Rb. Haarlem, 12-09-2008, nr. 149500 / KG ZA 08-487

IATA Netherlands heeft bestreden dat ANVR voldoende spoedeisend belang heeft. Zij betoogt daartoe dat Alitalia gedurende meer dan 6 maanden zonder redelijk vooruitzicht op redding op de rand van een faillissement heeft gestaan, zonder dat ANVR een actie is begonnen. Nu er na 6 maanden een definitief herstructureringsplan ligt en IATA Netherlands bovendien zekerheid heeft gekregen van de bewindvoerder van Alitalia in de vorm van een garantiebetaling van € 50.000.000,- begint ANVR een procedure.

Dit verweer faalt. De vordering is gegrond op de niet betwiste stelling dat het opschorten van betalingen op grond van de onzekerheidsexeptie zal leiden tot afgifte van “notices of irregularity” en uiteindelijk tot defaultverklaring, en dat dit in de onderhavige omstandigheden, mede in het licht van het bodemvonnis, onrechtmatig is.

ANVR heeft er belang bij inhoudelijk beoordeeld te krijgen of deze stelling juist is en, indien dat het geval is, of er gronden zijn om een voorziening te treffen die geschikt is om het gevreesde gedrag van IATA Netherlands te keren of in te tomen.

Voor zover het spoedeisendheidsverweer de strekking heeft dat ANVR in haar vordering niet kan worden ontvangen omdat zij te lang heeft gewacht met het vragen van voorzieningen, faalt het ook. IATA Netherlands heeft terecht betoogd dat een juridisch regime waarbinnen reisagenten louter op basis van persberichten de mogelijkheid zouden hebben betalingen op te schorten, tot disruptie van het BSP-systeem en daarmee tot chaos zou (kunnen) leiden. Dat brengt mee dat, minstgenomen, van reisagenten mag worden verlangd dat zij kunnen wijzen op een duidelijke -zo mogelijk in het recht verankerde- aanleiding voor het zetten van een dergelijke stap. Het verzoek van Alitalia aan de Italiaanse rechter om de inmiddels getroffen speciale voorzieningen, met benoeming van een bewindvoerder, is zo’n aanleiding. Dat wordt ook gedemonstreerd door het feit dat deze ontwikkeling ook voor IATA aanleiding is geweest om een vorm van zekerheid uit te onderhandelen.

De vraag of de situatie nu zoveel slechter is dan die van zes maanden geleden en of die situatie grond kan zijn voor een opschortingsrecht of voor het treffen van de gevraagde voorzieningen, is een inhoudelijke vraag, geen voorvraag.

Ten gronde – uitgangspunt

De voorzieningenrechter stelt voorop dat er een op zichzelf duidelijk bodemvonnis ligt, gewezen tussen materieel dezelfde partijen, in een op essentiële punten wat betreft het beoordelingskader vergelijkbaar geval. Uitgangspunt dient dan te zijn dat het door de bodemrechter gewezen vonnis voor de voorzieningenrechter leidraad is, ook wanneer, zoals hier, de gevolgen van het vonnis vèrstrekkend lijken, tegen dat vonnis appel is ingesteld en de in het vooruitzicht gestelde grieven -die overwegend nieuwe stellingen lijken te bevatten- de fundamenten van het vonnis ter discussie stellen.

Maar: het vonnis bevat geen veroordeling en het onderhavige geschil is dus geen executiegeschil. Bij de beantwoording van de vraag of in dit geding voorzieningen moeten worden getroffen dient dan ook de in kort geding gebruikelijke afweging van de betrokken belangen plaats te vinden. Die kan er toe leiden dat een voorziening wordt geweigerd, ook al zou er strikt juridisch gezien voldoende grond zijn voor toewijzing.

Ten gronde – bespreking overige weren

artikel 6:263 BW is niet van toepassing

Het tweede verweer is dat ANVR geen opschortingsbevoegdheid toekomt, nu niet aan de door art 6:263 BW gestelde voorwaarden is voldaan.

Naar ANVR heeft erkend slaagt dit verweer in ieder geval voor zover het betreft de na 29 augustus 2008 gesloten overeenkomsten, nu gegeven de bekendmaking van de faillissementsaanvraag op 29 augustus ten aanzien van deze overeenkomsten niet kan worden gezegd dat er omstandigheden ter kennis van de reisagent zijn gekomen die deze goede grond geven te vrezen dat Alitalia haar verplichtingen niet zal nakomen.

ANVR heeft de vordering dan ook beperkt tot de overeenkomsten die op 29 augustus waren gesloten, waarvoor op 15 september aanmelding en betaling moet plaatsvinden. ANVR heeft haar vordering dienovereenkomstig verminderd.

