HR, 10-06-2016, nr. 15/00815

Zaaknr: 15/00815

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 18 maart 2016

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder] h.o.d.n. Café Derat

In deze zaak betreffende de verdeling van een gemeenschap (een cafébedrijf), wordt onder meer geklaagd dat het beginsel van ‘equality of arms’ van art. 6 EVRM is geschonden omdat eiser niet in de gelegenheid is gesteld om de volledige boekhouding en administratie van het cafébedrijf in te zien.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) en verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) hebben in maart 2008 gezamenlijk een cafébedrijf gekocht en gezamenlijk een huurovereenkomst gesloten met de verhuurder van het pand waarin het café, genaamd Café Derat, was gevestigd.

1.2 [verweerder] heeft de onderneming op zijn naam als eenmanszaak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en is terzake een kredietovereenkomst aangegaan met ING Bank.

1.3 [verweerder] heeft vanaf het begin fulltime als bedrijfsleider in het café gewerkt. [eiser] heeft aanvankelijk de administratie gedaan en tot juni 2009 enige uren per week besteed aan de inkoop.

1.4 Tussen partijen zijn problemen gerezen. Bij kortgedingvonnis van 16 december 2009 is [eiser] geboden zich te onthouden van bemoeienissen met de dagelijkse gang van zaken in café Derat.

1.5 Bij inleidende dagvaarding van 5 maart 2010 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, en heeft hij – voor zover thans van belang – primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat hij eigenaar is van café Derat en subsidiair dat de verdeling van de eventueel bestaande beperkte gemeenschap met [eiser] als bedoeld in art. 3:185 BW wordt vastgesteld.

1.6 [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarnaast in reconventie – voor zover thans van belang – een verklaring voor recht gevorderd “dat hij mede-eigenaar c.q. rechthebbende is van c.q. op een aandeel in het café Derat” alsmede dat hij “gerechtigd is tot inzage in de administratie en de boekhouding van het café, waaronder de financiële bescheiden ten aanzien van de openstaande vorderingen op debiteuren en aan crediteuren, een en ander vanaf 21 april 2008 tot en met heden, en daartoe gerechtigd zal zijn en blijven.”

1.7 De kantonrechter heeft de zaak verwezen naar de sector handels- en familierecht van de rechtbank3., waarna bij vonnis van 17 november 2010 een comparitie van partijen is gelast. Deze comparitie heeft op 3 maart 2011 plaatsgevonden.

1.8 Bij tussenvonnis van 20 april 2011 heeft de rechtbank overwogen dat partijen gezamenlijk eigenaar zijn van het cafébedrijf (rov. 3.7) en dat de exploitatierechten van het café en de huurrechten van het pand waarin het café wordt geëxploiteerd, zullen worden toebedeeld aan [verweerder] (rov. 3.18). Ter bepaling van de waarde van de exploitatierechten van het cafébedrijf heeft de rechtbank een deskundigenbericht in het vooruitzicht gesteld, partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte over de benoeming van de deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen uit te laten en de zaak daartoe naar de rol verwezen.

1.9 Beide partijen hebben een akte genomen.

In zijn “akte houdende uitlating te benoemen deskundige” van 25 mei 2011 heeft [eiser] opgemerkt dat hij tegen het benoemen van een deskundige is onder meer omdat hij geen enkele inzage heeft in de financiële administratie van het café, hij geen idee heeft welke informatie [verweerder] aan de deskundige gaat verstrekken en dat [verweerder] daardoor de deskundige bepalend kan beïnvloeden. [eiser] heeft de rechtbank verzocht te bepalen dat [verweerder] de volledige boekhouding en administratie overlegt, onder verbeurte van een dwangsom.

1.10 De rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 26 oktober 2011 een deskundige benoemd en deze onder meer gevraagd om de waarde van de exploitatierechten van het cafébedrijf per 20 april 2011 (peildatum) vast te stellen en voorts een redelijke vergoeding vast te stellen voor de door [verweerder] en [eiser] verrichte werkzaamheden in de periode van 21 april 2008 en 1 juni 2009, waarbij de deskundige als uitgangspunt diende te nemen dat [verweerder] 75 uur per week heeft gewerkt (als meewerkend bedrijfsleider) en [eiser] 3 uur per week (als inkoper/administrateur).

