heeft betrekking op een andere receptuur en als onweersproken staat vast dat de receptuur regelmatig wordt aangepast. Bovendien heeft verweerder een eigen verantwoordelijkheid en is hij niet gebonden aan een eventuele (onjuiste) standpuntbepaling van de AID. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat voor de vleesconserven op basis van deze recepten geen restitutie van toepassing is.

Vleesgehalte; analysemethode

Appellante heeft betoogd dat verweerder de 4045-controle ten onrechte heeft uitgevoerd op basis van de receptuur. Volgens haar had verweerder de analyse moeten uitvoeren op basis van de voorgeschreven chemisch-analytische methode.

Verweerder heeft naar het oordeel van het College terecht benadrukt dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen de controle op het eindproduct, die wordt uitgevoerd door de douane en waarbij alleen steekproefsgewijs een onderzoek wordt gedaan naar het stikstofgehalte van het vlees, waarmee het eiwitgehalte kan worden bepaald en de (administratieve) nacontrole, ofwel de zogeheten ‘4045-controle’. Deze laatste controle vindt plaats aan de hand van administratieve bescheiden, waaronder recepturen. Nu ten tijde van het uitvoeren van de 4045-controle geen monsters meer konden worden genomen, was toepassing van een chemisch-analytische controle niet meer mogelijk. Naar het oordeel van het College mocht verweerder zich daarom, in navolging van de AID, baseren op de recepten ter bepaling van het gehalte aan vlees.

Vleesgehalte; wel of geen 80% vlees

Appellante heeft in de aangiften ten uitvoer de producten opgegeven met een restitutiecode waarvan de omschrijving steeds vermeldt: "80 of meer gewichtspercenten vlees en vet bevattend". Het betoog van appellante dat deze vleesconserven daadwerkelijk voldoen aan het minimaal vereiste vleespercentage, is gebaseerd op de stelling dat het begrip "vlees of slachtafval" ruim moet worden uitgelegd en dat bij de bepaling van het vleespercentage bloed, bloedplasma, vet en kanen moeten worden meegerekend.

Het College stelt voorop dat dit onderdeel van appellantes grief, gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.1 met betrekking tot dominantie is overwogen, uitsluitend nog kan zien op de recepten die als bereidingen van varkens- of rundvlees moeten worden aangemerkt. Voor kippenvleesproducten geldt immers geen restitutietarief. Mede onder verwijzing naar de uitspraak van 28 mei 2003 (www.rechtspraak.nl; ECLI:NL:CBB:2003:AG1639, overweging 5.2), overweegt het College dat wat tijdens het productieproces aan het vlees wordt toegevoegd en daarin geheel of gedeeltelijk opgaat, daarom nog niet als vlees kan worden beschouwd, ook niet als de toevoeging op basis van vlees geproduceerd is. In die uitspraak heeft het College onder meer geoordeeld dat aan het product toegevoegd (bloed)plasma geen vlees is. Er is geen aanleiding om thans tot een ander oordeel te komen. Anders dan appellante kennelijk meent zijn door verweerder bij het berekenen van het vleespercentage rundvet en kanen overigens wel in beschouwing genomen. Dat verweerder bij die berekening anderszins bepaalde componenten ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten of onjuiste berekeningen heeft gemaakt is het College niet gebleken.

Gelet op hetgeen in de rapportage van de AID ten aanzien van de samenstelling van de in geding zijnde producten is weergegeven oordeelt het College dat verweerder terecht heeft vastgesteld, dat de producten van appellante, die voorwerp zijn van het onderhavige geschil, niet in aanmerking komen voor de restitutie waarvoor zij waren opgegeven.

Appellantes betoog over kiep- en lekverliezen kan er niet toe leiden, dat alsnog bewijs van een samenstelling met meer dan 80% vlees aanwezig geacht wordt. Appellante heeft de stelling naar voren gebracht, dat de kiep- en lekverliezen voornamelijk het vocht zullen betreffen, zodat de hoeveelheid vlees in de resterende samenstelling verhoogd zou worden. Zij heeft die stelling echter op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd, laat staan gekwantificeerd.

Conclusie over de juistheid van de restitutiecodes

Gezien het voorgaande heeft verweerder terecht geoordeeld dat appellante in de aangiften ten uitvoer onjuiste restitutiecodes heeft vermeld. De restitutie is daarom onverschuldigd betaald. Verweerder was krachtens artikel 9, tweede lid, In- en uitvoerwet tot terugvordering bevoegd.

