Hof Arnhem-Leeuwarden, 09-09-2014, nr. 200.079.281/01

wonende te [woonplaats],geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde 1],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Bleiswijk.

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

in eerste aanleg: gevoegde partij aan de zijde van [geïntimeerde 1], tevens voorwaardelijk eiseres in reconventie na tussenkomst,

hierna: [geïntimeerde 2],

niet verschenen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 februari 2014 hier over.

[geïntimeerde 1] heeft afgezien van enquête en heeft een akte genomen. Daarna heeft Varde een akte genomen.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Bij tussenarrest van 11 februari 2014 heeft het hof [geïntimeerde 1] opgedragen te bewijzen dat de brief van [geïntimeerde 2] van 29 december 2002 of haar brief van 28 augustus 2004 Dexia of haar rechtsvoorgangster heeft bereikt. Voorts heeft het hof, voor het geval [geïntimeerde 1] slaagt in genoemde bewijsopdracht, Varde in het kader van het door haar gedane beroep op verjaring opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde 2] reeds van de aanvang af althans op enig moment voor29 december 2002 op de hoogte was van het bestaan van de effectenleaseovereenkomsten.

[geïntimeerde 1] heeft afgezien van enquête en heeft ook overigens geen bewijs bijgebracht zodat niet is komen vast te staan dat (een van) genoemde brieven Dexia heeft bereikt en derhalve evenmin dat [geïntimeerde 2] daardoor tijdig een beroep op vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Nu [geïntimeerde 1] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd, behoefde Varde geen bewijs te leveren van haar stelling dat de mogelijkheid om een beroep op vernietiging te doen was verjaard.

[geïntimeerde 1] heeft het hof verzocht terug te komen op zijn oordeel dat de door de Stichting Eegalease gevoerde procedure geen stuitende werking heeft gehad ten aanzien van de verjaring van de mogelijkheid voor [geïntimeerde 2] - die zich niet bij die Stichting had aangesloten - om een beroep op vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten te doen (r.o. 6.5 van het tussenarrest). [geïntimeerde 1] beroept zich in dat verband onder meer op het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:766) waarin de Hoge Raad een hem gestelde prejudiciële vraag als volgt heeft beantwoord:

"dat een rechtspersoon in de zin van art. 3:305a lid 1 BW, door een aanmaning of mededeling op de voet van art. 3:317 lid 1 BW de verjaring kan stuiten van rechtsvorderingen van personen wier gelijksoortige belangen hij ingevolge zijn statuten behartigt, ook voor zover deze rechtsvorderingen strekken tot nakoming van verbintenissen tot schadevergoeding te voldoen in geld."

Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op zijn oordeel.Het aan de Hoge Raad voorgelegde geval zag op een vordering tot schadevergoeding, waarop art. 3:317 lid 1 BW van toepassing is. In het onderhavige geval gaat het om een rechtsvordering waarop de artt. 3:317 lid 2 BW en 3:316 lid 2 BW van toepassing zijn.Het doen van een beroep op vernietiging van een in strijd met het toestemmingsvereiste van art.1:88 lid 1 onder d BW gesloten overeenkomst is een hoogstpersoonlijk recht dat een belangenorganisatie zich niet zonder expliciete toestemming van de belanghebbende kan toe-eigenen .

De grieven I tot en met IV van Varde slagen.

Dat betekent dat het hof toekomt aan de bespreking van de grieven in het (voorwaardelijk ingestelde) incidenteel appel. Overigens brengt de devolutieve werking van het hoger beroep ook met zich dat de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde 1] in eerste aanleg, voor zover niet al besproken in het kader van de behandeling van de grieven I tot en met IV, thans nog door het hof beoordeeld moeten worden. Het incidenteel appel is in zoverre onnodig ingesteld.

Het hof zal allereerst het in eerste aanleg door [geïntimeerde 1] gevoerde verweer bespreken dat de door hem met Dexia gesloten overeenkomst "het Dexia Aanbod" (hierna: het Dexia Aanbod) niet als een vaststellingsovereenkomst valt te kwalificeren, omdat de wil van [geïntimeerde 1] er niet op was gericht om eventuele onzekerheden of een eventueel geschil te voorkomen of beëindigen, maar uitsluitend om gebruik te maken van de vergrote mogelijkheden om de restschuld af te lossen.