1.11 De rechtbank heeft het aan het oordeel van de deskundige overgelaten te bezien welke relevante stukken hij noodzakelijk acht om tot een oordeel te komen met betrekking tot de aan hem geformuleerde vragen (rov. 2.12) en heeft de door [eiser] verzochte overlegging van de volledige boekhouding en administratie onder verbeurte van een dwangsom afgewezen (slotzin rov. 2.14).

1.12 Nadat de deskundige op 18 april 2012 een deskundigenrapport had uitgebracht, hebben partijen een conclusie na deskundigenbericht genomen.

In zijn conclusie na deskundigenbericht heeft [eiser] de rechtbank verzocht terug te komen op haar tussenvonnis van 26 oktober 2011 op de grond dat geen volledig verweer mogelijk is geweest omdat [eiser] geen volledige inzage met bewijzen in zijn onderneming heeft gehad4..

De rechtbank heeft deze stelling in haar eindvonnis van 12 december 2012 opgevat als een beroep op art. 6 EVRM en dienaangaande geoordeeld dat van strijd met dit artikel geen sprake is (rov. 2.9).

1.13 De rechtbank heeft vervolgens in conventie – samengevat – de beperkte gemeenschap van [verweerder] en [eiser] aldus verdeeld dat het gehele aandeel van [eiser] in cafébedrijf Derat aan [verweerder] wordt toegescheiden, met bepaling dat [verweerder] door die toescheiding niet is overbedeeld. De rechtbank heeft voorts [eiser] veroordeeld om uit hoofde van de verdeling aan [verweerder] een bedrag van € 4.115,- te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.

1.14 [eiser] is van de tussenvonnissen van 20 april 2011 en van 26 oktober 2011 alsmede van het eindvonnis van 12 december 2012 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

1.15 [verweerder] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep.

1.16 Het hof heeft bij arrest van 28 oktober 2014 de vonnissen van de rechtbank van 20 april 2011, 26 oktober 2011 en 12 december 2012 bekrachtigd.

1.17 [eiser] heeft tegen dit arrest tijdig5.beroep in cassatie ingesteld.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en vervolgens zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

[eiser] heeft daarvan afgezien en een conclusie van repliek genomen6..

Het cassatieberoep bevat twee middelen.

Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 4.2):

“4.2 In de memorie van grieven onder 2, 3,14, 17, 22, 57, 59 en 62 tot 66 voert [eiser] aan dat hij geen volledige inzage in de administratie heeft gekregen. Hij meent dat hij daardoor in zijn verdediging is geschaad en dat hij daardoor zijn vorderingen en verweren onvoldoende heeft kunnen onderbouwen. [eiser] acht dat in strijd met art. 6 EVRM.

De rechtbank heeft daarover in haar eindvonnis (rov. 2.9) overwogen dat het beginsel van ‘equality of arms’ niet zonder meer meebrengt dat elk van partijen toegang dient te krijgen tot alle bewijsmiddelen waarover de wederpartij kan beschikken. Van strijd met art. 6 EVRM is geen sprake, nu er geen goed georganiseerde administratie bestond en [eiser] alle stukken heeft gekregen die de deskundige ter beschikking heeft gekregen. Het hof verenigt zich met dat oordeel. Daaraan zij nog toegevoegd dat [eiser] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welke concrete stukken hij nog meer had willen ontvangen, en wat hij meent dat uit die stukken zou kunnen worden afgeleid ten voordele van zijn standpunten. [eiser] heeft zijn klachten op dit punt, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerder] (inhoudende dat hij de gehele administratie over de jaren 2008/2009 aan de deskundige ter beschikking heeft gesteld), onvoldoende onderbouwd.”