IATA Netherlands heeft verder betoogd dat de ernstige omstandigheden ten tijde van het afsluiten van de overeenkomsten ook voor die laatste groep overeenkomsten al bekend en dus niet onvoorzienbaar waren.

De voorzieningenrechter deelt die visie niet. Naar uit de overgelegde berichtgeving blijkt, wordt gewerkt aan een reddingsplan voor Alitalia. Hoewel ook wat dat betreft veel onzeker is, kan wellicht aan IATA Netherlands worden toegegeven dat de kans klein is dat Alitalia niet zal worden gered (Italië zal nooit toestaan dat “haar” luchtvaartmaatschappij geheel verdwijnt), maar daarmee is nog niet gezegd dat er geen risico bestaat dat vluchten waarvoor al is betaald niet, of niet zonder aanvullende voorwaarden, zullen worden uitgevoerd. Het oogmerk van de onzekerheidsexceptie is nu juist om onzekerheid op dit punt niet ten nadele van de schuldenaar te doen strekken.

ANVR heeft alternatieven

IATA Netherlands heeft betoogd dat ANVR de nodige alternatieven heeft. Mede gelet op hetgeen ANVR daartegen heeft aangevoerd maakt geen van de door IATA Netherlands genoemde altermatieven echter indruk:

• het aansturen op stoppen met het kopen van tickets van “onveilige” maatschappijen als Alitalia, bijvoorbeeld door ANVR-leden daartoe op te roepen, zal IATA niet in ernst als alternatief gebruikt willen zien, nu dit leidt tot het door haar als onwenselijk gekenschetste gevolg dat Alitalia naar het faillissement wordt gedreven en daarmee haaks staat op IATA’s “position” als verwoord in het sub 2.15 weergegeven memorandum. Van primair belang in constellaties als de onderhavige is immers dat de cash flow naar de noodlijdende onderneming in stand blijft;

• de suggestie aan ANVR om over te gaan tot beslaglegging onder IATA lijkt ook een schot in eigen voet, omdat dit, voor zover effectief, ertoe leidt dat iedere doorbetaling aan de betrokken luchtvaartmaatschappij wordt geblokkeerd. Als IATA Netherlands uit is op het goed doorfunctioneren van het BSP-systeem, ook in gevallen van problemen bij een aangesloten luchtvaartmaatschappij, kan zij ook dit in ernst niet als alternatief beschouwen;

• het gebruiken van refund-procedures is geen alternatief omdat daarmee geen zekerheid vooraf wordt geboden dat refund-claims ook gehonoreerd zullen worden wanneer de situatie zich niet normaliseert maar uitloopt op een faillissement. Het is juist die zekerheid die de reisagenten zich door gebruik van de onzekerheidsexceptie willen verwerven;

• De door IATA Netherlands genoemde mogelijkheid van Beroep bij de Travel Agency Commissioner kent hetzelfde euvel: geen zekerheid vooraf. Bovendien lijkt dit beroep weinig kansrijk, want de Travel Agency Commissioner zal gebonden zijn aan de regelgeving waartegen ANVR zich (vooralsnog met enig succes) heeft gekeerd.

Kortom: de genoemde alternatieven kunnen niet serieus genomen worden of zijn niet reëel.

IATA heeft adequate voorzieningen getroffen, althans heeft voldoende gedaan om ingrijpen door de kort geding rechter achterwege te laten

IATA Netherlands heeft betoogd dat, mede gelet op de ernstige gevolgen van opschorting, geen toereikende grond bestaat om (een voorziening te treffen die ANVR het recht geeft) betalingen op te schorten, omdat IATA maatregelen heeft genomen die het risico voor de reisagenten tot een aanvaardbaar niveau terugbrengen.

Naar uit een ter zitting overgelegd afschrift van de betrokken overeenkomst en de daarop door IATA Netherlands gegeven toelichting blijkt, is op aandrang van IATA Netherlands door Alitalia ten behoeve van het afdekken van haar verplichtingen binnen het BSP een deposito gestort van € 50.000.000,-- “to cover BSP and IATA Clearing House exposures”. Hoewel duidelijk is dat het arrangement er mede toe strekt om Alitalia binnen het BSP-systeem te houden en daarmee mede is ingegeven door het eigen belang van de bij IATA aangesloten luchtvaartmaatschappijen (die ingevolge de door partijen aangehaalde resolutie 850, par. 6, immers opdraaien voor schulden van een in gebreke zijnde luchtvaartmaatschappij over de periode voorafgaand aan diens plaatsing buiten het BSP op de voet van die resolutie), is hier sprake van een maatregel die ook vanuit het oogpunt van bescherming van de belangen van de reisindustrie betekenis heeft.

