HvJ EU, 06-09-2011, nr. C-108/10

Richtlijn 77/187, en later richtlijn 2001/23, werden in Italië omgezet bij artikel 2112 van de Codice civile (Italiaans burgerlijk wetboek), dat met name bepaalt dat de arbeidsverhouding bij de overgang van een onderneming wordt voortgezet met de verkrijger, en dat de werknemer alle uit die arbeidsverhouding voortvloeiende rechten behoudt. Voorts wordt bepaald dat de verkrijger de collectieve overeenkomsten moet toepassen die van kracht waren op de datum van de overgang, namelijk tot het verstrijken ervan, behoudens indien zij worden vervangen door andere collectieve overeenkomsten die van toepassing zijn op de onderneming van de verkrijger.

Tot in 1999 werden de ondersteunende diensten bij Italiaanse openbare scholen — zoals schoonmaak en onderhoud van de lokalen en administratieve bijstand — ten dele door administratief, technisch en hulppersoneel (ATH) van de Staat, en ten dele door lokale overheden, zoals gemeenten, waargenomen. De lokale overheden verzorgden deze diensten hetzij door middel van hun administratief, technisch en hulppersoneel (hierna: ‘ATH-personeel van de lokale overheden’), hetzij door uitbesteding ervan aan particuliere ondernemingen.

Het ATH-personeel van de lokale overheden werd bezoldigd volgens de voorwaarden die zijn opgenomen in de Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro — Regioni Autonomie Locali (nationale collectieve arbeidsovereenkomst — sector regio's en lokale overheden; hierna: ‘CCNL voor werknemers van lokale overheden’). Het ATH-personeel van de Staat dat in de openbare scholen werkte, werd daarentegen bezoldigd op basis van de Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro della Scuola (nationale collectieve arbeidsovereenkomst voor de onderwijssector; hierna: ‘CCNL voor de onderwijssector’).

Wet nr. 124/124 houdende vaststelling van spoedmaatregelen voor het onderwijspersoneel (legge nr. 124, disposizioni urgenti in materia di personale scolastico) van 3 mei 1999 (GURI nr. 107 van 10 mei 1999, blz. 4; hierna: ‘wet nr. 124/99’) heeft bepaald dat het ATH-personeel van de lokale overheden dat is tewerkgesteld bij de openbare scholen, met ingang van 1 januari 2000 ATH-personeel van de Staat zou worden.

Dienaangaande bepaalt artikel 8, leden 1 en 2, van wet nr. 124/99:

Wet nr. 124/99 is ten uitvoer gelegd bij een ministerieel besluit betreffende de overgang van het ATH-personeel van de lokale overheden naar de Staat, in de zin van artikel 8 van wet nr. 124/99 van 3 mei 1999 (decreto — trasferimento del personale ATA dagli enti locali allo Stato, ai sensi dell'art. 8 della legge 3 maggio 1999, n. 124), van 23 juli 1999 (GURI nr. 16 van 21 januari 2000, blz. 28; hierna: ‘ministerieel besluit van 23 juli 1999’). Artikel 3 van dat besluit bepaalt:

Artikel 9 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999 bepaalt:

Het in artikel 3 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999 bedoelde akkoord tussen de ARAN en de vakbonden is getekend op 20 juli 2000 en goedgekeurd bij ministerieel besluit houdende goedkeuring van het akkoord van 20 juli 2000 tussen de ARAN en de vertegenwoordigers van vakbondsorganisaties en vakverbonden betreffende de criteria voor de indeling van voormalig personeel van lokale overheden dat is overgegaan naar de onderwijssector (decreto — recepimento dell'accordo ARAN — Rappresentanti delle organizzazioni e confederazioni sindacali in data 20 luglio 2000, sui criteri di inquadramento del personale già dipendente degli enti locali e transitato nel comparto scuola) van 5 april 2001 (GURI nr. 162 van 14 juli 2001, blz. 27; hierna: ‘ministerieel besluit van 5 april 2001’).