Het middel klaagt, zakelijk en verkort weergegeven, dat het oordeel van het hof dat een schending van art. 6 EVRM niet aan de orde is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat sprake is van een ongelijke positie van procespartijen op grond van de omstandigheid dat [verweerder] de administratie beheert en [eiser] “geen enkele inzage krijgt”.

Daartoe wordt betoogd dat hetgeen het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd, dat oordeel niet kan dragen, omdat (i) het feit dat er geen goed georganiseerde administratie bestond - wat daarvan verder ook zij - niet in de weg kan staan aan inzage van de bescheiden die er wel zijn, en (ii) het feit dat [eiser] inzage heeft gekregen in de stukken die aan de deskundige ter beschikking zijn gesteld, daaraan ook niet afdoet. Het middel betoogt voorts dat [eiser] zo goed als mogelijk heeft geprobeerd aan te geven van welke stukken hij inzage verlangde en wat hij hoopte daarmee te kunnen aantonen, waarbij hij gehandicapt was door het feit dat hij nergens over beschikte en plotsklaps en onverwacht de toegang tot deze gegevens was ontzegd.

Het middel borduurt voort op het debat in de feitelijke instanties.

Zoals in het procesverloop onder 1.9, 1.11 en 1.12 geschetst heeft [eiser] de rechtbank na het tussenvonnis van 20 april 2011 verzocht te bepalen dat [verweerder] de volledige boekhouding en administratie overlegt, onder verbeurte van een dwangsom.

De rechtbank heeft dit verzoek bij tussenvonnis van 26 oktober 2011 afgewezen (rov. 2.14) op de grond dat zowel [verweerder] als [eiser] de deskundige desgevraagd op adequate en volledige wijze van informatie dient te voorzien en, voor zover zij daarover beschikken, van relevante stukken, wat betreft [verweerder] daaronder tevens begrepen de stukken die zich bij de boekhouder/administrateur/accountant bevinden die in opdracht van [verweerder] en ten behoeve van het cafébedrijf werkzaamheden verricht(en), en dat, voor zover een partij aan het door de deskundige gedane verzoek niet voldoet, de rechtbank daaraan het gevolg zal verbinden dat haar geraden voorkomt.

Vervolgens heeft [eiser] bij conclusie na deskundigenbericht aangevoerd dat geen volledig verweer mogelijk is geweest. De rechtbank heeft dienaangaande in haar eindvonnis als volgt geoordeeld:

“2.9 Voor zover [eiser] daarmee beoogt zich te beroepen op het in artikel 6 van het Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde beginsel van 'equality of arms’, overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat [verweerder] , althans zijn boekhouder, thans de administratie onder zich heeft. Daarmee beschikt hij wellicht over gegevens, waarover [eiser] niet kan beschikken. Dit is echter niet zonder meer in strijd met het in artikel 6 EVMR neergelegde beginsel van 'equality of arms’. De omstandigheid dat een van partijen over een substantieel betere bewijspositie beschikt mag dit weliswaar niet in de weg staan, maar het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel brengt nog niet mee dat elk van partijen toegang dient te krijgen tot alle bewijsmiddelen waarover haar wederpartij kan beschikken. Nu voorts, zoals uit het deskundigenrapport blijkt, er geen goed georganiseerde administratie bestond en de stukken waarover de deskundige wel de beschikking heeft gekregen ook aan [eiser] ter kennis zijn gebracht, kan niet worden geoordeeld dat van een handelwijze in strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM sprake is.”

In hoger beroep heeft [eiser] in de paragrafen 2 en 3 van zijn memorie van grieven het volgende opgenomen:

“2.Ten onrechte heeft de rechter geen volledige inzage in de administratie/boekhouding. van de onderneming gesommeerd. Dit is in strijd met de waarheidsvinding. Geïntimeerde [verweerder] heeft destijds de boekhouding en administratie toegeëigend en [eiser] niet gekend in de opzet hiervan.

3. Daarnaast werkte dit een ongelijkwaardige positie van partijen in de hand omdat appellant [eiser] niet beschikte over financiële gegevens. heeft de rechter in in vorige procedure vanaf het begin geweigerd, er was geen gelijkwaardig verweer mogelijk voor [eiser] .”

