Rb. Amsterdam, 02-04-2010, nr. AWB 08/4207 WET

Feiten en standpunten van partijen

Eiseres, NPO, is het samenwerkings- en coördinatieorgaan voor de uitvoering van de publieke mediaopdracht op landelijk niveau, zoals gedefinieerd in artikel 2.2 van de Mediawet 2008. Zoals partijen ter zitting hebben toegelicht, werden de taken van eiseres tot 1 januari 2009 uitgevoerd door de voormalige NPO als onderdeel van de Nederlandse Omroep Stichting (NOS). De voormalige NPO was vooruitlopend op de nieuwe Mediawet opgericht en feitelijk werkzaam binnen de NOS. Zij voerde de taken uit die haar bij de nieuwe Mediawet zouden worden toegekend. Vanaf 1 januari 2010 zijn de taken van de NOS voor wat betreft het bestuurlijke gedeelte afgesplitst naar eiseres. In die hoedanigheid houdt eiseres zich bezig met coördinerende taken, het indelen van programma’s en het bepalen van profielen van televisie- en radiokanalen, waaronder Radio 3FM.

Radio 3FM heeft in de week van 28 juli tot en met 3 augustus 2007 de 3FM Simpsons Movie Actie (de actie) gehouden.

In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van verweerder om aan eiseres vanwege de actie een bestuurlijke boete op te leggen, ongegrond verklaard. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres met de actie artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) heeft overtreden. Volgens verweerder is er geen sprake van normaal economisch handelen en heeft eiseres zich dienstbaar gemaakt aan het behalen van meer dan normale winst door 20th Century Fox.

In beroep heeft eiseres aangevoerd dat het bestreden besluit onzorgvuldig is genomen en dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Eiseres stelt dat het aan verweerder is om aan te tonen dat eiseres artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) heeft overtreden. De tweede zin van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) vormt volgens eiseres een ontoelaatbare schending van de onschuldpresumptie van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Verder voert eiseres aan dat er sprake is van ‘normaal economisch’ handelen en dat 20th Century Fox door de actie niet een ‘meer dan normale winst’ heeft gemaakt. Eiseres stelt ten slotte dat het bestreden besluit in strijd is met het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel.

Wettelijk kader

In artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) is, voor zover van belang, bepaald dat instellingen die zendtijd hebben verkregen met al hun activiteiten niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden. Desgevraagd tonen zij dit ten genoegen van het Commissariaat voor de Media aan.

In artikel 135, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet (oud) is, voor zover van belang, bepaald dat verweerder de Stichting een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste € 135.000,- per overtreding, bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 55.

In de Memorie van Toelichting bij artikel 55 van de Mediawet (oud) (TK, 1984/1985, 19 136, nrs. 1-3) wordt opgemerkt dat normaal economisch handelen, ook als dat winst voor derden ten gevolge heeft, in beginsel is toegestaan. Het Commissariaat kan ingrijpen indien er naar zijn oordeel geen sprake is van normaal economisch handelen en meer dan normale winst wordt gemaakt.

Beoordeling van het geschil

Bevoegdheid

De rechtbank beantwoordt eerst de vraag of verweerder bevoegd was aan de voormalige NPO een boete op grond van artikel 135, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet (oud) op te leggen, nu in dat artikel wordt gesproken van de Stichting en met de Stichting de NOS wordt bedoeld. Niet in geschil is dat de NOS ten tijde van belang een instelling met zendtijd was, die, op grond van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud), met al haar activiteiten, dus ook bij de uitoefening van haar coördinerende taken, niet dienstbaar mocht zijn aan het maken van winst door derden. Verweerder heeft de boete voor schending van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) opgelegd aan de voormalige NPO, die tijdens de periode in geding onderdeel van de NOS was. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder terecht de voormalige NPO als onderdeel van de NOS heeft aangesproken op het overtreden van het dienstbaarheidverbod in de uitoefening van haar coördinerende taken. De NOS (de Stichting) mocht immers ingevolge artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) ook met haar door de voormalige NPO uitgevoerde coördinerende activiteiten niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden. De rechtbank wordt in dit standpunt ondersteund door de wijze waarop het dienstbaarheidverbod in de Mediawet 2008 in artikel 2.141 is geregeld. In dat artikel is immers bepaald dat de publieke media-instellingen, dus ook de huidige NPO (eiseres), met al hun activiteiten niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden.

Bewijslast en bewijs

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) vloeit uit de onschuldpresumptie, neergelegd in het tweede lid van artikel 6 van het EVRM, voort dat, in het geval van een punitieve sanctie, de bewijslast, voor wat betreft de (rechts)feiten die de overtreding constitueren, ligt bij het bestuursorgaan dat de bestuurlijke boete heeft opgelegd. Verder dienen aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld (zie onder meer de uitspraak van 15 april 1999, LJN:AH6842 en de uitspraak van 13 augustus 2008, LJN:BD9987).

Tussen partijen is niet in geschil dat de actie het volgende inhield. Gedurende de week van 28 juli tot en met 3 augustus 2007 konden luisteraars in totaal 170 gratis toegangskaarten voor een exclusieve voorpremière voor The Simpsons Movie winnen door middel van spelopdrachten. Gedurende de dag werd door Radio 3FM zeven maal per dag een promo van 30 seconden gespeeld, werd elk uur gestart met een uuropener van vijftien seconden en werd voor elke prijsuitreiking een jingle van acht seconden afgespeeld. Per programmaonderdeel werden er twee tot vier kaarten voor de voorpremière uitgereikt.

Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de actie valt onder het ‘normaal economisch handelen’ van Radio 3FM. Radio 3FM heeft namelijk tot doel haar luisteraars te informeren over actualiteiten die aansluiten bij hun belevingswereld, zoals muziek, films en games. Met de actie wilde 3FM haar zender profileren. De actie was niet gericht op het maken van winst door derden, aldus eiseres.

De rechtbank overweegt dat wat er ook zij van het profiel van Radio 3FM, zij met verweerder van oordeel is dat het selecteren van één bepaalde film, waaraan vervolgens een week lang speciale aandacht wordt geschonken door verschillende oproepen, in deze omvang en met deze frequentie niet onder ‘normaal economisch handelen’ van een publieke radiozender valt. Gelet op de vorm, de omvang en de frequentie volgt de rechtbank de stelling van eiseres dat deze actie een puur informatief doel had niet.

Zoals de Afdeling in eerdere uitspraken heeft overwogen, heeft het onder de aandacht brengen van een artikel of, zoals in dit geval een film, op de televisie of radio een verkoopbevorderend effect. De Afdeling overweegt verder dat van verweerder niet kan worden gevergd dat hij bewijst dat dat verkoopbevorderende effect daadwerkelijk is opgetreden (zie de uitspraak van 21 augustus 1997, LJN AN5637). Eiseres heeft een beroep gedaan op het arrest Salabiaku tegen Frankrijk van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 7 oktober 1988, nr. 10519/83, NJ 1991/351 (LJN:AB9983). De rechtbank overweegt dat uit dit arrest niet blijkt, kort gezegd, dat de onschuldpresumptie in de weg staat aan het doen van aannames op basis van feit of wet. Zolang deze aannames weerlegbaar zijn voor de (vermoedelijke) overtreder acht het EHRM dergelijke aannames toelaatbaar. De rechtbank is van oordeel dat de tweede zin van artikel 55 van de Mediawet (oud) niet in strijd is met deze jurisprudentie en verwerpt de stelling van eiseres.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder aan voornoemde feiten de aanname mocht verbinden dat een dergelijke actie leidt tot het maken van meer winst door 20th Century Fox. Verweerder heeft dan ook voldaan aan zijn bewijslast. Het is daarom aan eiseres om te bewijzen dat de actie niet heeft geleid tot meer dan normale winst voor 20th Century Fox. De rechtbank acht het overleggen van mondiale winstcijfers van de Simpson Movie in dit verband niet voldoende en is dan ook van oordeel dat verweerder daarin niet de noodzaak had behoeven te zien om de distributeur te manen de eerder gevraagde informatie te verstrekken. De rechtbank verwerpt deze beroepsgrond van eiseres.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres met de actie artikel 55, eerste lid, van de Mediawet (oud) heeft overtreden.

Vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel

Eiseres heeft aangevoerd dat het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel zijn geschonden, omdat verweerder voor vergelijkbare acties rond films en CD’s geen boete heeft opgelegd.

De rechtbank verwerpt het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel. Uit het feit dat verweerder eerdere acties niet heeft beboet en op de hoogte was van de inhoud van dergelijke acties betekent niet dat verweerder, als het daartoe bevoegde bestuursorgaan, een ondubbelzinnige schriftelijke toezegging heeft gedaan dat de actie was toegestaan.

De rechtbank verwerpt ook het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank is van oordeel dat de door eiseres aangehaalde gevallen niet gelijk zijn aan het onderhavige geval. Bij de meeste acties ging het om CD’s, die veelvuldig werden gedraaid in de uitzending en daarbij werden aangeprezen. In dit geval ging het niet alleen om aanprijzingen in de uitzending, maar om aparte jingles en promo’s. In het geval van Sail was aannemelijk geworden dat het besluit van de NOS om een programma over Sail te maken de wijze van programmering niet had beïnvloed. Gelet op de frequentie van de actiemomenten in dit geval, kan niet worden volgehouden dat de actie geen invloed had op de programmering. De rechtbank merkt daarbij op dat het feit dat verweerder in het verleden wellicht abusievelijk niet tot beboeting is overgegaan geen precedent schept voor andere gevallen, zoals het onderhavige.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder bevoegd is om een boete op te leggen.

Hoogte van de boete

Eiseres heeft aangevoerd dat de opgelegde boete excessief hoog is.

Volgens de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2007 (het beleid) van verweerder wordt voor een ernstige overtreding een boete tussen € 20.000 en € 80.000 opgelegd. Onder 2.11 van dit beleid is bepaald dat voor een overtreding in een radioprogramma een naast lagere bandbreedte in de boetecategorie wordt gekozen. Dit is de categorie van 0 tot € 20.000. Voor een overtreding op het gebied van radio dient een sanctie in het midden van deze categorie te worden gekozen, te weten € 10.000. Verweerder heeft in dit geval de omvang van de actie, het feit dat deze zenderbreed werd uitgezonden en dat de actie op een landelijke radiozender is uitgezonden en daarmee een groot geografisch bereik had, als verzwarende omstandigheden in de zin van artikel 2.12 van het beleid aangenomen. De rechtbank volgt dit standpunt van verweerder en is dan ook van oordeel dat verweerder een redelijk gebruik van zijn bevoegdheid heeft gemaakt door een boete van € 20.000 op te leggen.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit op goede gronden berust en de rechterlijke toets kan doorstaan. De rechtbank zal het beroep van eiseres ongegrond verklaren. Voor teruggave van griffierecht of vergoeding van proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.