HvJ EU, 02-07-2015, nr. C-497/12

De ontvankelijkheid van de eerste vraag wordt door Federfarma betwist. Federfarma wijst erop dat alle aspecten van de procedure voor de verwijzende rechter in de interne sfeer van Italië liggen. Daar de EU-regels over de vrijheid van vestiging niet van toepassing zijn, moet de vraag dus als hypothetisch worden beschouwd.

Wanneer de feitelijke situatie in de bij de verwijzende rechter aanhangige zaak in het geheel geen verband houdt met de uitoefening van een fundamentele vrijheid, hoeft volgens vaste rechtspraak in beginsel inderdaad niet te worden onderzocht of de betrokken nationale regeling verenigbaar is met de aangevoerde Uniebepalingen om te zorgen dat de nationale rechter uitspraak kan doen. Aangezien de Verdragsbepalingen niet van toepassing zijn op de bij een verwijzende rechter aanhangige zaak, is een antwoord op de prejudiciële vragen niet relevant voor de beslechting van het geschil.24.

Niettemin heeft het Hof zich in een aantal zaken bevoegd verklaard en arrest gewezen ondanks dat de feiten geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat waren gesitueerd.

In mijn conclusie in de zaak Venturini heb ik getracht een kort overzicht te geven van deze zaken en de beslissingen in drie hoofdgroepen ingedeeld. In de eerste geleding van deze beslissingspraktijk (hierna: ‘Oosthoek-rechtspraak’) heeft het Hof overwogen dat, hoewel de feiten van de zaak slechts in één lidstaat waren gesitueerd, bepaalde grensoverschrijdende gevolgen van de betwiste nationale wettelijke regeling op basis van de gegevens in het dossier niet konden worden uitgesloten. In de tweede beslissingspraktijk (hierna: ‘Guimont-rechtspraak’) achtte het Hof de prejudiciële vragen ontvankelijk, ondanks het feit dat alle feiten en omstandigheden van het hoofdgeding zich binnen een enkele lidstaat voordeden, aangezien de gevraagde uitlegging van het Unierecht nuttig kon zijn voor de verwijzende rechter omdat het nationale recht hem voorschreef dat een burger van die lidstaat dezelfde rechten toekomen als een burger van een andere lidstaat in dezelfde situatie aan het recht van de Unie kan ontlenen, dat wil zeggen dat zijn nationale recht omgekeerde discriminatie van de eigen burgers verbood. Ten slotte heeft het Hof zich in een derde beslissingspraktijk (hierna: ‘Thomasdünger-rechtspraak’) bevoegd verklaard om uitspraak te doen over verzoeken om een prejudiciële beslissing over Unierechtelijke bepalingen in situaties waarin de feiten van het hoofdgeding buiten de directe werkingssfeer van het Unierecht vallen, maar deze bepalingen toepasselijk zijn gemaakt door nationaal recht, dat zich voor oplossingen voor zuiver interne situaties conformeert aan de in het Unierecht gekozen oplossingen.25.

Nadat ik deze beslissingspraktijken had onderscheiden, heb ik betoogd dat artikel 267 VWEU daarin juist was toegepast. Zij hadden namelijk betrekking op zaken waarin alle relevante feitelijke elementen in de interne sfeer van een enkele lidstaat waren gesitueerd, maar de relevante juridische elementen niet. Ik heb daar wel aan toegevoegd dat het Hof zijn bevoegdheid in sommige gevallen lijkt te hebben vastgesteld op basis van pure aannamen, zonder daadwerkelijk te hebben onderzocht of aan de voorwaarden ter zake was voldaan. De verzoeken om een prejudiciële beslissing bevatten namelijk geen enkel element op grond waarvan het Hof zijn bevoegdheid positief kon vaststellen. Ik vond — en vind nog steeds — dat deze aanpak problematisch is.26.