Welwillend gelezen is aldus gegriefd tegen de afwijzing van zijn verzoek tot overlegging van de volledige boekhouding en administratie in rechtsoverweging 2.14 van het vonnis van de rechtbank van 26 oktober 20117..

In de paragrafen par. 56-76 van de memorie van grieven wordt opgekomen tegen het eindvonnis. In paragraaf 62 voert [eiser] met betrekking tot de hiervoor onder 2.5 geciteerde rechtsoverweging 2.9 aan dat de rechter heeft vastgesteld dat beide partijen niet over gelijke stukken beschikten maar dat de rechter hieraan ten onrechte geen consequenties heeft verbonden, dat “geen sprake is van Equallity of arm” en “de rechter er vrijwel niets aan doet dit te veranderen”.

Het beginsel van ‘equality of arms’ brengt, anders dan [eiser] zowel in de feitelijke instanties als in cassatie heeft betoogd, niet het recht van een partij mee op de overlegging van de bewijsstukken die de wederpartij onder zich heeft8..

Het feit dat partijen in een procedure niet over dezelfde stukken beschikken en er aldus sprake is ongelijkheid tussen de procespartijen, is op zichzelf onvoldoende om tot strijd met art. 6 EVRM te kunnen concluderen. Het EHRM toetst niet of het nationale procesrecht van de verdragsstaten in abstracto voldoet aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM, maar of de concrete procedure in haar geheel 'eerlijk' is verlopen9..

De stelling dat [eiser] “geen enkele inzage krijgt” in de administratie mist bovendien feitelijke grondslag, omdat het hof, in navolging van de rechtbank, onbestreden heeft overwogen dat [eiser] alle stukken heeft ontvangen die de door de rechtbank benoemde deskundige ter beschikking heeft gekregen. Met deze overweging heeft het hof overigens kennelijk mede tot uitdrukking willen brengen dat in de procedure het, eveneens uit art. 6 EVRM voortvloeiende, beginsel van hoor en wederhoor in acht is genomen.

Het middel bevat voor het overige geen motiveringsklachten die aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoen10.. Deze eisen brengen mee dat een motiveringsklacht met bepaaldheid en precisie dient te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende is gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. In het middel wordt weliswaar gesteld dat “het door het Hof aan zijn verwerping van deze klacht ten grondslag gelegde (…) deze niet [kan] dragen” (twaalfde alinea van de uiteenzetting van het eerste cassatiemiddel, eerste zin), gevolgd door enkele blote stellingen en beweringen ten aanzien van de motivering van het hof, maar het middel verzuimt om met precisie aan te geven op welke klacht het doelt en waarom de verwerping daarvan door het hof niet naar behoren is gemotiveerd.

Middel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.15 en 4.16, waarin het hof heeft gerespondeerd op de in rechtsoverweging 4.14 verwoorde grief. Ten behoeve van de leesbaarheid citeer ik alle bovengenoemde rechtsoverwegingen:

“4.14 In de memorie van grieven onder 8, 11, 17, 40 en 61 heeft [eiser] bestreden dat [verweerder] , zoals hij stelt, 75 à 80 uur per week in het café had gewerkt. Bovendien was geen arbeidsbeloning afgesproken, noch voor de werkzaamheden van [verweerder] noch voor die van [eiser] , want er was een winstbelang. De rechtbank heeft aldus ten onrechte rekening gehouden met een arbeidsbeloning, zo begrijpt het hof de stelling van [eiser] . [eiser] heeft wel erkend dat [verweerder] “5 diensten per week volbracht”.