Het College dient vervolgens te beoordelen of verweerder er rechtens van af had behoren te zien om van bedoelde bevoegdheid tot terugvordering gebruik te maken.

Opgewekt vertrouwen

Het betoog van appellante komt erop neer dat verweerder haar niet kan tegenwerpen onjuiste restitutiecodes te hebben opgegeven, omdat AID, Douane en verweerder eerder andere standpunten hebben ingenomen.

Het betoog gaat ten aanzien van AID en Douane niet op, reeds omdat verweerder het bevoegde orgaan voor de toekenning en terugvordering van restitutie is en verweerder zich een eigen oordeel daarover dient te vormen, zij het mede op basis van documenten van AID en Douane. Een standpunt van AID en Douane kan aldus niet aan verweerder worden tegengeworpen.

Het betoog van appellante gaat ook ten aanzien van verweerder niet op. Appellante beroept zich daarbij op zogeheten aansturingsbrieven van verweerder van 20 november 2002, waaruit appellante diens impliciete standpunt construeert over de bestanddelen die moeten worden meegerekend bij de bepaling of wordt voldaan aan de norm van 80% vlees.In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat de aansturingsbrieven dateren van na de aangiften ten uitvoer, zodat deze appellante in ieder geval niet hebben aangezet om in de aangiften ten uitvoer een onjuiste restitutiecode te vermelden. Voor zover appellante betoogt dat zij aan de aansturingsbrief die haar naar aanleiding van het onderhavige controleverslag van de AID is gestuurd, de gerechtvaardigde verwachting mocht ontlenen dat verweerder niet meer tot terugvordering zou overgaan, en dat die verwachting moet worden gehonoreerd, overweegt het College als volgt. In de brief van 20 november 2002 heeft verweerder, onder verwijzing naar het controleverslag van de AID, voor zover hier van belang, vermeld dat hij op basis van de toen voorhanden zijnde informatie heeft besloten dat de in de daarbij aangegeven bijlagen genoemde recepturen in overeenstemming zijn met de aangegeven restitutiecode. Verder heeft verweerder in de brief vermeld dat hij voornemens is om ten aanzien van een groot aantal andere recepten de uitbetaalde restitutie terug te vorderen en een sanctie op te leggen. Appellante werd in de brief in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Vervolgens heeft verweerder in het terugvorderingsbesluit overwogen dat na ontvangst en beoordeling van alle recepturen is gebleken dat de hiervoor genoemde recepturen toch niet in overeenstemming zijn met de aangegeven restitutiecodes, omdat is gebleken dat de producten minder dan 80 gewichtspercenten vlees bevatten. Er was ten onrechte van uitgegaan dat plasma meetelt voor het vleespercentage, terwijl dit volgens de nomenclatuur niet kan. Het College is van oordeel dat de mededeling van verweerder over deze recepten in de brief van 20 november 2002 niet een zodanig definitief karakter had, dat het verweerder niet meer vrij zou staan bij nader inzien tot een ander oordeel te komen. Het College neemt daarbij in aanmerking dat de woorden "op basis van de nu voorhanden informatie" daartoe voldoende ruimte bieden. Nu vaststaat dat nadere informatie onder meer in de vorm van het rapport van de deskundigencommissie vleestechnologie en de meergenoemde uitspraak van het College van 28 mei 2003 ook daadwerkelijk voorhanden is gekomen, behoefde verweerder in de aansturingsbrieven geen belemmering te zien om toch tot terugvordering over te gaan.

Zorgvuldigheid

Het betoog van appellante komt erop neer dat zij pas in het voorjaar van 2000 op de hoogte is gesteld van de resultaten van de AID-controle en van het ten opzichte van het begrotingsjaar 1994/1995 gewijzigde standpunt van de AID met betrekking tot de dominantie en het vleesgehalte van de vleesconserven, terwijl de controle zag op het begrotingsjaar 1996/1997. Was appellante eerder op de hoogte gesteld, dan had zij met dat gewijzigde standpunt nog rekening kunnen houden in opvolgende begrotingsjaren en daarin verrichte uitvoeraangiften.

Mede onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rubriek 4.3 is overwogen oordeelt het College dat eerder door de AID ingenomen standpunten met betrekking tot receptuur en samenstelling van producten niet aan verweerder kunnen worden tegengeworpen. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat sprake is van een aan verweerder toe te rekenen onzorgvuldigheid aan de kant van de AID door appellante niet eerder op de hoogte te stellen van zijn bevindingen.