Genoemd akkoord bepaalt:

Deze regelgeving heeft geleid tot beroepen van ATH-personeel dat was overgegaan naar de Staat en volledige erkenning vorderde van de anciënniteit die bij de lokale overheden was verworven. Dienaangaande voerden zij aan dat de criteria die in het kader van het bij ministerieel besluit van 5 april 2001 goedgekeurde akkoord waren overeengekomen tot gevolg hadden dat zij vanaf het moment dat zij ATH-personeel van de Staat waren geworden, op dezelfde wijze werden ingedeeld en gesalarieerd als leden van ATH-personeel van de Staat met minder dienstjaren. Huns inziens schrijft artikel 8 van wet nr. 124/99 voor dat ieder lid van het overgenomen ATH-personeel de bij de lokale overheden verworven anciënniteit behoudt, zodat ieder van hen met ingang van 1 januari 2000 het salaris dient te ontvangen van een ATH-werknemer van de Staat met hetzelfde aantal dienstjaren.

Deze geschillen hebben in het jaar 2005 geleid tot verschillende arresten van de Corte suprema di cassazione (Hof van Cassatie), waarin hun betoog in wezen werd gevolgd.

Door goedkeuring van een ‘super-emendamento’ (amendement uitgaande van de regering en goedgekeurd middels een vertrouwensvotum) heeft de Italiaanse wetgever in artikel 1 van wet nr. 226/2005 houdende bepalingen inzake vaststelling van de jaarlijkse en meerjaarlijkse begroting van de Staat (begrotingswet voor 2006) [legge n. 266/2005 — disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)] van 23 december 2005 (gewoon supplement bij GURI nr. 302 van 29 december 2005; hierna: ‘wet nr. 266/2005’) een lid 218 ingevoegd, dat als volgt luidt:

Meerdere rechterlijke instanties hebben de Corte costituzionale (Grondwettelijk Hof) vragen gesteld ter zake van de verenigbaarheid van artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 met de Italiaanse grondwet, met name met de regel betreffende de onafhankelijkheid van de rechter, welke regel een verbod inhoudt voor de wetgever om zich in te mengen in de taak van de eenvormige uitlegging van de wet, die is voorbehouden aan de Corte suprema di cassazione.

Bij arrest van 18 juni 2007 en bij latere beschikkingen heeft de Corte costituzionale geoordeeld dat artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 geen algemene rechtsbeginselen schendt. De Corte costituzionale heeft met name geoordeeld dat deze bepaling geen nieuwe regel is ten opzichte van artikel 8, lid 2, van wet nr. 124/99, en dat op basis van deze bepaling de overgang van ATH-personeel van de lokale overheden naar de Staat wordt bevorderd, welk personeel zich in een andere situatie bevindt dan het personeel dat op het ogenblik van de overgang reeds bij de Staat was tewerkgesteld.

In 2008 heeft de Corte suprema di cassazione de Corte costituzionale een nieuwe vraag gesteld betreffende de verenigbaarheid met de grondwet van wet nr. 266/2005, gelet op het beginsel van doeltreffende bescherming dat is vervat in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: ‘EVRM’).

Bij arrest van 16 november 2009 heeft de Corte costituzionale geoordeeld dat artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005 genoemd algemeen rechtsbeginsel niet schendt. Dit Hof heeft met name geoordeeld dat deze bepaling één van de mogelijke manieren van lezing van artikel 8, lid 2, van wet nr. 124/99 is, en dus geen ongunstige wijziging van een verworven recht inhoudt.

Gedurende de jaren 2008 en 2009 zijn door leden van het ATH-personeel van de lokale overheden die zijn overgedragen naar het kader van het ministerie drie beroepen ingesteld bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In deze beroepen werd de Italiaanse Republiek verweten met de vaststelling van artikel 1, lid 218, van wet nr. 266/2005, artikel 6 van het EVRM en artikel 1 van het aanvullend protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden te hebben geschonden. Bij het arrest van 7 juni 2011 werden deze beroepen toegewezen (EHRM, arrest Agrati e.a. v Italië).

