ABRvS, 30-08-2017, nr. 201602962/1/A3

201602962/1/A3.

Datum uitspraak: 30 augustus 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

JVH gaming & entertainment B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 14 maart 2016 in zaak nr. 15/2536 in het geding tussen:

JVH

en

de burgemeester van Emmen.

Procesverloop

Bij besluit van 19 mei 2015 heeft de burgemeester aan Awec Sandur B.V. een aanwezigheidsvergunning voor een speelautomatenhal verleend voor de locatie Parc Sandur, Sandurdreef 5 te Emmen.

Bij uitspraak van 14 maart 2016 heeft de rechtbank het door JVH daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft JVH hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaken nrs. 201602962/1/A3 en 201602965/1/A3 gevoegd ter zitting behandeld op 22 mei 2017, waar JVH, vertegenwoordigd door mr. S.M.J. van Groenendael, bijgestaan door mr. M.T.C.A. Smets, advocaat te Eindhoven, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. G.J.P.E. Wilms en mr. J. de Boer, zijn verschenen. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

Overwegingen

Inleiding

1.    Nadat de burgemeester eind 2013 bekend heeft gemaakt dat een vergunning voor een speelautomatenhal kan worden aangevraagd, heeft hij vier aanvragen voor die vergunning ontvangen, waaronder van JVH en van Awec Sandur. Bij onderscheiden, gelijkluidende brieven van 13 mei 2014 heeft de burgemeester de vier aanvragers bericht dat de vergunning voor een speelautomatenhal in Emmen wordt verleend aan Awec Sandur, mits een positief Bibob-advies wordt verkregen en de bestemmingsplanwijziging wordt gerealiseerd. JVH heeft daartegen bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft de burgemeester de procedure voortgezet als uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en daartoe de brief van 13 mei 2014 gekwalificeerd als ontwerpbesluit en het bezwaarschrift van JVH als zienswijze daarop. Het door JVH gemaakte bezwaar heeft de burgemeester daarom niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 25 juni 2015 heeft de rechtbank het daartegen door JVH ingestelde beroep ongegrond verklaard. Hangende het beroep heeft de burgemeester bij besluit van 19 mei 2015 aan Awec Sandur een aanwezigheidsvergunning voor een speelautomatenhal verleend voor de locatie Parc Sandur, Sandurdreef 5 te Emmen. De rechtbank heeft het door JVH tegen de aanwezigheidsvergunning ingestelde beroep ongegrond verklaard.

2.    De rechtbank heeft overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbenden door het achterwege laten van toepassing van afdeling 3.4 van de Awb zijn benadeeld. JVH heeft door middel van de bezwaarprocedure de gelegenheid gekregen haar belangen kenbaar te maken. De rechtbank is van oordeel dat het ten onrechte achterwege laten van toepassing van afdeling 3.4 van de Awb met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd. Volgens de rechtbank heeft de burgemeester voorts niet ten onrechte Awec Sandur de gelegenheid geboden haar aanvraag aan te vullen. Voor zover JVH heeft betoogd dat niet duidelijk is op grond van welke criteria de burgemeester de vier aanvragen heeft vergeleken, overweegt de rechtbank dat de criteria voor vergunningverlening vooraf kenbaar zijn gemaakt. JVH had de burgemeester om nadere uitleg moeten vragen wanneer die criteria voor haar onduidelijk waren. Dat JVH, naar achteraf blijkt, haar aanvraag meer op de criteria had willen toespitsen, leidt niet tot het oordeel dat de burgemeester zijn besluit onzorgvuldig heeft voorbereid of onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat Awec Sandur aan de criteria voldoet en dat hij terecht heeft gemeend dat het vestigen van een speelautomatenhal niet in strijd is met de geldende bestemming.

3.    Afdeling 6 (SPEEL)AUTOMATENHAL van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Emmen 2012 (hierna: de APV) luidt als volgt:

"Artikel 3:14 Aanwezigheidsvergunning voor speelautomaten

1. De burgemeester kan een aanwezigheidsvergunning verlenen, indien zij het aanwezig hebben van één of meer kansspelautomaten betreft:

    a. […]

    b. in een inrichting, anders dan onder a, bestemd om het publiek de

    gelegenheid te geven een spel door middel van kansspelautomaten

    te beoefenen (speelautomatenhal).

[…]

Artikel 3:16 Speelautomatenhallen & Active Leisure

Ten aanzien van een inrichting, zoals genoemd in artikel 3:14, eerste lid onder b gelden tevens de volgende voorwaarden:

a. het aantal speelautomatenhallen is vastgesteld op een maximum van drie;

b. de burgemeester verleent slechts een vergunning voor locaties met een belangrijke leisurefunctie of -potentie.

