Hof Amsterdam, 12-08-2014, nr. 200.140.099/ 01

Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.

De man is op 10 januari 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 16 oktober 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/202316 FA RK 13-1297.

De vrouw heeft op 19 maart 2014 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

De man heeft op 21 mei 2014 een verweerschrift in het hoger beroep van de vrouw ingediend.

De vrouw heeft op 1 april 2014 stukken ingediend.

De zaak is op 4 juni 2014 ter terechtzitting behandeld.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

- de man, bijgestaan door mr. L. Keukens;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting heeft de man (op 10 juni 2014 en 11 juni 2014) nog stukken aan het hof toegezonden. De vrouw heeft op 12 juni 2014 nog stukken aan het hof toegezonden.

Partijen hebben een relatie gehad tot oktober 2007. Uit hun relatie zijn geboren [kind a] [in] 2001, […] (hierna: [kind b]) [in] 2005 en […] (hierna: [kind c]) [in] 2006. De man heeft de kinderen erkend.

Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.

Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.

Hij is geboren [in] 1979. Hij is alleenstaand.

Uit de relatie van de man met mevrouw [x] is […] (hierna: [kind d]) geboren [in] 2005.

Hij drijft een eenmanszaak, [de onderneming] geheten. De activiteiten van de onderneming bestaan uit stuwadoorswerkzaamheden. Blijkens de jaarrapportages van 2011, 2012 en 2013 bedroeg het resultaat in die jaren achtereenvolgens € 77.521,-, € 57.313,- en € 45.527,-.

Ten tijde van het uiteengaan van partijen hadden zij diverse schulden ten bedrage van in totaal van € 53.340,-. Partijen hebben de destijds bestaande hypotheek (van € 193.604,-) op hun woning, welke woning thans door de man wordt bewoond, op 30 oktober 2007 overgesloten naar een aflossingsvrije BKR-hypotheek van in totaal € 250.000,- om voornoemde schuldenlast af te lossen. De eerste vijf jaar na oversluiting bedroeg de hypotheekrente € 1.760,- per maand. De man heeft deze rente betaald. Thans resteert nog de hypotheekschuld van € 250.000,- en wordt een variabele rente betaald, die in september 2013 € 829,- per maand bedroeg

De kinderen verblijven bij hem (of bij zijn ouders) in het kader van een omgangsregeling op maandag, dinsdag, donderdag en vrijdag tussen de middag en na school. Om de week verblijven de kinderen een weekend bij de man.

Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.

Zij is geboren [in] 1980. Zij vormt met de kinderen van partijen een eenoudergezin.

Zij is werkzaam in loondienst bij [bedrijf]. Blijkens de jaaropgave van 2013 bedroeg haar fiscaal loon in dat jaar € 16.832,-.

Zij ontvangt een kindgebonden budget dat in 2013 € 158,- per maand bedroeg en dat in 2014 € 164,- per maand bedraagt.

Bij de bestreden beschikking is een door de man met ingang van 3 april 2013 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a], [kind b] en [kind c] bepaald van € 244,- per kind per maand.

Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw om een door de man met ingang van 1 oktober 2012 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a], [kind b] en [kind c] te bepalen van € 250,- per kind per maand.

De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen, dan wel de bijdrage op een zodanig bedrag lager dan € 250,- per maand - naar het hof begrijpt: per kind - te bepalen als het hof juist zal achten.

De vrouw verzoekt in principaal appel het verzoek van de man af te wijzen.

In incidenteel appel verzoekt zij, indien de draagkracht van de man opnieuw wordt vastgesteld, het beroep van de man op de aanvaardbaarheidstoets af te wijzen en een eventueel tekort in de draagkracht van partijen naar draagkracht tussen partijen te verdelen.

De man verzoekt de verzoeken van de vrouw in incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen.