Verjaring

Appellante heeft betoogd dat het terugvorderingsbesluit niet mocht worden genomen, omdat het recht tot terugvordering is verjaard. Daarbij heeft zij de hierna te bespreken overwegingen onder de aandacht gebracht.

Het HvJ heeft in zijn arrest van 24 juni 2004 inzake Herbert Handlbauer GmbH (zaak C‑278/02) uitgesproken dat artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen rechtstreeks van toepassing is in de lidstaten, daaronder begrepen op het gebied van de restituties bij uitvoer van landbouwproducten. Zulks bij gebreke van specifieke bepalingen in de betreffende restitutieverordeningen; dergelijke bepalingen zijn eerst bij de hier nog niet toepasselijke Verordening (EG) nr. 800/1999 tot stand gekomen.

In genoemd artikel 3 is in de eerste alinea bepaald dat de verjaringstermijn van de vervolging vier jaar bedraagt vanaf de datum waarop een onregelmatigheid is begaan. In de tweede alinea is bepaald dat voor voortdurende of voortgezette onregelmatigheden de verjaringstermijn ingaat op de dag waarop de onregelmatigheid is geëindigd. De derde alinea voegt daaraan toe dat de verjaring gestuit wordt door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging, die de betrokkene ter kennis is gebracht. Dan start een nieuwe termijn van vier jaar. De vierde alinea houdt in dat de verjaringstermijn maximaal acht jaar bedraagt, tenzij binnen die termijn een sanctie is opgelegd.

Uit de overwegingen in het arrest Handlbauer (punten 32-34 en 41-42) maakt het College op, dat naar het oordeel van het HvJ onder de verjaring van de vervolging uitdrukkelijk ook de verjaring van de verplichting tot terugbetaling van een onverplicht betaalde restitutie is begrepen.

Voortgezette onregelmatigheid

De door verweerder vastgestelde onregelmatigheden zijn in dit geval het indienen van aanvragen van steun voor producten die, gelet op hun receptuur, niet steunwaardig zijn. In navolging van de uitspraak van het College van 17 mei 2006 inzake Campina (ECLI:NL:CBB:2006:AX7770) stelt het College met verweerder vast dat het voor de aangiften ten uitvoer van de producten die onderwerp zijn van deze procedure, gaat om een voortgezette onregelmatigheid, omdat voor niet-steunwaardige producten met dezelfde receptuur stelselmatig opnieuw steun is aangevraagd bij de aangiften ten uitvoer. De stelling van appellante dat van een voortgezette onregelmatigheid slechts sprake kan zijn ingeval zij zich ervan bewust was dat zij een onregelmatigheid beging, volgt niet uit het regelgevend kader en vindt ook onvoldoende grondslag in de jurisprudentie ter zake. Voor de enkele vaststelling of sprake is van een voortgezette onregelmatigheid is de door appellante gestelde goede trouw dan ook niet relevant. Het betoog van appellante dat elke aangifte op zichzelf moet worden bekeken, los van de overige uitgevoerde partijen vleesconserven met dezelfde receptuur, volgt het College dus niet.

Criterium voor stuiting

Ter beoordeling staat vervolgens of de verjaringstermijn van vier jaar is gestuit door onderzoekshandelingen naar de onregelmatigheden. In het arrest Handlbauer (punt 40) heeft het HvJ beklemtoond dat verjaringstermijnen in het algemeen dienen ter bevordering van de rechtszekerheid. Die functie kan niet volledig worden vervuld, indien de in artikel 3, eerste lid, van Verordening nr. 2988/95 bedoelde verjaringstermijn zou worden gestuit door elke algemene controlehandeling van de nationale overheid, zonder dat er een verband bestaat met verdenkingen van onregelmatigheden die betrekking hebben op voldoende nauwkeurig omschreven handelingen. In punt 69 van het arrest SGS Belgium van 28 oktober 2010 (zaak C-367/09) heeft het HvJ overwogen dat wanneer de nationale autoriteiten een persoon een verslag overleggen waaruit blijkt dat er sprake is van een onregelmatigheid waartoe hij in samenhang met een specifieke verrichting zou hebben bijgedragen, en hem verzoeken om aanvullende informatie over die verrichting of hem in samenhang met die verrichting een sanctie opleggen, deze autoriteiten daarmee voldoende nauwkeurige handelingen tot onderzoek of vervolging van de onregelmatigheid verrichten in de zin van artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening nr. 2988/95. In het arrest Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre van 21 december 2011 (zaak C-465/10, punt 62) heeft het HvJ geoordeeld dat de toezending van een controleverslag aan de begunstigde van de subsidie waarin de schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten wordt vastgesteld en de nationale instantie wordt aangespoord om dienovereenkomstig de uitgekeerde bedragen terug te vorderen, een voldoende nauwkeurige handeling tot onderzoek of vervolging van de 'onregelmatigheid' vormt in de zin van artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening nr. 2988/95.