Aangezien de bevoegdheid van het Hof in zuiver interne situaties een afwijking vormt van een algemeen beginsel, gaf ik in de zaak Venturini in overweging dat het Hof strikter zou moeten toetsen of de relevante voorwaarden zijn vervuld.27. Met name heb ik voorgesteld dat het Hof zich onbevoegd verklaart in zaken waarin noch in het dossier, noch in de tekst van de verwijzingsbeslissing de redenen zijn uiteengezet waarom het Hof ondanks de zuiver interne aard van het hoofdgeding bevoegd zou zijn. In dat verband heb ik benadrukt dat het in dergelijke situaties aan de nationale rechter is aan het Hof uit te leggen waarom de toepassing van de gewraakte nationale maatregel in potentie de uitoefening van een fundamentele vrijheid door buitenlandse marktdeelnemers kan belemmeren, of aan te geven dat in zijn nationale rechtsorde een regel of beginsel bestaat die of dat omgekeerde discriminatie verbiedt en op de onderzochte situatie kan worden toegepast.28.

Advocaat-generaal Kokott is later, in haar conclusie in de zaak Airport Shuttle Express, tot een vergelijkbare slotsom gekomen. In deze conclusie uitte ook zij kritiek op een aantal uitspraken waarin het Hof de prejudiciële vragen heeft beantwoord ondanks dat de feiten van het hoofdgeding schijnbaar elk grensoverschrijdend aspect ontbeerden. Advocaat-generaal Kokott gaf het Hof in overweging zijn bevoegdheid krachtens artikel 267 VWEU in zaken die zuiver in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen, grondiger te onderzoeken. Zij erkende dat het Hof in sommige van deze zaken nog wel moet antwoorden, bijvoorbeeld waar het toepasselijke nationale recht omgekeerde discriminatie uitsluit. Advocaat-generaal Kokott benadrukte echter dat het onder deze omstandigheden de taak van de nationale rechter is het Hof gedetailleerde, actuele en betrouwbare informatie te verstrekken over dat aspect van het nationale recht. Bij gebreke van dergelijke informatie in de verwijzingsbeslissing moet het Hof niet lichtvaardig aannemen dat het bevoegd is en zou het als regel moeten weigeren de prejudiciële vragen te beantwoorden.29.

Sindsdien wijst een aantal beslissingen van het Hof op een striktere lijn in de beoordeling door het Hof van zijn bevoegdheid krachtens artikel 267 VWEU, wanneer een nationale rechter, ondanks dat het geschil zuiver intern is, verzoekt om uitlegging van de Verdragsbepalingen over de fundamentele vrijheden.

In het arrest in de bovengenoemde zaak Airport Shuttle Express heeft het Hof in feite de conclusie van advocaat-generaal Kokott gevolgd en zich onbevoegd verklaard om de vraag van de nationale rechter over de uitlegging van artikel 49 VWEU te behandelen. Het Hof merkte op dat het hoofdgeding betrekking had op een zuiver interne Italiaanse situatie en dat het verzoek om een prejudiciële beslissing geen gegevens bevatte hoe de nationale maatregelen waartegen de verzoekers opkwamen, buitenlandse marktdeelnemers konden raken. Het Hof oordeelde derhalve dat uitlegging van artikel 49 VWEU niet relevant was in het kader van de bij de verwijzende rechter aanhangige gedingen.30.

In het arrest Tudoran weigerde het Hof in te gaan op een vraag over de verenigbaarheid van bepalingen in het Roemeense burgerlijk wetboek met de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU, voor zover het hoofdgeding een zuiver interne Roemeense situatie betrof en er geen aanwijzingen waren in de verwijzingsbeslissing dat de bovengenoemde Guimont- of Thomasdünger-rechtspraak31. van toepassing zou kunnen zijn.32.

Ook in de zaak Szabó heeft het Hof zich onbevoegd verklaard met betrekking tot een van de prejudiciële vragen, daar het hoofdgeding betrekking had op een zuiver intern Hongaarse zaak en de verwijzende rechter niet had uitgelegd waarom de EU-bepalingen waarvan hij om uitlegging verzocht, op deze procedure van toepassing konden zijn.33.