Nu [eiser] de arbeid van [verweerder] niet als inbreng aanmerkt (art. 7A:1662 BW), is het hof met de deskundige en de rechtbank van oordeel dat het gebruikelijk is om rekening te houden met een ondernemersbeloning, en dus met een betaling voor de arbeidsinzet. Dat de afspraak zou gelden dat de winst bij helfte wordt gedeeld, doet daar niet aan af; dat geldt immers voor de winst die overblijft nadat de arbeid is betaald. Dat partijen zouden hebben bedoeld, zoals [eiser] lijkt te stellen, dat zij beiden eenzelfde bedrag aan winst zouden ontvangen, terwijl de een meer dan fulltime en de ander slechts enkele uren arbeid verricht, ligt niet voor de hand omdat het leidt tot een onredelijk resultaat. [eiser] heeft zijn stelling dat dat de bedoeling zou zijn, onvoldoende onderbouwd.

Nu genoegzaam vaststaat dat [verweerder] in ieder geval vijf dagen per week in het café werkte, kan in het midden blijven hoeveel uren [verweerder] daadwerkelijk in het café heeft gewerkt. Als vaststaand kan worden aangenomen dat [verweerder] fulltime werkte. De deskundige is daarvan bij het bepalen van de ondernemersbeloning uitgegaan (p. 17 van het rapport onder 8.6). Of [verweerder] meer dan fulltime werkte, is dan ook niet relevant. [eisers] betwisting van de door [verweerder] gestelde arbeidsuren leidt dus niet tot een ander resultaat.”

Zie ik het goed dan valt het middel in twee onderdelen uiteen.

Het eerste onderdeel van het middel klaagt dat het hof “te gemakkelijk” over [eisers] “behoorlijk in het geding gebrachte klacht” over de vaststelling van de beloning van [verweerder] voor diens gemaakte uren is “heengestapt”, nu op geen enkele wijze blijkt dat het hof “enig gewicht” heeft toegekend aan de omstandigheid dat er geen vergoeding van arbeidsuren was overeengekomen en was volstaan met de afspraak dat beide partijen 50% van de winst zou toekomen.

Voor zover het onderdeel beoogt te betogen dat het hof heeft verzuimd om een behoorlijk in het geding gebrachte klacht te behandelen, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het onderdeel nalaat om aan te geven waar de bedoelde klacht in de feitelijke instanties is aangevoerd en in zoverre niet aan de eisen van artikel 407 lid 2 Rv voldoet. Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat het de bedoeling van partijen was dat beiden eenzelfde bedrag aan winst zouden ontvangen terwijl de een ( [verweerder] ) meer dan fulltime en de ander ( [eiser] ) slechts enkele uren arbeid verricht. Het hof heeft dus wel degelijk de door [eiser] aangevoerde klacht betrokken in zijn oordeel, maar daaraan niet het door [eiser] gewenste gewicht of het door hem beoogde gevolg toegekend.

Het tweede onderdeel van het middel klaagt dat de rechtbank en het hof bij de beslissing over de verdeling van de gemeenschap de grenzen van de redelijkheid en billijkheid hebben overschreden, omdat “het gevolg daarvan is dat [verweerder] over de desbetreffende periode een loon van plm. 50.000 euro is toegekend welke door partijen geenszins beoogd was en welke op basis van rationele overwegingen met betrekking tot de mogelijkheden tot uitbetaling aan een ondernemer in de periode van aanvang van een onderneming ook in redelijkheid niet te rechtvaardigen valt”.

Deze stelling is niet in de feitelijke instanties aangevoerd en is derhalve een novum en wel een ontoelaatbaar novum omdat de beoordeling van een beroep op overschrijding van de grenzen van de redelijkheid en billijkheid bij de verdeling van de gemeenschap mede een onderzoek van feitelijke aard vergt11..

Evenmin blijkt uit de gedingstukken dat [eiser] in feitelijke aanleg heeft gesteld dat de deskundige bij de vaststelling van de ondernemersbeloning voor de werkzaamheden van [verweerder] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de onderneming zich nog in een startfase bevond. De vraag of de door de deskundige vastgestelde ondernemersbeloning tegen de achtergrond van een startende onderneming redelijk is te achten, heeft een feitelijk karakter en kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde worden gesteld.

Nu in deze zaak geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord, kan het cassatieberoep m.i. worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G