In principaal en incidenteel hoger beroep

In zijn eerste grief heeft de man aangevoerd dat partijen na het beëindigen van hun relatie hebben afgesproken dat de man geen kinderalimentatie zou voldoen zolang hij nog op de gezamenlijke schulden van partijen zou aflossen (die partijen hebben ondergebracht in een BKR-hypotheek zoals beschreven in 2.2.). De man stelt dat deze afspraak een tijdelijk karakter heeft en dat partijen met deze afspraak geen afstand gedaan hebben van de wettelijke verplichting tot betaling van een bijdrage. Daarom is er - anders dan de rechtbank heeft overwogen - geen sprake van strijd met artikel 1:400 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW), waarin wordt bepaald dat overeenkomsten, waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. Voorts stelt de man dat hij thans nog steeds op de schulden aflost omdat hij de (BKR) hypotheekschuld, althans in ieder geval de vermeerdering van deze schuld na het oversluiten van de hypotheek in 2007, moet kunnen aflossen in de komende elf dan wel acht jaren. Gelet op de tussen partijen gemaakte afspraak behoeft hij daarom gedurende deze tijd nog steeds geen bijdrage voor de kinderen te voldoen, aldus de man.

De vrouw heeft erkend dat partijen hebben afgesproken dat de man geen onderhoudsbijdrage zou voldoen zolang hij op hun schulden afloste, maar volgens haar was aan die afspraak een termijn van vijf jaar verbonden (in verband met de aan de BKR-hypotheek verbonden rentevaste periode van die duur), welke termijn in oktober 2012 is verstreken. Als de uitleg van de afspraak door de man zou worden gevolgd en er na oktober 2012 voor hem nog steeds geen verplichting tot betaling van een bijdrage zou zijn gedurende elf dan wel acht jaar, dan zou dat betekenen dat partijen (vrijwel) definitief hebben afgezien van de kinderalimentatie, aangezien de kinderen na het verstrijken van die termijn (bijna) meerderjarig zijn. Een dergelijke afspraak is in strijd met artikel 1:400 lid 2 BW.

Het hof overweegt als volgt. De wet biedt ruimte aan onderhoudsplichtigen en onderhoudsgerechtigden om afspraken te maken over (de hoogte van) de kinderalimentatie. Ongeacht echter het antwoord op de vraag of in dit geval al dan niet sprake is van een rechtsgeldige afspraak om de bijdrage voor langer dan vijf jaar op nihil te stellen, is een dergelijke afspraak voor wijziging vatbaar op grond van artikel 1:401 lid 1 BW wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Nu de vrouw heeft gesteld, hetgeen door de man niet is betwist, dat sedert de afspraak in 2007 de financiële last door het overnemen van de gemeenschappelijke schulden voor de man aanzienlijk is afgenomen, omdat de voormelde rentevaste periode van vijf jaar is afgelopen en de rentedruk fors is verlaagd, is naar het oordeel van het hof sprake van een wijziging van omstandigheden die het mogelijk maakt het verzoek van de vrouw om een onderhoudsbijdrage ten laste van de man vast te stellen te beoordelen.

Alvorens de behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen worden beoordeeld, dient de ingangsdatum voor de te betalen bijdrage te worden vastgesteld. Het hof bepaalt deze datum evenals de rechtbank op 3 april 2013, zijnde de datum van indiening van het inleidend verzoek door de vrouw. Vanaf die datum hebben beide partijen rekening kunnen houden met de vaststelling van een bijdrage.

Partijen zijn het erover eens dat de behoefte van de kinderen dient te worden vastgesteld aan de hand van hun netto gezinsinkomen in 2007, in welk jaar zij uit elkaar zijn gegaan. Voorts zijn zij het erover eens dat de behoefte van de kinderen op basis van dat inkomen € 867,- per maand bedraagt. Na indexering bedroeg de behoefte in 2013 € 979,- per maand. Op dit bedrag strekt het kindgebonden budget van € 158,- per maand dat de vrouw in 2013 ontving in mindering. De behoefte bedraagt dan € 821,- per maand (€ 274,- per kind per maand).

Vervolgens dient de draagkracht van de man te worden bepaald. Het hof zal dat volgens de nieuwe richtlijnen doen, nu de ingangsdatum van de te betalen bijdrage ligt na 1 april 2013. Het hof zal daarbij het netto besteedbaar inkomen van de man tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door de som te nemen van het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, verminderd met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.

Naar de man in zijn derde grief stelt, dient voor de bepaling van zijn netto besteedbaar inkomen niet het gemiddelde resultaat van zijn eenmanszaak over drie jaar te worden genomen, maar moet - gezien de dalende trend van het resultaat - slechts naar zijn huidige resultaat worden gekeken.

De vrouw heeft verweer gevoerd.