Het Hof heeft een vergelijkbare benadering gevolgd in andere gevallen die geen betrekking hadden op de fundamentele vrijheden maar die, vanwege het gebrek aan aanknopingspunten met het EU-recht, geacht werden zuiver in de interne sfeer van de betrokken lidstaat te liggen. In de zaak C bijvoorbeeld heeft het Hof geweigerd te antwoorden op een verzoek om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van een bepaling van richtlijn 2004/80/EG betreffende de schadeloosstelling van slachtoffers van misdrijven34. omdat de verzoekster in het hoofdgeding het slachtoffer was van een geweldsmisdrijf gepleegd op het grondgebied van de lidstaat waarin zij verbleef. Het Hof heeft er ten eerste de aandacht op gevestigd dat richtlijn 2004/80 voorziet in een schadeloosstelling enkel in het geval van een opzettelijk geweldmisdrijf dat is gepleegd in een andere lidstaat dan die waar het slachtoffer zijn gewone verblijfplaats heeft. Vervolgens heeft het erop gewezen dat het Hof volgens vaste rechtspraak zelfs in een zuiver interne situatie de gevraagde uitlegging mag verstrekken waar nationaal recht de verwijzende rechter oplegt omgekeerde discriminatie van de eigen burgers te voorkomen. Het Hof heeft daaraan echter toegevoegd dat het niet op zijn pad ligt een dergelijk initiatief te nemen als niet uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de nationale rechter die plicht heeft. In de verwijzingsbeslissing in die zaak werd dit onderwerp niet aangeroerd.35.

Daarnaast heeft het Hof in de zaak De Bellis e.a. zichzelf onbevoegd verklaard om een vraag te beantwoorden over het beginsel van de bescherming van gewettigd vertrouwen, aangezien de situatie in kwestie elke band met het EU-recht ontbeerde en in de relevante nationale bepalingen niet uitdrukkelijk werd verwezen naar EU-recht. De voorwaarden in de Thomasdünger-rechtspraak waren dus niet vervuld.36.

In het licht van deze recente beslissingen is mijn slotsom dat het Hof er in zuiver interne zaken niet langer van uitgaat dat aan de voorwaarden voor zijn bevoegdheid is voldaan wanneer het dossier enkel vage aanwijzingen daarvoor bevat. In dergelijke gevallen vereist het Hof nu dat verwijzende rechters uitvoeriger en omstandiger toelichten waarom zij veronderstellen dat het Hof bevoegd is.

Deze ontwikkeling in de rechtspraak van het Hof over de beoordeling van zijn bevoegdheid krachtens artikel 267 VWEU is verheugend. De bereidheid van het Hof om samen te werken met nationale rechters mag er in mijn ogen niet toe leiden dat het vragen gaat beantwoorden die hypothetisch zouden kunnen zijn en waarvoor zijn bevoegdheid derhalve op zijn hoogst twijfelachtig is.

Indien de eerste vraag van het TAR Sicilia niet was ingetrokken, dan had het Hof, tegen die achtergrond, zijn bevoegdheid om die te beantwoorden wellicht ambtshalve kunnen onderzoeken.37. Niet in geding is dat alle feitelijke omstandigheden van het hoofdgeding in de interne sfeer van enkel Italië liggen: verzoeker is een Italiaans staatsburger die verblijft in Italië en daar een parafarmaceutisch verkooppunt drijft. In de verwijzingsbeslissing zijn geen verwijzingen naar grensoverschrijdende aspecten te vinden, noch bevat deze andere gegevens waarom een uitlegging van artikel 49 VWEU niettemin nuttig kan zijn voor de beslechting van het geschil. Inzonderheid wordt geen gewag gemaakt van enige bepaling van Italiaans recht die op dezelfde manier als EU-recht moet worden uitgelegd. Bovendien wordt nergens verklaard dat de verzoekers in de zaak voor de verwijzende rechter beschermd worden door een nationale regel die omgekeerde discriminatie verbiedt.

Dat in één of meer eerdere verwijzingsbeslissingen uit dezelfde lidstaat nader is ingegaan op een regel of beginsel die of dat omgekeerde discriminatie van eigen burgers verbiedt, is geen grondslag om aan te nemen dat een dergelijke regel of dergelijk beginsel ook van toepassing is in de zaak die op dat moment bij de verwijzende rechter aanhangig is. Een dergelijke aanname zou neerkomen op zuivere speculatie; het Hof is immers niet in de positie (en kan dat ook niet zijn) om met zekerheid te weten wat de werkingssfeer van die regel of dat beginsel is, wat de plaats ervan is in de normenhiërarchie of welke relevante ontwikkelingen er zijn in de wetgeving of de rechtspraak in die lidstaat.38.