Naar het oordeel van het hof valt het Dexia Aanbod wel degelijk aan te merken als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in art. 7:900 lid 1 BW. Uit artikel 5.1.2 van het Dexia Aanbod blijkt immers dat het is bedoeld om eventuele geschillen betreffende de wijze van totstandkoming en uitvoering van leaseovereenkomsten als de onderhavige te beëindigen. Partijen zijn door het aangaan van het Dexia Aanbod overeengekomen op welke wijze zij de effectenleaseovereenkomsten die na afloop van de looptijd eindigen met een eventuele restschuld zullen afwikkelen. [geïntimeerde 1] verkreeg daarbij de zekerheid dat hij de restschuld dan niet ineens behoefde te voldoen, maar over ruimere aflossingsmogelijkheden kon beschikken. Daar stond tegenover dat hij afstand deed van zijn rechten met betrekking tot de door hem gesloten effectenleaseovereenkomsten. Het Dexia Aanbod diende dan ook ter beëindiging van de onzekerheid op vermogensrechtelijk gebied - namelijk over de status van de effectenleaseovereenkomsten - die er ten tijde van de aanvaarding van het Dexia Aanbod door [geïntimeerde 1] - en in elk geval tot de zogenoemde WCAM-beschikking van het Hof Amsterdam van 25 januari 2007 - nog bestond.

[geïntimeerde 1] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst nietig is wegens strijd met dwingendrechtelijke bepalingen. Het hof overweegt dat art. 7:902 BW meebrengt dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde.

Grief 1 in het incidenteel appel houdt in dat het Dexia Aanbod nietig is wegens strijd met de openbare orde. [geïntimeerde 1] betoogt dat daarvan sprake is omdat art. 1:88 BW zich er tegen verzet dat de handelende echtgenoot door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst ter zake van een overeenkomst waarop art. 1:88 BW betrekking heeft, een beroep van de andere echtgenoot op vernietiging van die overeenkomst op grond van art.1:89 BW onmogelijk maakt.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Voor het aangaan van een als koop op afbetaling te kwalificeren effectenleaseovereenkomst behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot (art. 1:88 lid 1 sub d BW). Gaat de echtgenoot een dergelijke rechtshandeling zonder toestemming aan, dan is die rechtshandeling vernietigbaar; slechts de andere echtgenoot kan een beroep op de vernietigingsgrond doen (art. 1:89 lid 1 BW).

Voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst geldt echter niet het vereiste dat dit met toestemming van de echtgenote geschiedt. Wanneer de handelende echtgenoot een vaststellingsovereenkomst sluit, bindt hij daarmee alleen zichzelf en niet de andere echtgenoot die de vaststellingsovereenkomst niet medeondertekent. Daardoor wordt de mogelijkheid van laatstgenoemde om een beroep op vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten te doen dan ook niet onmogelijk gemaakt. Van strijd met de openbare orde is dus geen sprake.

Grief 1 in het incidenteel appel faalt.

Grief 2 in het incidenteel appel houdt in dat het Dexia Aanbod niet tot stand is gekomen omdat de handtekening van [geïntimeerde 2] ontbrak c.q. dat het Dexia Aanbod is vernietigd door de vernietigingsbrieven van [geïntimeerde 2].

Vast staat dat [geïntimeerde 1] het Dexia Aanbod heeft ondertekend. Daardoor is er een vaststellingsovereenkomst tussen hem en Dexia tot stand gekomen. Varde heeft onweersproken gesteld dat partijen ook uitvoering aan het Dexia Aanbod hebben gegeven (MvA in IA, randnummer 13). [geïntimeerde 2], die het Dexia Aanbod niet medeondertekend heeft, is daaraan niet gebonden. Zoals het hof bij de bespreking van de voorgaande grief heeft overwogen, is de toestemming van de echtgenote als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub d BW niet vereist voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst. Dat [geïntimeerde 2] tijdig een beroep heeft gedaan op vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten is evenwel niet komen vast te staan, zodat dit aan de geldigheid van de overeenkomst niet in de weg staat.