Is in dit geval gestuit?

In het controleverslag van de AID is, samengevat, geoordeeld dat de recepten die onderwerp zijn van deze procedure niet voldeden aan de 80%-norm (80% of meer ham/schoudervlees bevattend, of 80% of meer vlees en/of slachtafvallen bevattend). De conclusie van het controleverslag is dat, behoudens de geconstateerde afwijkingen, akkoord gegaan kon worden met de in het EOGFL begrotingsjaar 1996/1997 door appellante in het kader van de financieringsregeling van de Afdeling garantie verrekende bedragen.

Het College is van oordeel dat de kennisgeving aan appellante van het controleverslag van de AID de verjaring heeft gestuit, nu in het controleverslag voldoende nauwkeurig is omschreven welke onregelmatigheden zijn geconstateerd. Dit rapport is op 4 april 2000 aan appellante verstrekt. Op 10 mei 2000 heeft de eindbespreking plaatsgevonden. Daarmee is de verjaring voor de restitutie, betaald voor de in het rapport aan de orde zijnde producten, gestuit. De termijn werd daarmee verlengd tot 10 mei 2004. Dat het controleverslag afkomstig was van de AID en niet van verweerder, zoals appellante heeft aangestipt, kan daaraan niet afdoen, zoals het College eerder heeft geoordeeld in de uitspraak van 8 maart 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AV5872, overweging 5.8). De AID was destijds het orgaan dat in Nederland 4045-controles uitvoerde en verweerder op de hoogte bracht van de uitslag van de controles, op basis waarvan verweerder vervolgens kon besluiten tot terugvordering. Dat de AID als controlerend orgaan alleen vaststelde dat appellante ten onrechte restitutie had ontvangen en niet degene was die bevoegd was tot daadwerkelijke terugvordering ervan, maakt - in lijn met het arrest Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre - niet dat met de toezending van het controleverslag van de AID aan appellante de verjaringstermijn niet zou zijn gestuit.

Reikwijdte van de stuiting

In het algemeen moet worden opgemerkt dat de verjaring voor ieder recept apart gestuit moet worden. Verjaring wordt immers gestuit door een of meer onderzoekshandelingen of daden van vervolging, waarbij een verband valt aan te wijzen met verdenkingen van onregelmatigheden, die betrekking hebben op voldoende nauwkeurig omschreven handelingen. Gelet daarop is het College, anders dan verweerder, van oordeel dat geen sprake kan zijn van stuiting van de verjaring als van producten wordt opgemerkt, dat besloten is dat zij op basis van de voorhanden zijnde informatie in overeenstemming zijn met de opgegeven restitutiecodes.

Dat betekent, dat de verjaring voor producten, waarvoor bij brief van 20 november 2002 een dergelijke mededeling gedaan is, niet geacht kan worden door die brief te zijn gestuit. Een dergelijke brief is, zoals gezegd, weliswaar niet voldoende om het vertrouwen te wekken dat de producten geaccepteerd zullen worden, maar kan niet beschouwd worden als een mededeling, waarmee appellante op de hoogte gesteld is van het bestaan of voortbestaan van een verdenking van enigszins nauwkeurig omschreven handelingen. Aangezien op 10 mei 2004 nog geen besluit over sanctionering of terugvordering genomen was, is de vervolging voor de recepten op basis waarvan die producten tot stand gebracht zijn verjaard en stond het verweerder niet meer vrij om bij de in dit geding aan de orde zijnde primaire besluiten van 6 september 2004, 9 december 2004 en 15 mei 2005 alsnog een beslissing tot sanctionering of terugvordering te nemen.

De stuiting werkt dus slechts ten aanzien van de producten, waarover bij brief van 20 november 2002 is medegedeeld, dat verweerder voornemens was tot een terugvordering te komen voor producten gebaseerd op recepten, die volgens het controleverslag niet voldeden. Aangezien op 20 november 2002 voor alle in dit geding aan de orde zijnde producten gold, dat de verjaringstermijn reeds langer dan vier jaar gelopen had, betekent dit dat de verjaringstermijn voor die producten doorliep, totdat acht jaar verlopen was na de laatste keer dat voor zo’n product een aangifte ten uitvoer – waarmee restitutie wordt aangevraagd – was ingediend.