In het onwaarschijnlijke geval dat het Hof de eerste vraag ten gronde wil behandelen, is het antwoord voor mij hoe dan ook duidelijk.

In het arrest Venturini heeft het Hof geoordeeld dat de litigieuze nationale regeling de vestiging op Italiaans grondgebied van een apotheker die burger is van een andere lidstaat en voornemens is daar een parafarmaceutisch verkooppunt te openen, kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Bijgevolg vormde deze wettelijke regeling een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 VWEU. Niettemin oordeelde het Hof dat een dergelijke wettelijke regeling geschikt is ter verwezenlijking van het doel een veilige en kwalitatief hoogstaande geneesmiddelenvoorziening van de bevolking te verzekeren, en dus de bescherming van de volksgezondheid te waarborgen, en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te verwezenlijken.39.

Aangezien het nationale recht dat doorslaggevend is in het hoofdgeding hetzelfde is als het recht dat door het Hof werd onderzocht in de zaak Venturini, zou het antwoord op de eerste vraag — als die niet was ingetrokken — hetzelfde zijn geweest als in die zaak: artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling, zoals die welke aan de orde is voor de verwijzende rechter, die een bevoegde apotheker niet toestaat in zijn parafarmaceutisch verkooppunt aan het publiek geneesmiddelen te verkopen die enkel op recept verkrijgbaar zijn en niet ten laste komen van de SSN, maar van de koper.

De Italiaanse regering en de Commissie stellen dat het Hof niet bevoegd is om de tweede vraag van het TAR Sicilia te beantwoorden, omdat het Handvest niet van toepassing is op de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is.

Mijns inziens is dat standpunt niet juist.

Volgens gezaghebbende, ondertussen bestendige rechtspraak is het toepassingsgebied van het Handvest, wat het optreden van de lidstaten betreft, omschreven in artikel 51, lid 1, van het Handvest, op grond waarvan de bepalingen van het Handvest uitsluitend zijn gericht tot de lidstaten wanneer zij het recht van de EU ten uitvoer brengen.40.

Die bepaling bevestigt ook de vaste rechtspraak dat de in de rechtsorde van de EU gewaarborgde grondrechten toepassing kunnen vinden in alle situaties die door het Unierecht worden beheerst, maar niet daarbuiten.41. Wanneer een juridische situatie niet binnen de werkingssfeer van het recht van de EU valt, is het Hof niet bevoegd om daarover uitspraak te doen en kunnen de eventueel aangevoerde bepalingen van het Handvest op zich niet de grondslag vormen voor die bevoegdheid.42.

In dit verband moet erop worden gewezen dat het begrip ‘ten uitvoer brengen van het Unierecht’ in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest een verband vereist dat verder gaat dan het dicht bij elkaar liggen van de betrokken materies of de indirecte invloed van de ene materie op de andere.43. Om te bepalen of een nationale regeling het Unierecht ten uitvoer brengt in de zin van artikel 51 van het Handvest, moet onder meer worden nagegaan:

44. Het Hof is met name tot de slotsom gekomen dat de grondrechten van de Unie niet konden worden toegepast in verband met bepaalde nationale wetgeving vanwege het feit dat de Unievoorschriften op het relevante gebied de lidstaten geen verplichting oplegden voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie.45.

In het licht van deze beginselen zal ik nu onderzoeken of de rechtssituatie die aanleiding heeft gegeven tot het geding voor de verwijzende rechter, binnen de werkingssfeer van het EU-recht voor de toepassing van artikel 51 van het Handvest valt.

Helaas bevat de verwijzingsbeslissing geen specifieke gegevens hierover. Ondanks de in het oog lopende tekortkomingen van deze beslissing meen ik echter dat het antwoord op deze vraag bevestigend moet luiden. Mijn opvatting van de band tussen de feiten van het geding en de bepalingen van EU-recht die van toepassing zijn in het hoofdgeding is als volgt.

Enerzijds lijkt het erop dat de litigieuze wetgeving stricto sensu niet bedoeld was om EU-recht ten uitvoer te brengen: de wetgeving regelt de verkoop aan het publiek van geneesmiddelen op het gehele Italiaanse grondgebied, met het algemenere doel van de bescherming van de volksgezondheid, om te verzekeren dat de geneesmiddelenvoorziening van de bevolking veilig en kwalitatief hoogstaand is.46.