Grief 2 in het incidenteel appel faalt.

[geïntimeerde 1] heeft in eerste aanleg voorts bij wijze van verweer een beroep op vernietiging van het Dexia Aanbod gedaan omdat dit, naar hij stelt, onder invloed van bedrog en/of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen.

Varde heeft gesteld dat art. 7:902 BW meebrengt dat het Dexia Aanbod in de weg staat aan een beroep op bedrog of misbruik van omstandigheden.Het hof verwerpt dat standpunt, want zo sprake zou zijn van een wilsgebrek als bedoeld in art. 3:44 BW is het uitsluiten van de mogelijkheid daar een beroep op te doen van rechtswege nietig in de zin van art. 3:40 lid 1 BW.

Art. 3:44 lid 3 en 4 luidt als volgt:"3. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op.

4. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden."

[geïntimeerde 1] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij het Dexia Aanbod onder invloed van bedrog dan wel misbruik van omstandigheden heeft aanvaard het volgende aangevoerd. Dexia, die een informatievoorsprong had, heeft hem opzettelijk onjuist geïnformeerd over haar eigen juridische positie en heeft hem voorgehouden dat haar positie sterk was. [geïntimeerde 1] is daardoor overgehaald het Dexia Aanbod te aanvaarden, hetgeen hij anders niet zou hebben gedaan. Dexia heeft misbruik gemaakt van de onervarenheid vanop zowel beleggings- als juridisch gebied, in combinatie met de financiële dwangpositie waarin [geïntimeerde 1] zich bevond.

Naar het oordeel van het hof leveren genoemde omstandigheden, ook in onderlinge samenhang, geen bedrog of misbruik van omstandigheden op. Uit de Toelichting op het Dexia Aanbod - waaruit [geïntimeerde 1] in de CvA sub 3.47 een passsage citeert - blijkt immers genoegzaam dat het de weergave van het standpunt van Dexia bevatte, maar dat een afwijkend oordeel van bijvoorbeeld de Autoriteit Financiële Markten denkbaar was en dat het laatste woord aan de rechter zou zijn. Aldus is geen sprake van een opzettelijk gedane onjuiste mededeling of verzwijging of van een andere kunstgreep van Dexia erop gericht om [geïntimeerde 1] tot het aangaand van de overeenkomst te bewegen.heeft ook onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om tot het oordeel te komen dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden door Dexia. [geïntimeerde 1] stelt weliswaar dat hij in een financiële dwangpositie verkeerde, maar dat Dexia ermee op de hoogte was dat daarvan in het geval van [geïntimeerde 1] sprake was en dat Dexia desalniettemin heeft bevorderd dat [geïntimeerde 1] de overeenkomst aanging terwijl Dexia wist of moest begrijpen dat zij [geïntimeerde 1] daarvan behoorde te weerhouden, dat is door [geïntimeerde 2] niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld. Het hof verwerpt het beroep op bedrog en misbruik van omstandigheden dan ook.

Grief 3 in het incidenteel appel houdt een beroep van [geïntimeerde 1] op vernietiging van het Dexia Aanbod wegens dwaling in.

Artikel 6.4.1 van het Dexia Aanbod houdt het volgende in:

"Deelnemer […] doet […] afstand van zijn […] recht deze overeenkomst te ontbinden en/of vernietigen op de grond dat, naar achteraf mocht blijken, één der partijen niet een juiste voorstelling van zaken had met betrekking tot feiten en/of omstandigheden (waaronder begrepen, maar niet beperkt tot, de uitkomst van eventuele juridische procedures met betrekking tot effectenlease waarbij Dexia al dan niet partij is) die voor één en/of beide partij(en) voor het aangaan van deze overeenkomst van belang zijn geweest."

Het beroep van [geïntimeerde 1] op dwaling stuit op deze bepaling af.

Ook grief 3 in het incidenteel appel faalt.

[geïntimeerde 1] heeft in dit verband in eerste aanleg nog het verweer gevoerd dat art. 6.4.1 van het Dexia Aanbod moet worden aangemerkt als een beding in algemene voorwaarden dat kennelijk onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233a BW.