[…]

Artikel 3:18 Weigeringsgronden

1. Onverminderd het bepaalde in artikel 3:5 wordt de vergunning geweigerd indien:

a. het maximum aantal speelautomatenhallen als bedoeld in artikel 3:16, onder a is bereikt;

b. de speelhal naar het oordeel van de burgemeester niet wordt ingepast in een hoogwaardig, meeromvattend leisureconcept;

c. de speelautomatenhal niet uitsluitend rechtstreeks vanaf de openbare weg voor het publiek toegankelijk is;

d. de beheerder(s) de leeftijd van 25 jaar nog niet heeft/hebben bereikt;

e. op de exploitant en/of de beheerder(s) één of meer van de criteria, als genoemd in artikel 4 van het Speelautomatenbesluit, van toepassing zijn.

[…]"

Beoordeling gronden

4.    In hoger beroep voert JVH aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het ten onrechte achterwege laten van toepassing van afdeling 3.4 van de Awb met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd. Daartoe voert JVH aan dat het schenden van dit vormvoorschrift gevolgd moet worden door een berisping, omdat de burgemeester gedurende de behandeling van de vergunningaanvragen meerdere malen de vormvoorschriften heeft geschonden, althans heeft afgeweken van de door hem zelf vastgestelde spelregels. Volgens JVH had zij er wel degelijk belang bij dat zij nog een zienswijze had kunnen indienen tegen het ontwerpbesluit. In de zienswijzeprocedure had een volledige heroverweging moeten plaatsvinden die thans niet heeft plaatsgevonden. Voorts is aan andere belanghebbenden de kans ontnomen om een zienswijze naar voren te brengen. Het enkele feit dat andere belanghebbenden geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om te reageren op de aanvragen met plannen die door de burgemeester bekend zijn gemaakt en ter inzage zijn gelegd, maakt dit niet anders.

4.1.    Nadat de mogelijkheid voor de uitgifte van een vergunning voor een nieuwe speelautomatenhal is vrijgekomen, heeft de burgemeester onder uitdrukkelijke verwijzing naar de bepalingen in de APV de notitie "Uitgiftecondities vergunningen speelautomatenhallen in kader hoogwaardige leisure Gemeente Emmen" (hierna: de uitgiftecondities) opgesteld, die aan alle belangstellenden wordt verstrekt met het oog op het indienen van een formele aanvraag voor een vergunning. Volgens de uitgiftecondities wordt bij de vergunningverlening als uitgangspunt gehanteerd dat de exploitant met het kwalitatief beste product met de meeste uitstraling binnen een meerwaardig concept de grootste kans op de vergunning maakt. In de uitgiftecondities staat vermeld dat de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb als volgt wordt gevolgd:

"- Alle ingekomen officiële aanvragen voor een vergunning voor een speelautomatenhal worden bekend gemaakt via een officiële mededeling in een regionaal verschijnende krant en op het gemeentehuis gedurende vier weken ter inzage gelegd. Vertrouwelijke bedrijfsgegevens en de specifiek aan een concept-plan verbonden gegevens vallen hierbuiten.

- Belanghebbenden kunnen hun zienswijze over de aanvragen bij de burgemeester indienen."

    Naar aanleiding van het door JVH tegen de brief van 13 mei 2014 gemaakte bezwaar heeft de Commissie van advies voor de bezwaarschriften de burgemeester geadviseerd de voorbereiding van het besluit met betrekking tot het verlenen respectievelijk weigeren van een aanwezigheidsvergunning voort te zetten overeenkomstig afdeling 3.4 van de Awb. De commissie adviseert voorts het bezwaarschrift aan te merken als zienswijze over een ontwerpbesluit, als bedoeld in artikel 3:15, eerste lid, van de Awb.

    Bij besluit van 13 november 2014 waarin is beslist op het door JVH gemaakte bezwaar geeft de burgemeester aan zijn besluit van 13 mei 2014 als ontwerpbesluit en het bezwaarschrift als zienswijze daarop te beschouwen. De procedure van vergunningverlening zet hij voort op basis van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure.

4.2.    Ingevolge artikel 6:22 van de Awb kan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 14) is niet de aard van het geschonden voorschrift beslissend voor de beantwoording van de vraag of een gebrek in een besluit kan worden gepasseerd, maar uitsluitend het antwoord op de vraag of door de schending iemand is benadeeld.

4.3.    De uitgiftecondities zijn geen besluit en de burgemeester zegt daarin niet meer dan dat hij alle formele aanvragen om vergunning van een speelautomatenhal in een regionale krant bekend zal maken en ter inzage zal leggen, waarover belanghebbenden een zienswijze kunnen indienen. Eerst bij besluit van 13 november 2014 heeft de burgemeester besloten tot toepassing van afdeling 3.4 van de Awb bij de voorbereiding van het besluit tot verlening van vergunning voor een derde speelautomatenhal. Het besluit van 13 mei 2014, dat daarbij als ontwerpbesluit wordt beschouwd, heeft niet ter inzage gelegen en wordt evenmin alsnog ter inzage gelegd. De rechtbank heeft niettemin terecht geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat JVH en andere potentieel belanghebbenden hierdoor zijn benadeeld, nu het ontwerpbesluit aan alle aanvragers is toegezonden en hun de gelegenheid is geboden daartegen bezwaar te maken, hetgeen meerdere aanvragers hebben gedaan. Niet valt in te zien dat deze aanvragers zijn benadeeld door bezwaren in te dienen in plaats van zienswijzen. Voorts neemt de Afdeling in aanmerking dat de locaties van de beoogde speelautomatenhallen afgelegen liggen en dat zich volgens de burgemeester nooit andere derde-belanghebbenden hebben gemeld. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat de onjuiste toepassing van afdeling 3.4 van de Awb met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd.