In deze context mogen we niet vergeten dat optreden van de EU op het terrein van de volksgezondheid krachtens artikel 168, lid 7, VWEU, de verantwoordelijkheden van de lidstaten met betrekking tot de bepaling van hun gezondheidsbeleid, alsmede de organisatie en de verstrekking van gezondheidsdiensten en geneeskundige verzorging moet eerbiedigen. De verantwoordelijkheden van de lidstaten omvatten het beheer van de gezondheidsdiensten en medische zorg en de toewijzing van middelen daaraan. Daarnaast is het volgens het Hof in beginsel aan de lidstaten om te beslissen welk niveau van bescherming van de volksgezondheid zij wensen en hoe dit dient te worden bereikt. Aangezien het beschermingsniveau per lidstaat kan verschillen, moet de lidstaten een beoordelingsmarge worden gelaten.47.

Anderzijds kent het EU-recht specifieke regels — namelijk de artikelen 49 VWEU en 52, lid 1, VWEU — die in beginsel van invloed kunnen zijn op de toepasselijkheid van de wettelijke regeling die voor de verwijzende rechter aan de orde is gesteld.

In dat verband heeft het Hof geoordeeld dat wanneer een lidstaat zich beroept op dwingende vereisten van algemeen belang ter rechtvaardiging van een regeling die de uitoefening van een van de fundamentele vrijheden kan belemmeren, deze door het Unierecht geboden rechtvaardigingsgrond moet worden uitgelegd in het licht van de algemene beginselen van het Unierecht en met name van de nu in het Handvest neergelegde grondrechten. De betrokken nationale regeling kan dus slechts rechtvaardiging vinden in de bedoelde uitzonderingen wanneer zij in overeenstemming is met de grondrechten waarvan het Hof de eerbiediging verzekert.48.

Daaruit volgt dat die verplichting om de grondrechten in acht te nemen exact binnen de werkingssfeer van het Unierecht en dus van het Handvest valt. Het gebruik door een lidstaat van de in het Unierecht neergelegde uitzonderingen om een belemmering van een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid te rechtvaardigen, moet derhalve — zoals het Hof in het arrest Pfleger e.a. heeft geoordeeld — worden geacht ‘het recht van de Unie ten uitvoer [te] brengen’ in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest.49.

Om terug te komen op de onderhavige zaak, de artikelen 49 VWEU en 52, lid 1, VWEU leggen de Italiaanse autoriteiten inderdaad enkele verplichtingen op omtrent de situatie die voor de verwijzende rechter aan de orde is. De maatregel die een beperking van de vrijheid van vestiging vormt (de beperkingen op de verkoop aan het publiek van bepaalde geneesmiddelen), moet onder meer op niet-discriminerende wijze worden toegepast, geschikt zijn om het legitieme overheidsbeleidsdoel te verwezenlijken, en niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te verwezenlijken.50.

Ik ben daarom van mening dat het Hof bevoegd is de tweede vraag van het TAR Sicilia te beantwoorden. Niettemin betwijfel ik ten zeerste of die vraag ontvankelijk is.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het in de context van de samenwerking die door artikel 267 VWEU is ingesteld, wegens het vereiste om tot een uitlegging van het EU-recht te komen die zinvol kan zijn voor de nationale rechter, noodzakelijk dat deze rechter een omschrijving geeft van het feitelijke en juridische kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd.51. In dat kader heeft het Hof benadrukt dat de nationale rechter de specifieke redenen moet vermelden waarom hij twijfels heeft over de uitlegging van het EU-recht en waarom hij het noodzakelijk acht om prejudiciële vragen aan het Hof te stellen.52. Met name heeft het Hof onderstreept dat in de verwijzingsbeslissing minstens beknopt moet worden uiteenzet waarom om uitlegging van juist deze voorschriften van Unierecht wordt verzocht en wordt aangegeven welk verband de verwijzende rechter ziet tussen deze bepalingen en de nationale wetgeving die van toepassing is op de hem voorgelegde zaak.53.