Het hof zal het netto besteedbaar inkomen van de man berekenen aan de hand van het gemiddelde resultaat van [de onderneming] over 2012 en 2013, van € 51.420,-. Naar de man onbetwist heeft gesteld, heeft hij vanaf dat partijen uiteen zijn gegaan tot en met 2011 buitengewoon veel gewerkt om zijn hoge vaste lasten te kunnen betalen. Dit verklaart, naast de huidige economische malaise, waarom het resultaat in de jaren vóór 2012 zo hoog was. Het hof acht het derhalve niet redelijk om het resultaat over 2011 nog in het gemiddelde te betrekken. Nu de man voorts ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat het resultaat van 2014 vermoedelijk rond voornoemd gemiddelde van € 51.420,- uitkomt, ziet het hof evenmin aanleiding slechts van het resultaat in 2013 uit te gaan.

Het hof acht het evenals de rechtbank redelijk om rekening te houden met de door de man opgevoerde premie lijfrentepolis van € 300,- per maand en de premie arbeidsongeschikt-heidsverzekering van € 314,- per maand.

Rekening houdend met de zelfstandigenaftrek en de MKB Winstvrijstelling berekent het hof het netto besteedbaar inkomen van de man op € 2.777,- per maand.

In incidenteel hoger beroep heeft de vrouw betoogd dat, anders dan de rechtbank heeft gedaan, bij de vaststelling van de draagkracht van de man geen rekening moet worden gehouden met de aflossingen van de man op de hypotheekschuld. Nu het een aflossingsvrije hypotheek betreft, kan de man ervoor kiezen om af te lossen zodra de kinderen meerderjarig zijn.

De man heeft verzocht om wel rekening te houden met zijn betalingsverplichting uit hoofde van de gezamenlijke schulden van partijen. Hij wenst de gelegenheid te krijgen om de hypotheekschuld af te lossen. Aangezien er sprake is van een onderwaarde van de woning moet hij in staat worden gesteld de hypotheekschuld in ieder geval af te lossen tot de WOZ-waarde van € 183.000,-.

Het hof overweegt als volgt. Paragraaf 7.2 van het Rapport Expertgroep Alimentatienormen geeft de mogelijkheid rekening te houden met bepaalde niet-vermijdbare, niet-verwijtbare lasten. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de door de man opgevoerde aflossing van de voormalig gezamenlijke schulden een dergelijke last is, ondanks het feit dat deze schulden zijn opgenomen in een aflossingsvrije hypotheek. Vast staat immers dat het oorspronkelijke bedrag aan schulden van € 53.340,- nog steeds moet worden afgelost. Ook het hof zal daarom het draagkrachtloos inkomen van de man verhogen met € 500,- per maand.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof aan de beoordeling van de vraag of de aanvaardbaarheidstoets op basis van paragraaf l 7.3. van het Rapport Expertgroep Alimentatienormen moet worden toegepast, niet toe.

De draagkracht van de man zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 860,- + € 500,-)], nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man op het besteedbaar inkomen 30% in mindering zal worden gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening zal worden gehouden met een bedrag van € 860,- aan overige lasten alsmede met de aflossing op de hypotheekschuld zoals hiervoor onder 4.10. toegelicht en dat zal worden uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de man een voor kinderalimentatie beschikbare draagkracht heeft van € 409,- per maand met ingang van 3 april 2013.

Vaststaat dat de man niet alleen jegens [kind a], [kind b] en [kind c] onderhoudsplichtig is, maar ook jegens [kind d]. De man stelt in zijn vierde grief dat hij een onderhoudsbijdrage aan de moeder van [kind d] voldoet van € 100,- per maand. De vrouw betoogt dat er, bij gebrek aan gegevens, van moet worden uitgegaan dat de behoefte van [kind d] € 100,- per maand bedraagt en dat de moeder van [kind d] daarin een aandeel kan leveren.

Het hof overweegt als volgt. Niet gebleken is dat de man en mevrouw [x] hebben samengewoond, zodat de behoefte van [kind d] zou moeten worden vastgesteld door het gemiddelde te nemen van zijn behoefte bij de man en zijn behoefte bij mevrouw [x]. Onbekend is echter welk netto besteedbaar inkomen de man en mevrouw [x] hadden in 2005, het geboortejaar van [kind d]. Op grond van het netto besteedbaar inkomen van de man in 2013, zoals dat uit 4.8. blijkt, komt naar voren dat [kind d] een behoefte bij hem zou hebben van € 417,- per maand Bij gebrek aan gegevens ervan uitgaande dat mevrouw [x] in staat is in ieder geval de helft van de kosten van [kind d] te kunnen dragen, acht het hof de door de man opgevoerde bijdrage van € 100,- per maand alleszins redelijk en zal het daarmee rekening houden. Dit betekent dat hij een draagkracht heeft voor [kind a], [kind b] en [kind c] van € 309,- per maand.