4.4.     Het betoog faalt.

5.    Verder betoogt JVH dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake was van rechtsongelijkheid doordat de burgemeester Awec Sandur in de gelegenheid heeft gesteld haar aanvraag aan te vullen. Daartoe voert JVH aan dat de burgemeester de aanvraag buiten behandeling had moeten stellen, althans niet in behandeling had moeten nemen. Volgens JVH voldeed de aanvraag van Awec Sandur volstrekt niet aan het bepaalde in artikel 3.17 van de APV, zodat geen aanleiding bestond om de mogelijkheid te bieden om de aanvraag aan te vullen.

5.1.    De Afdeling stelt vast dat geen van de vier aanvragen volledig voldeed aan de indieningsvereisten. Het gebrek in de aanvraag van JVH was, anders dan JVH stelt, niet zodanig onbelangrijk dat de burgemeester niet alle vier de aanvragers in de gelegenheid had mogen stellen hun aanvragen aan te vullen. Juist bij de toekenning van een schaarse vergunning kan de burgemeester dat niet worden verweten.

5.2.    Het betoog faalt.

6.    Voorts betoogt JVH dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester heeft voldaan aan het transparantiebeginsel. Volgens JVH zijn de criteria op grond waarvan de vergunning is verleend onduidelijk. Daardoor was volgens JVH geen sprake van een eerlijke mededinging naar de schaarse vergunning voor een speelautomatenhal. Daartoe wijst JVH erop dat de begrippen 'leisurefunctie of -potentie' en 'hoogwaardig meeromvattend leisureconcept' niet worden gedefinieerd. Evenmin is uiteengezet aan welke criteria moet worden voldaan bij de afstemming tussen de gekozen locatie en de omgeving. Er is daarom niet voldaan aan het transparantiebeginsel en JVH heeft hierdoor geen gelegenheid gehad haar aanvraag op de criteria af te stemmen.

6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927) moet het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van schaarse vergunningen, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

6.2.    Anders dan JVH betoogt is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester een passende mate van openbaarheid heeft verzekerd met betrekking tot de toe te passen criteria. Deze criteria zijn vooraf kenbaar gemaakt in de APV en in de uitgiftecondities. Dat de criteria niet nader zijn gedefinieerd maakt dat niet anders, hetgeen ook blijkt doordat niemand daarover vragen heeft gesteld. De burgemeester heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat deze criteria voldoende richtinggevend zijn, zodat JVH haar aanvraag daarop heeft kunnen afstemmen.

6.3.    Het betoog faalt.

7.     Verder betoogt JVH dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat Awec Sandur voldoet aan de criteria. Daartoe voert JVH aan dat zij, anders dan Awec Sandur, bij haar aanvraag een uitgebreide uiteenzetting heeft gegeven waarom haar speelautomatenhal voldoet aan het criterium hoogwaardig meeromvattend leisureconcept. Niet valt te controleren waarom volgens de burgemeester haar speelautomatenhal niet en die van Awec Sandur wel voldoet aan dat criterium, aldus JVH.

7.1.    Zoals de burgemeester ter zitting bij de Afdeling nader heeft toegelicht bestaat er wat betreft het criterium "hoogwaardig" geen onderscheid tussen het plan van JVH en dat van Awec Sandur. Het verschil tussen beide zit in de meeromvattendheid van de leisurevoorzieningen die de plannen bieden. Bij JVH is de beoogde speelautomatenhal ondergeschikt aan het hotel dat daarnaast een restaurant, multifunctionele zalen met vergaderfaciliteiten, een binnenzwembad en een fitness center biedt. Bij het plan van Awec Sandur maakt de beoogde speelautomatenhal onderdeel uit van een vakantiepark dat naast een supermarkt en diverse horeca, diverse recreatie-activiteiten binnen en buiten biedt, zoals een zwembad, fitness, tennisbanen, bowling en botenverhuur. Met betrekking tot de gekozen locatie en de omgeving heeft de burgemeester geoordeeld dat zowel bij JVH als Awec Sandur de bereikbaarheid en parkeermogelijkheden goed zijn en er geen kans is op nadelige gevolgen voor de woon- en leefomgeving.

    Gelet hierop, en gegeven de vergelijking die de burgemeester met de andere twee aanvragen heeft gemaakt, heeft hij zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat Awec Sandur het beste aan de criteria voldoet.

7.2.    Het betoog faalt.

Conclusie

8.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. R. Uylenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier.

w.g. Borman    w.g. Van Deventer-Lustberg

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 30 augustus 2017

587.