Consequentie voor de terugvorderingsbesluiten

Het voorgaande betekent dat bij het besluit van 6 september 2004 ten onrechte besloten is over producten gebaseerd op de recepten vermeld in de bijlage 3 bij het AID-rapport 1782/99/32. Het recht tot vervolging was in deze zaak reeds verjaard, omdat bij de brief van 20 november 2002 geen stuiting van de verjaring was bewerkstelligd.

Verjaring na de volle termijn

Wat betreft de overige in het besluit van 6 september 2004 en de in het besluit van 9 december 2004 aan de orde zijnde producten geldt, dat de vervolgingsbevoegdheid met betrekking tot geen van deze recepten verjaard is, omdat zij alle in 1997 uitgevoerd werden.

Voor wat betreft het besluit van 20 mei 2005 betekent het vorenstaande dat ook de vervolgingsbevoegdheid voor producten gebaseerd op het recept in bijlage 6 (laatste aangifte: 30 januari 1997) is verjaard.

Conclusie

Het in deze procedure bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking, omdat daarbij ten onrechte een drietal primaire besluiten (grotendeels) in stand is gehouden, terwijl daarin besluiten waren opgenomen inzake uitvoerrestituties, waarvoor het vervolgingsrecht reeds was verjaard. Verweerder zal op basis van hetgeen hierboven overwogen is het verschuldigde bedrag inclusief sancties en rente opnieuw dienen vast te stellen.Gelet op de wenselijkheid om na de reeds verstreken termijn een nieuwe procedure te voorkomen, zal het College zich nu reeds uitlaten over de vraagstukken, die partijen met betrekking tot die sancties en rente overigens hebben voorgelegd.

Sanctie

Ingevolge artikel 11, eerste lid, onder a, van Verordening nr. 3665/87, zoals luidend ten tijde van belang, is, wanneer is vastgesteld dat een exporteur een hogere uitvoerrestitutie heeft gevraagd dan de geldende, de verschuldigde restitutie voor de betreffende uitvoer gelijk aan de geldende restitutie voor de werkelijke uitvoer, verminderd met een bedrag dat gelijk is aan de helft van het verschil tussen de gevraagde restitutie en de geldende restitutie voor het daadwerkelijk uitgevoerde product. De onder a bedoelde sanctie wordt niet toegepast, indien het een door de bevoegde autoriteit erkende klaarblijkelijke vergissing inzake de gevraagde restitutie betreft.

Nu, zoals hiervoor is overwogen, ten aanzien van de producten van de resterende recepturen geen sprake is van een vergissing van de bevoegde autoriteit, ziet het College geen reden waarom verweerder in dit geval de sanctie van 50% destijds niet aan appellante mocht opleggen.

Wettelijke rente

Op grond van artikel 11, derde lid, van Verordening nr. 3665/87, voor zover en ten tijde hier van belang, is de begunstigde verplicht, indien een restitutie ten onrechte is betaald, de ten onrechte ontvangen bedragen terug te betalen, waaronder begrepen de overeenkomstig lid 1, eerste alinea, geldende sanctiebedragen, vermeerderd met een rente over het tussen de betaling en de terugbetaling verstreken tijdvak. De toe te passen rentevoet wordt vastgesteld naar nationaal recht; de rentevoet mag evenwel niet lager zijn dan die welke wordt toegepast voor terugvorderingen van bedragen in het kader van nationale regelingen. Wanneer betalingen ten onrechte zijn gedaan als gevolg van een vergissing van de bevoegde autoriteit, is geen rente verschuldigd of wordt hooguit een door de lidstaat vast te stellen bedrag betaald dat met het ten onrechte behaalde voordeel overeenkomt.

Het College stelt vast dat nu geen sprake is van een vergissing van de bevoegde autoriteit, appellante rente is verschuldigd over zowel het bedrag aan restitutie, als over het sanctiebedrag. Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat verweerder door de rente te berekenen op grond van de rentevoet zoals neergelegd in de algemene maatregel van bestuur als bedoeld in de artikelen 6:119, 6:119a en 6:120 BW, zou handelen in strijd met artikel 11 van Verordening nr. 3665/87. Dat deze algemene maatregel van bestuur niet specifiek betrekking heeft op situaties als hier aan de orde is, is daarbij niet relevant.

Overschrijding redelijke termijn

De vraag of de redelijke termijn is overschreden, zoals appellante heeft betoogd en ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek om schadevergoeding, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellante gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellante, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens naar voren komt.