Zoals vermeld in punt 20 supra zijn deze vereisten met betrekking tot de inhoud van een verzoek om een prejudiciële beslissing uitdrukkelijk vermeld in artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering, dat de verwijzende rechter — zoals het Hof onlangs heeft benadrukt — in het kader van de door artikel 267 VWEU ingestelde samenwerking geacht wordt te kennen en nauwgezet na te leven.54.

In het licht van deze beginselen ben ik van mening dat de verwijzingsbeslissing met betrekking tot de tweede vraag in deze zaak niet aan de vereisten voldoet.

De verwijzende rechter legt in de verwijzingsbeslissing niet uit, zelfs niet summier, waarom hij vindt dat de uitlegging van artikel 15 van het Handvest noodzakelijk is om het voor hem aanhangige geding te beslechten. De nationale rechter vermeldt enkel dat hij twijfelt of de beginselen in die bepaling ten volle kunnen worden toegepast op het beroep van apotheker, hoewel de beroepsgroep is gebonden aan een aantal verplichtingen in de sfeer van het algemeen belang.

Ik deins er niet voor terug te zeggen dat om het even welke werkende en onderneming die actief is op de interne markt — of hij of zij zich nu moet kwijten van een of meer verplichtingen van algemeen belang of niet — het recht van artikel 15 van het Handvest geniet. Ik kan ook moeilijk ontkennen dat de wettelijke regeling die voor de verwijzende rechter aan de orde is, dat recht ten dele kan beperken.55.

Als eenmaal vast is komen te staan dat die beperking wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om de volksgezondheid te beschermen56., zie ik niet in welke aanvullende aspecten van onverenigbaarheid tussen de litigieuze nationale wettelijke regeling en het EU-recht aan artikel 15 van het Handvest kunnen worden ontleend.

Artikel 52, lid 1, van het Handvest erkent dat aan de uitoefening van rechten als die in artikel 15 van het Handvest beperkingen kunnen worden gesteld, voor zover de beperkingen bij wet worden gesteld, de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen, en, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Europese Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.57.

Het behoeft in deze context geen betoog dat het Handvest ook het grondrecht op preventieve gezondheidszorg en medische verzorging behelst (artikel 35).

Tegen de achtergrond daarvan had ik in de verwijzingsbeslissing een toelichting verwacht waarom de verwijzende rechter dacht dat deze twee grondrechten in de litigieuze nationale wettelijke regeling niet naar behoren in evenwicht waren of waarom die wettelijke regeling de kern van het in artikel 15 van het Handvest neergelegde recht niet eerbiedigde.

Bij gebreke van om het even welke toelichting over deze cruciale aspecten moet ik wel tot de slotsom komen dat de tweede vraag van het TAR Sicilia niet-ontvankelijk is omdat de verwijzingsbeslissing artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering niet in acht neemt.

Wat mijn onderzoek ten gronde van de door de verwijzende rechter in de tweede vraag opgeworpen kwestie betreft, houd ik het bij het volgende.

Ik zie in de verwijzingsbeslissing of in de opmerkingen van Gullotta niets dat in twijfel trekt dat het evenwicht tussen enerzijds de vrijheid van beroep en het recht te werken en anderzijds het recht op gezondheidszorg in de litigieuze nationale wettelijke regeling, billijk en passend is. Noch kan ik iets vinden dat erop wijst dat het recht dat in artikel 15 van het Handvest is neergelegd, zo radicaal is beknot dat de kern ervan in gevaar is gebracht.

Daarom geloof ik niet dat artikel 15 van het Handvest zich verzet tegen een regeling als de nationale wettelijke regeling die voor de verwijzende rechter aan de orde is.

Ook over de ontvankelijkheid van de derde vraag heb ik mijn twijfels. Ook op dit punt ontbreekt in de verwijzingsbeslissing elke toelichting waarom de verwijzende rechter van mening is dat de litigieuze wetgeving niet in overeenstemming is met de artikelen 102 VWEU en 106 VWEU.

Ten eerste is het niet duidelijk of elk van de ruim 15 000 apotheken op het Italiaanse grondgebied (of sommige ervan) volgens de verwijzende rechter voor de toepassing van artikel 102 VWEU moet worden geacht een individuele machtspositie in te nemen, of dat zij moeten worden geacht samen een collectieve machtspositie in te nemen. Ten tweede, zelfs als komt vast te staan dat sprake is van een machtspositie, moet nog worden vastgesteld hoe die positie onrechtmatig kan worden uitgebuit om de mededinging op de relevante markt(en) uit te schakelen.