Het hof is evenwel van oordeel dat art. 6.4.1 van het Dexia Aanbod, dat een beperking inhoudt van de bevoegdheid om een beroep op dwaling te doen niet onredelijk bezwarend is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het Dexia Aanbod voor [geïntimeerde 1] een verruiming van diens aflossingsmogelijkheden inhield in vergelijking met de effectenleaseovereenkomsten, op grond waarvan de restschulden direct opeisbaar zouden zijn, dat Dexia daarmee haar recht op onverkorte nakoming van de leaseovereenkomsten heeft prijsgegeven, en Dexia, die het Dexia Aanbod van uitvoerige bijlagen, waaronder de toelichting op het aanbod, vergezeld heeft doen gaan, een redelijk belang had om na de totstandkoming van het Dexia Aanbod niet met een beroep op dwaling geconfronteerd te worden.

Voor zover [geïntimeerde 1] tijdens de procedure in eerste aanleg nog verweren heeft opgeworpen die zien op de totstandkoming en geldigheid van de effectenleaseovereenkomsten, verwerpt het hof die, nu zij alle afstuiten op de omstandigheid dat [geïntimeerde 1] door de aanvaarding van het Dexia Aanbod afstand heeft gedaan van het recht daarover nog te klagen.

Ten aanzien van de hoogte van de vordering van Varde heeft [geïntimeerde 1] bezwaar gemaakt tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente - volgens [geïntimeerde 1] is de rente pas verschuldigd vanaf vier weken na 15 februari 2008 - en tegen de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten (CvA 11.1 en 11.2). De hoogte van het in hoofdsom gevorderde is niet betwist.

Varde heeft gesteld (CvR 25) dat [geïntimeerde 1] reeds sedert 2006 of 2007 in verzuim verkeerde, maar zij heeft die stelling niet nader onderbouwd en haar vordering op het punt van de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten ook niet nader gespecificeerd.

Uit de door Varde overgelegde producties blijkt dat [geïntimeerde 1] bij brief van 29 februari 2008 is gesommeerd om binnen vier weken tot betaling over te gaan. Nu [geïntimeerde 1] heeft erkend de wettelijke rente verschuldigd te zijn vanaf vier weken na 15 februari 2008, zal het hof de rente met ingang van 15 maart 2008 toewijzen. Voorts blijkt uit de overlegde producties dat de incassogemachtigde van Varde [geïntimeerde 1] ook na 29 februari 2008 nog een aantal brieven ter incasso heeft gestuurd. Het hof zal om die reden buitengerechtelijke kosten toewijzen, niet overeenkomstig de ongespecificeerde vordering van Varde, maar conform de staffel Buitengerechtelijke Incasso Kosten zoals die gold in kantonzaken voor 1 juli 2012.

Aan hoofdsom zal worden toegewezen: € 479,93 + € 615,89 + € 690,17 + € 889,27 +€ 1.545,29 = € 4.220,55. De wettelijke rente zal worden toegewezen over laatstgenoemd bedrag vanaf 15 maart 2008. Aan buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen een bedrag van € 600,-.

Uit het voorgaande vloeit voort dat ook grief V in het principaal appel, die inhoudt dat Varde door de kantonrechter ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld, slaagt. Varde heeft evenwel geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de kosten van de procedure voor zover die betrekking heeft op de voeging en tussenkomst, worden gecompenseerd. In zoverre zal het hof het vonnis van de kantonrechter in stand laten. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld.

Slotsom

De grieven in het principaal appel slagen en de grieven in het incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, voor zover de vorderingen van Varde daarbij zijn afgewezen en Varde in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] is veroordeeld. Het hof zal, in zoverre opnieuw recht doende de vorderingen van Varde alsnog toewijzenop de wijze als in de vorige rechtsoverweging vermeld. [geïntimeerde 1] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in het principaal appel. In het incidenteel appel volgt geen proceskostenveroordeling omdat het betrekking heeft op geschilpunten die het hof ook zonder dat incidenteel hoger beroep moest behandelen (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9243). Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van Varde begroot op € 600,- (3 pt, tarief € 200,-) aan salaris voor de gemachtigde in eerste aanleg en op € 1.264,- (2 pt, tarief € 632,-) aan salaris voor de advocaat in het principaal appel.

De beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen van1 september 2010 voor zover daarbij de vordering van Varde is afgewezen en Varde in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] is veroordeeld;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Varde te voldoen een bedrag van € 4.220,55 (zegge: vierduizend tweehonderdtwintig euro een vijfenvijftig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerderen met een bedrag van € 600,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot deze voor zover gevallen aan de zijde van Varde tot aan deze uitspraak op € 600,- aan salaris voor de gemachtigde en op € 289,71 aan verschotten;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van de procedure in principaal appel en begroot deze tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van Varde op € 1.264,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 727,93 aan verschotten;

veroordeelt [geïntimeerde 1] voorts tot betaling van een bedrag van € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag9 september 2014.

wonende te [woonplaats],

in eerste aanleg: gedaagde,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,

hierna: [geïntimeerde 1],

advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Bleiswijk,

wonende te [woonplaats],

in eerste aanleg: gevoegde partij aan de zijde van gedaagde, tevens voorwaardelijk eiseres in reconventie na tussenkomst,

geïntimeerde in het principaal appel,

hierna: [geïntimeerde 2],

niet verschenen.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van2 september 2009 en 1 september 2010 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 november 2010,

- tegen [geïntimeerde 2] is verstek verleend,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] (met producties),

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van Varde luidt:

"het vonnis van de Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen van 1 september 2010 onder nummer 235824/CV EXPL 08-3963 tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Varde alsnog (geheel) toe te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."

In incidenteel appel heeft [geïntimeerde 1] gevorderd:

" bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:- te bekrachtigen het vonnis van de Kantonrechter d.d. 1 september 2010, voor zoveel nodig met verbetering van de gronden waarop dat berust;

- appellante in principaal beroep/geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel beroep te veroordelen in de kosten van het principaal en het voorwaardelijk incidenteel beroep."

Mr. Maliepaard heeft bij H2 formulier van 5 december 2013, ingekomen ter griffie op 6 december 2013, aangegeven dat hij zich stelt voor geïntimeerde sub 1, derhalve voor [geïntimeerde 1]. Om die reden heeft het hof tegen [geïntimeerde 2] verstek verleend. Weliswaar noemt mr. Maliepaard [geïntimeerde 2] in zijn memorie van antwoord in een adem met [geïntimeerde 1], maar het is het hof niet gebleken dat hij zich na 5 december 2013 alsnog voor [geïntimeerde 2] heeft gesteld. De door in eerste aanleg door [geïntimeerde 2] (voorwaardelijk) ingestelde vordering ligt dientengevolge in dit hoger beroep niet ter beoordeling voor.

Tegen de weergave van de vaststaande feiten op pagina 2 van het vonnis van1 september 2010 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, behoudens tegen de vaststelling dat [geïntimeerde 2] op 28 augustus 2004 schriftelijk jegens Dexia de vernietiging ex art. 1:88 BW heeft ingeroepen. Het hof zal dat laatste niet als vaststaand aannemen, maar voor het overige ook in hoger beroep van de door de kantonrechter vastgestelde feiten uitgaan.

Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:

[geïntimeerde 1] heeft op of omstreeks 13 mei 1998, 12 oktober 1999, 23 juni 2000,25 oktober 2000 en 15 november 2000 effectenleaseovereenkomsten gesloten onder de nummers: [nummer] (Feestplan II), [nummer] (Korting Kado), [nummer] (WinstVerDriedubbelaar), [nummer] (Feestplan) en [nummer] (WinstVer10Dubbelaar) met respectievelijk Legio Lease B.V. en Bank Labouchere N.V. Laatstgenoemde overeenkomst (WinstVer10Dubbelaar) heeft een looptijd van 10 jaar. De overige overeenkomsten hebben een looptijd van 3 jaar. [geïntimeerde 2], de echtgenote van [geïntimeerde 1], heeft deze overeenkomsten niet mede ondertekend.

De in rechtsoverweging 3.2 genoemde effectenleaseovereenkomsten zijn geëindigd. De opbrengst van de verkoop van de aandelen was ontoereikend om de leningen af te lossen, zodat sprake is van een restschuld.

Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. die op haar beurt rechtsopvolgster is van Legio Lease B.V.

Op 22 maart 2003 heeft [geïntimeerde 1] met Dexia een zogenoemde Overeenkomst Dexia Aanbod gesloten (hierna: het Dexia Aanbod). [geïntimeerde 2] heeft deze overeenkomst niet mede ondertekend.

Dexia heeft de vordering die zij op [geïntimeerde 1] had, aan Varde geleverd middels een akte van cessie, van welke cessie [geïntimeerde 1] mededeling in de zin van art 3:94 BW is gedaan bij brieven van 10 januari 2008.

Varde heeft een bedrag van € 4.220,55 vermeerderd met rente en kosten van[geïntimeerde 1] gevorderd. Daartoe heeft Varde het volgende aangevoerd. De met [geïntimeerde 1] gesloten effectenleaseovereenkomsten zijn geëindigd. De opbrengst van de verkoop van de aandelen was ontoereikend om de leningen te voldoen zodat sprake is van een restschuld.Tussen partijen is een minnelijke regeling getroffen; het Dexia Aanbod. [geïntimeerde 1] heeft niet aan zijn uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen voldaan. Subsidiair stelt Varde dat [geïntimeerde 1] is gebonden aan de Duisenbergregeling.

[geïntimeerde 1] heeft tal van verweren gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat zijn echtgenote de vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten heeft ingeroepen, bij brieven van29 december 2002, 28 augustus 2004 en medio 2006. Voorts heeft [geïntimeerde 1] erkend dat hij het Dexia Aanbod heeft aanvaard, maar hij stelt dat deze overeenkomst vernietigbaar is nu deze onder invloed van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Voorts stelt hij dat aan het Dexia aanbod geen betekenis toekomt omdat de effectenleaseovereenkomsten tussentijds zijn geëindigd. Aan de Duisenbergregeling is hij niet gebonden omdat hij het Dexia Aanbod heeft aanvaard. Bovendien heeft hij tijdig een opt-out verklaring afgelegd.

[geïntimeerde 2] heeft zich gevoegd aan de zijde van [geïntimeerde 1] en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen die Varde tegen [geïntimeerde 1] heeft ingesteld, om reden dat zij op grond van artikel 1:88 BW jo 1:89 BW de vernietiging van de leaseovereenkomsten heeft ingeroepen. Voorts heeft [geïntimeerde 2] als tussenkomende partij (voorwaardelijk) gevorderd om Varde te veroordelen tot - kort samengevat - terugbetaling van al hetgeen in het kader van de onderhavige contracten door [geïntimeerde 1] aan Varde moet worden betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling.

De kantonrechter heeft de vorderingen van Varde afgewezen. Daartoe heeft hij het volgende overwogen. [geïntimeerde 2] heeft de vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten ingeroepen bij brief van 28 augustus 2004. Varde heeft niet gemotiveerd betwist dat Dexia die brief heeft ontvangen. Vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten betekent dat het Dexia Aanbod zonder betekenis is geworden, zodat de daarop gebaseerde vordering van Varde dient te worden afgewezen. [geïntimeerde 1] kan immers geen afstand doen van de rechten van zijn echtgenote ex artikel 1:89 BW. De vordering van Varde kan ook niet slagen voor zover die is gebaseerd op de Duisenbergregeling, nu [geïntimeerde 1], wegens het accepteren van het Dexia Aanbod geen gerechtigde in de zin van de WCAM-overeenkomst was. Daarbij is niet van belang dat die minnelijke regeling niet meer bestaat, maar wel of zij ooit heeft bestaan.

Ook de vorderingen van [geïntimeerde 2] zijn afgewezen. Dienaangaande heeft de kantonrechter overwogen dat niet valt in te zien welk belang [geïntimeerde 2] bij die vorderingen heeft nu de vordering van Varde jegens [geïntimeerde 1] wordt afgewezen.

Varde heeft in het principaal appel vijf grieven geformuleerd. [geïntimeerde 1] heeft - uitsluitend voor het geval de grieven van Varde tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter zouden leiden - drie grieven geformuleerd in het (voorwaardelijk) incidenteel appel.

Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat indien komt vast te staan dat [geïntimeerde 2] tijdig de vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten heeft ingeroepen, het Dexia Aanbod zonder betekenis is geworden en de daarop gebaseerde vordering van Varde dient te worden afgewezen (rechtsoverweging 2 van het vonnis).Evenmin is een grief geformuleerd tegen het oordeel dat [geïntimeerde 1] niet als gerechtigde in de zin van de WCAM-regeling is aan te merken, zodat de vordering van Varde voor zover die is gegrond op de zogenoemde Duisenbergregeling niet voor toewijzing in aanmerking komt.

De grieven I tot en met IV van Varde zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen4 tot en met 7 van het vonnis van de kantonrechter. Varde betwist dat Dexia of haar rechtsvoorgangster Legio Lease de brieven van [geïntimeerde 2] van 29 december 2002 en28 augustus 2004 heeft ontvangen en voert het volgende aan.Het ligt op de weg van [geïntimeerde 1] om te bewijzen dat één van deze brieven Dexia en/of haar rechtsvoorgangster heeft bereikt. De enige brief die door Dexia werd ontvangen dateert van juli 2006. Op dat moment was het recht van [geïntimeerde 2] om de vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten in te roepen reeds verjaard. [geïntimeerde 2] heeft immers zelf aangegeven op 29 december 2002 met het bestaan van die overeenkomsten bekend te zijn geraakt. Varde stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde 2] van meet af aan met het bestaan van de effectenleaseovereenkomsten bekend moet worden verondersteld omdat [geïntimeerde 1] in vijf opeenvolgende jaren jaarlijks een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten, de betalingen zijn gedaan vanaf een mede aan [geïntimeerde 2] toebehorende en/of rekening en het in de Nederlandse samenleving een feit van algemene bekendheid is dat overeenkomsten met een belang als de onderhavige effectenleaseovereenkomsten onderwerp zijn van overleg tussen beide echtgenoten.

[geïntimeerde 1] voert aan dat [geïntimeerde 2] vanaf 29 december 2002 de door de Stichting Eegalease tegen Dexia gevoerde procedure volgde. Toen in die zaak op 25 augustus 2004 uitspraak werd gedaan, heeft [geïntimeerde 2], gesterkt in haar mening, nogmaals een vernietigingsbrief aan Dexia gestuurd. [geïntimeerde 1] stelt zich op het standpunt dat de door de Stichting Eegalease gevoerde rechtszaak voor alle eega's van afnemers van effectenleaseovereenkomsten alle mogelijke vorderingen in verband met die overeenkomsten op de voet van artikel 3:316 BW de eventuele verjaring heeft gestuit en geschorst tot de dag na de dag waarop de laatste uitspraak in die zaak onherroepelijk is geworden. Op die dag begint een nieuwe verjaringstermijn van drie jaar, zodat de verjaring op zijn vroegst kan zijn voltooid na25 augustus 2007, zo stelt [geïntimeerde 1].

Het hof verwerpt dit standpunt van [geïntimeerde 1]. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 2] één van de echtgenoten of geregistreerde partners was die zich bij de Stichting Eegalease had aangesloten. De door deze stichting gevoerde procedure heeft dan ook geen stuitende werking gehad ten aanzien van de verjaring van de mogelijkheid die [geïntimeerde 2] had om de vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten in te roepen. Nu [geïntimeerde 2] volgens [geïntimeerde 1] op 29 december 2002 met het bestaan van de effectenleaseovereenkomsten bekend was, stond de mogelijkheid om de vernietiging van die overeenkomsten in te roepen in juli 2006 niet meer voor haar open. Immers op grond van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW verjaart de rechtsvordering tot vernietiging op grond van artikel 1:89 jo. artikel 1:88 BW drie jaar nadat die mogelijkheid aan [geïntimeerde 2] ten dienste kwam te staan, derhalve drie jaar na 29 december 2002. De brief van [geïntimeerde 2] die in juli 2006 door Dexia werd ontvangen kon dan ook niet meer tot vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten leiden.