In deze zaak gaat het om een beslissing op bezwaar waarbij is beslist op drie bezwaarschriften. Sinds de ontvangst door verweerder op respectievelijk 15 oktober 2004, 27 december 2004 en 1 juni 2005 van de bezwaarschriften tegen de besluiten van achtereenvolgens 6 september 2004, 9 december 2004 en 20 mei 2005, is ten tijde van deze uitspraak van het College bijna negen jaar verstreken. Van dit tijdsverloop heeft de behandeling van het bezwaar door verweerder bijna vier jaar geduurd, en heeft de behandeling van het beroep door het College, vanaf de ontvangst van het beroepschrift op 6 oktober 2008, bijna vijf jaar geduurd.

Naar het oordeel van het College is in beginsel een totale lengte van de procedure - voor de behandeling van het bezwaar en vervolgens het beroep bij het College - van drie jaar nog redelijk te achten. Hierbij is ervan uitgegaan dat de behandeling van het bezwaar ten hoogste één jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar in beslag neemt. Hieraan kan, ook al zijn er bijzondere omstandigheden aan te wijzen, het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fase is geschonden.

Gelet hierop moet nog worden beslist op het verzoek van appellante om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke fase. Dit geeft aanleiding om het onderzoek met toepassing van - hier nog- artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde schadevergoeding. Met toepassing van artikel 8:26 Awb stelt het College de Staat der Nederlanden (Minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid als partij aan de procedure deel te nemen.

Proceskosten

In het beroepschrift heeft appellante aangegeven dat zij, voor het geval het College het beroep gegrond zou verklaren, meent in aanmerking te komen voor een volledige vergoeding van de proceskosten. De forfaitaire vergoeding ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht, waarop zij ingevolge de Awb aanspraak heeft, zou in dit geval vanwege bijzondere omstandigheden niet als adequaat kunnen worden beschouwd.Daartoe heeft appellante aangevoerd, dat verweerder opzettelijk onrechtmatig en tegen beter weten in onrechtmatig gehandeld heeft, dat de AID gehandeld heeft in strijd met eerder ingenomen uitgangspunten, dat verweerder eerder bepaald recepturen wel had aanvaard, dat appellante niet had kunnen weten dat zij onjuist handelde en dat de besluitvorming na de datum van uitvoer ontoelaatbaar lang had geduurd.Het College overweegt dienaangaande dat in het hiervoorgaande ten aanzien van vele door appellante naar voren gebrachte argumenten geoordeeld is, dat deze niet juist waren. Hetgeen uiteindelijk resteert – de constatering dat voor een gedeelte van de teruggevorderde restitutie de verjaring reeds is ingetreden – kan op zich zelf geen grond vormen om te concluderen dat van bijzondere omstandigheden sprake was, die een volledige vergoeding van proceskosten rechtvaardigen.

Appellante heeft voorts bepleit dat, als het Nederlands recht geen grondslag zou bieden voor vergoeding van de volledige proceskosten, zij zich beroept op het Europese recht. Daaruit vloeit naar haar oordeel voort dat sprake dient te zijn van een volledige vergoedingVoor het geval het College geen volledige vergoeding zou toewijzen, geeft hij het College in overweging dienaangaande vragen aan het HvJ te stellen.

Het College oordeelt onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU3929), dat het enkele feit dat de vergoeding van proceskosten, waarop ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht aanspraak kan worden gemaakt, de werkelijke gemaakte kosten slechts voor een deel dekt, niet voldoende is om te concluderen dat aan het gemeenschapsrecht aanspraak op een hogere vergoeding kan worden ontleend. Bijkomende omstandigheden kunnen tot een andere conclusie nopen. Waar die onderbouwd zijn aangevoerd, biedt het derde lid van artikel 2 van genoemd besluit de mogelijkheid die te verstrekken. Van zulke bijkomende omstandigheden die hier tot een andere conclusie leiden is, nu het tot een gedeeltelijke vernietiging van een aantal besluiten op grond van een der aangevoerde argumenten komt, geen sprake. Het Besluit proceskosten bestuursrecht leidt in dit geval tot een vergoeding voor een beroepschrift, voor het bijwonen van een zitting, een schriftelijke inlichting en een nadere zitting (drie punten) voor een zware zaak ( x 1,5) tegen een tarief van € 472,-- is € 2.124,--. Naar het oordeel van het College is daarmee geen sprake van een uitkomst die tot afwijking van het standaardtarief zou nopen.