De draagkracht van de vrouw zal worden vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel, nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat lager is dan € 1.500,- per maand. Op grond van haar jaaropgave 2013 en rekening houdend met de op haar van toepassing zijnde heffingskortingen, heeft zij een netto besteedbaar inkomen van € 1.402,- per maand. Uitgaande van die tabel leidt dit inkomen tot een beschikbare draagkracht van € 119,- per maand.

Nu de gezamenlijke draagkracht van partijen lager is dan de behoefte van de kinderen van € 821,- per maand, kan een vergelijking van hun draagkracht achterwege blijven. De bijdrage van de man wordt beperkt tot zijn draagkracht.

Vervolgens dient te worden beoordeeld welke zorgkorting moet worden toegepast. De kosten van de omgang worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de omgang.

De man stelt in zijn vijfde grief dat een zorgkorting van 35% moet worden toegepast, omdat hij de kinderen op vier tot zes dagen per week bij zich heeft. Als hij moet werken, zijn de kinderen bij zijn ouders. Ter compensatie van de kosten die zijn ouders in verband met deze opvang maken, betaalt de man regelmatig hun boodschappen.

De vrouw heeft deze stelling van de man betwist; volgens haar moet gezien de feitelijke kosten van de man in verband met de omgang rekening worden gehouden met een zorgkorting van 15%.

Het hof ziet geen aanleiding om een hogere zorgkorting toe te passen dan het (standaard)percentage van 15%. Daartoe is overwogen dat de kinderen in ieder geval niet meer dan een weekend per veertien dagen bij de man verblijven en de door de grootouders geboden opvang (wat er ook zij van de vergoeding die daarvoor door de man en/of de vrouw wordt betaald) naar het oordeel van het hof niet van invloed dient te zijn op de toe te passen zorgkorting nu aannemelijk is dat partijen van deze opvang gelijkelijk profiteren.

Volgens de huidige richtlijnen wordt op de regel dat de zorgkorting de bijdrage vermindert onder meer een uitzondering gemaakt in het geval het tekort aan draagkracht van de ouders om in de behoefte van het kind te voorzien twee keer zo groot is als de zorgkorting waar recht op zou bestaan. In dat geval wordt de zorgkorting niet in mindering gebracht op de beschikbare draagkracht. In de onderhavige zaak hebben partijen een beschikbare draagkracht van € 428,- per maand en bedraagt de behoefte van [kind a], [kind b] en [kind c] € 821,- per maand. Het tekort bedraagt derhalve € 393,- per maand, terwijl de zorgkorting € 123,- per maand zou bedragen. Gelet daarop zal het hof geen zorgkorting toepassen.

In zijn laatste grief heeft de man betoogd dat de vrouw misbruik zal maken van de op te leggen onderhoudsbijdrage doordat zij die niet aan de kinderen zal besteden, maar voornemens is daarmee een schuld van € 4.000,- aan haar ex-schoonmoeder af te lossen. Deze grief kan geen doel treffen. Natuurlijk is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage bedoeld ter dekking van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen, maar er bestaat geen wettelijke regel, die inhoudt, dat in dit geval de vrouw aan de man rekening en verantwoording moet afleggen van haar uitgaven, gedaan met de ontvangen onderhoudsbijdragen.

Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man met ingang van 3 april 2013 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a], [kind b] en [kind c] van € 103,- per kind per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.

Voor zover de man vanaf 3 april 2013 tot heden meer heeft betaald en/of er meer op hem is verhaald dan de onder 4.19. vermelde bijdrage, kan van de vrouw, gelet op de behoefte van de kinderen en op het gegeven dat een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

In principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a], [kind b] en [kind c] met ingang van 3 april 2013 op € 103,- (EENHONDERD DRIE EURO) per kind per maand, met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 3 april 2013 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.A. Gerritzen-Gunst, mr. M.F.G.H. Beckers en mr. M. Perfors in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2014.