[geïntimeerde 1] heeft evenwel aangevoerd dat [geïntimeerde 2] ook al eerder, namelijk bij brief van 29 december 2002 aan Legio Lease, de rechtsvoorgangster van Dexia, en bij brief van28 augustus 2004 aan Dexia, een beroep heeft gedaan op vernietiging van de effectenleaseovereenkomsten. Afschriften van genoemde brieven zijn tijdens de procedure in eerste aanleg bij conclusie na voeging en tussenkomst in het geding gebracht.

Varde heeft de ontvangst van deze brieven door Dexia en haar rechtsvoorgangster betwist. Varde heeft bovendien aangevoerd dat [geïntimeerde 2] de vernietiging hoe dan ook te laat heeft ingeroepen omdat [geïntimeerde 2] volgens Varde reeds voor 29 december 2002 en wel van meet af aan bekend is geweest met het bestaan van de effectenleaseovereenkomsten. Varde heeft aangevoerd dat zulks reeds noodzakelijkerwijs volgt uit de enkele omstandigheid dat er ten behoeve van de effectenleaseovereenkomsten betalingen zijn gedaan vanaf eenen/of-rekening die mede aan [geïntimeerde 2] toebehoorde.

Zoals Varde naar het oordeel van het hof terecht heeft aangevoerd, ligt het op de weg van [geïntimeerde 1] - die zich op de vernietiging van de overeenkomsten beroept - om te bewijzen dat één van de genoemde brieven Dexia of haar rechtsvoorgangster heeft bereikt. Het hof zal [geïntimeerde 1] in de gelegenheid stellen dat bewijs te leveren. Slaagt hij daarin niet, dan komt niet vast te staan dat [geïntimeerde 2] tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de effectenleaseovereenkomsten.

Het hof overweegt dat op Varde, die zich op verjaring beroept, de bewijslast van die stelling rust. Het hof ziet geen aanleiding dat bewijs (voorshands) geleverd te achten op basis van het enkele feit dat ter zake van de effectenleaseovereenkomsten betalingen zijn gedaan vanaf een en/of-rekening die mede aan [geïntimeerde 2] toebehoort, zoals Varde stelt en [geïntimeerde 1] niet gemotiveerd heeft betwist. [geïntimeerde 1] heeft immers wel gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde 2] daardoor al voor 29 december 2002 van het bestaan van de effectenleaseovereenkomsten op de hoogte is geraakt. [geïntimeerde 1] heeft namelijk aangevoerd dat [geïntimeerde 2] een rekenstoornis heeft waardoor zij niet de aangewezen persoon is om zich met de financiën bezig te houden en dat zij dat om die reden ook aan [geïntimeerde 1] overlaat. [geïntimeerde 1] heeft [geïntimeerde 2] niet eerder dan in december 2002 ingelicht over het bestaan van de effectenleaseovereenkomsten.

Dit verjaringsverweer is eerst relevent wanneer [geïntimeerde 1] slaagt in zijn hiervoor bedoelde bewijsopdracht. Om proceseconomische redenen zal het hof Varde evenwel reeds nu toelaten tot het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerde 2] op enig moment vóór 29 december 2002 met het bestaan van de effectenleaseovereenkomsten op de hoogte was.

Zo partijen bewijs willen bijbrengen middels het horen van getuigen, komt het het hof wenselijk voor dat de voor te brengen getuigen gelijktijdig worden gehoord over zowel de aan [geïntimeerde 1] te verstrekken bewijsopdracht als over de aan Varde te verstrekken bewijsopdracht.

Slotsom

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het opgeven van verhinderdata.

De beslissing

Het gerechtshof:

draagt [geïntimeerde 1] op te bewijzen dat de brief van [geïntimeerde 2] van 29 december 2002 of haar brief van 28 augustus 2004 Dexia of haar rechtsvoorgangster hebben bereikt;

draagt Varde op te bewijzen dat [geïntimeerde 2] reeds van de aanvang af althans op enig moment voor 29 december 2002 op de hoogte was van het bestaan van de effectenleaseovereenkomsten;

bepaalt dat, indien partijen dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M.A. Wind, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum van dinsdag 25 februari 2014, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;

bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;

Verstaat dat de advocaat van Varde uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde 1] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2014.