Vervolgens dient er, met betrekking tot artikel 106 VWEU, op te worden gewezen dat het Hof onlangs opnieuw heeft bevestigd dat een lidstaat volgens de rechtspraak in strijd met de verbodsbepalingen van artikel 106, lid 1, VWEU juncto artikel 102 VWEU handelt wanneer hij bij wege van een wettelijke of bestuursrechtelijke maatregel een situatie schept waarin een openbaar bedrijf of een onderneming waaraan hij bijzondere of uitsluitende rechten heeft verleend, door de enkele uitoefening van die rechten misbruik maakt van zijn of haar machtspositie, of indien deze rechten een situatie kunnen creëren waarin dat bedrijf of die onderneming tot een dergelijk misbruik wordt gebracht. Het Hof heeft bovendien duidelijk gemaakt dat voor een schending van artikel 106, lid 1, VWEU juncto artikel 102 VWEU een mogelijk of reëel mededingingsverstorend gevolg moet worden vastgesteld dat kan resulteren uit de bijzondere of uitsluitende rechten die door de Staat aan enkele ondernemingen zijn toegekend.58.

In het licht daarvan is het evident dat — mocht de litigieuze wettelijke regeling kunnen worden beschouwd als een regeling die apotheken bijzondere of uitsluitende rechten in de zin van artikel 106, lid 1, VWEU toekent — er nog steeds licht op moet worden geworpen hoe apotheken volgens de verwijzende rechter misbruik maken of ertoe worden gebracht misbruik te maken van hun machtspositie door middel van de toegekende bijzondere of uitsluitende rechten.

Niettemin wordt geen enkele toelichting gegeven op deze punten. Onder deze omstandigheden is het onmogelijk in te zien waarom of hoe de artikelen 102 VWEU en 106 VWEU zich verzetten tegen nationale wetgeving zoals aan de orde voor de verwijzende rechter.59.

In feite is het Hof in de zaak Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti een vergelijkbare vraag gesteld. In die zaak vroeg een Italiaanse rechter het Hof of de artikelen 102 VWEU en 106 VWEU in de weg stonden aan een nationale regeling waarbij het recht van uitoefening van bepaalde activiteiten op het gebied van advies- en bijstandsverlening in fiscale zaken uitsluitend was voorbehouden aan de CAF (publieke naamloze vennootschappen met een vergunning van het ministerie van Financiën). In zijn beslissing heeft het Hof benadrukt dat het als zodanig niet onverenigbaar is met de Verdragen als door het verlenen van bijzondere of uitsluitende rechten een machtspositie wordt gecreëerd. Voor een schending van de artikelen 102 VWEU en 106 VWEU is dus vereist dat de litigieuze nationale wettelijke regeling niet alleen het effect heeft dat bijzondere of uitsluitende rechten aan bepaalde ondernemingen worden toegekend, maar ook dat die ondernemingen ertoe worden gebracht misbruik te maken van hun machtspositie. Het Hof kwam tot de slotsom dat noch de verwijzingsbeslissing noch de schriftelijke opmerkingen de feitelijke en juridische gegevens verstrekten op basis waarvan het kon uitmaken of was voldaan aan de voorwaarden voor het bestaan van een machtspositie of van misbruik in de zin van de artikel 102 VWEU en 106, lid 1, VWEU. Het verklaarde de vraag dus niet-ontvankelijk.60.

In de onderhavige zaak is dezelfde conclusie aangewezen.

Zoals hierboven vermeld kan ik noch in de verwijzingsbeslissing noch in de opmerkingen van Gullotta ook maar iets vinden dat erop wijst dat de artikelen 102 VWEU en 106, lid 1, VWEU mogelijk geschonden zijn.

Dientengevolge zie ik geen reden waarom de artikelen 102 VWEU en 106 VWEU aldus zouden moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling als aan de orde voor de verwijzende rechter, op grond waarvan de verkoop van bepaalde geneesmiddelen aan het publiek is voorbehouden aan apotheken, met uitsluiting van parafarmaceutische verkooppunten.