Of de voorziening toereikend is, kan door de voorzieningrechter niet worden beoordeeld. IATA heeft opgemerkt dat aan de omvang van de voorziening een calculatie ten grondslag heeft gelegen met het oogmerk de voorziening toereikend te laten zijn. Dat klinkt plausibel, maar aan ANVR moet worden toegegeven dat zij niet betrokken is geweest bij het maken van de berekeningen en dat haar daarin ook geen inzicht is gegeven. Tezelfdertijd verdient opmerking dat ANVR geen begin van indicatie heeft kunnen geven van de omvang van het risico wat zij afgedekt wil zien. Ook dat maakt het onmogelijk om de toereikendheid van de hiervoor bedoelde voorziening te beoordelen. Wel kan worden gezegd dat € 50.000.000, ook gerelateerd aan de door IATA genoemde jaaromzet van Alitalia van € 1 mld, een aanzienlijk bedrag is, een bedrag dat kennelijk voor IATA voldoende is om aan haar eigen leden – die mede belanghebbend zijn – als toereikende voorziening te presenteren.

ANVR heeft betoogd dat IATA Netherlands haar stelling dat de genoemde voorziening toereikend is, op overtuigende wijze kan demonstreren door de mogelijke claims van haar leden tot een passend niveau te garanderen. Dat is op zichzelf juist, maar de vraag is of het redelijk is om van ANVR te verlangen dat zij de claims die uit de Nederlandse markt zouden kunnen voortkomen met een garantie afdekt in een constellatie waarin zij voor die dekking moet putten uit een voorziening met een -naar onweersproken is- wereldwijde strekking. Die vraag wordt ontkennend beantwoord.

De slotsom van de voorgaande overwegingen is dat in dit geding weliswaar niet kan worden vastgesteld of de door IATA uitonderhandelde voorziening toereikend is, maar dat ook niet kan worden gezegd dat deze nìet toereikend is. Bij die stand van zaken komt het aan op een belangenafweging als sub 4.6. omschreven.

Niet kan worden ontkend -ANVR heeft het ook niet ontkend- dat de gevraagde voorziening vèrstrekkend is, niet zozeer vanwege het daarmee gemoeide financiële belang, gerelateerd aan de potentiële inhoudingen door Nederlandse reisagenten, als wel vanwege de precedentwerking die er zou kunnen uitgaan van een inbreuk op het strikt gehanteerde BSP-systeem. Dat betekent dat de rechter terughoudend moet zijn met het geven van een zodanige voorziening en ruim oog moet hebben voor de daarbij betrokken belangen.

Bij die belangenafweging behoort gewicht toe te komen aan het feit dat niet aannemelijk dat IATA Netherlands op dit punt in het algemeen niets doet om de problemen van de reisindustrie op te lossen. Naar uit de stukken blijkt wordt het belang van de reisindustrie bij afdekking van de hier aan de orde zijnde insolventierisico’s op zichzelf door IATA Netherlands onderkend en wordt er tussen partijen al jaren gepraat over oplossingen die aan dat belang tegemoet moeten komen. Gegeven het feit dat het door IATA gefaciliteerde BSP een complex en wereldwijd gehanteerd systeem is en dat IATA moet opereren in een ingewikkeld krachtenveld, is begrijpelijk dat dit proces traag verloopt. Wellicht dat ook een rol speelt dat IATA beter luistert naar de luchtvaartindustrie dan naar de reisindustrie, maar dat zal niet de enige verklaring zijn voor het gebrek aan succes.

Verder heeft IATA Netherlands terecht opgemerkt dat ANVR Alitalia had kunnen meedagvaarden en (ook) tegen haar voorzieningen had kunnen vragen die aan het belang van ANVR dienstig zijn, zoals het ophogen van het deposito. ANVR heeft geen toereikende uitleg heeft gegeven voor haar keuze om dit achterwege te laten. De omstandigheid dat moeilijk is in te schatten wat de consequenties van de faillissementsaanvraag zijn naar Italiaans recht, verhindert ANVR immers niet om een dagvaarding uit te brengen.

Slotsom van het voorgaande

De slotsom is dat IATA-Netherlands, de hiervoor genoemde belangen in ogenschouw genomen, op dit moment voldoende heeft gedaan om het belang van de reisagenten te beschermen, zodat er voor ingrijpen door de voorzieningenrechter, mede gelet op de daarvan te verwachten gevolgen, geen toereikende aanleiding is.

De vordering wordt afgewezen. ANVR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van IATA Netherlands worden begroot op:

wijst de vordering af,

veroordeelt ANVR in de proceskosten, aan de zijde van IATA tot op heden begroot op EUR 1.070,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2008?.