Het begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 omvat elke duurzaam georganiseerde economische eenheid, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Vormt een dergelijke eenheid, elk geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend en dat voldoende gestructureerd en zelfstandig is (arresten van 10 december 1998, Hernández Vidal e.a., C-127/96, C-229/96 en C-74/97, Jurispr. blz. I-8179, punten 26 en 27, en 26 september 2000, Mayeur, C-175/99, Jurispr. blz. I-7755, punt 32, en arrest Abler e.a., reeds aangehaald, punt 30; zie eveneens, inzake artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23, arresten van 13 september 2007, Jouini e.a., C-458/05, Jurispr. blz. I-7301, punt 31, en 29 juli 2010, UGT-FSP, C-151/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).

Onder het begrip economische activiteit in de in het voorgaande punt vermelde definitie wordt verstaan, iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt (arresten van 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Jurispr. blz. I-8089, punt 19; 24 oktober 2002, Aéroports de Paris/Commissie, C-82/01 P, Jurispr. blz. I-9297, punt 79, en 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punt 108).

Zijn in beginsel uitgesloten van een kwalificatie als economische activiteit, de activiteiten die tot de uitoefening van openbaar gezag behoren (zie met name arrest van 1 juli 2008, MOTOE, C-49/07, Jurispr. blz. I-4863, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en wat betreft richtlijn 77/187, arrest van 15 oktober 1996, Henke, C-298/94, Jurispr. blz. I-4989, punt 17). Gelden daarentegen als economische activiteit, diensten die zonder te vallen onder de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag, worden verzekerd in het openbaar belang en zonder winstoogmerk en die concurreren met diensten die door marktdeelnemers met winstoogmerk worden aangeboden (zie dienaangaande arrest van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 22; arresten Aéroports de Paris/Commissie, reeds aangehaald, punt 82, en Cassa di Risparmio di Firenze e.a., reeds aangehaald, punten 122 en 123).

Zoals blijkt uit artikel 8 van wet nr. 124/99 bestaat in casu de groep werknemers die door de Staat zijn overgenomen, uit ATH-personeel van de lokale overheden dat bij openbare scholen is tewerkgesteld. Uit het dossier volgt eveneens dat de activiteiten van dat personeel bestaan in het verzekeren van nevendiensten die de scholen nodig hebben om onder optimale omstandigheden hun onderwijstaken te kunnen vervullen. Deze diensten betreffen met name schoonmaak en onderhoud van de lokalen, en administratieve bijstand.

Bovendien blijkt uit de feitelijke gegevens die door de verwijzende rechter zijn geleverd, alsook uit artikel 9 van het ministerieel besluit van 23 juli 1999, dat deze diensten in bepaalde gevallen via onderaanbesteding aan particuliere marktdeelnemers worden toevertrouwd. Vaststaat overigens dat deze diensten niet vallen onder de uitoefening van bevoegdheden van het openbare gezag.

Zo blijkt dat de werkzaamheden van de werknemers die in het hoofdgeding zijn overgedragen een economisch karakter in de zin van de bovenbedoelde rechtspraak hebben en een eigen doelstelling nastreven, namelijk de technische en administratieve omkadering van scholen. Vaststaat overigens dat het ATH-personeel is opgevat als een gestructureerd geheel van werknemers.

Gelet op de in punt 42 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak en op de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering, moet nog worden nagegaan, ten eerste, of de kwalificatie van het betrokken personeel als ‘onderneming’ in twijfel kan worden getrokken op grond dat activa ontbreken, en ten tweede, of deze groep werknemers voldoende autonoom is om als ‘economische eenheid’, en dus als onderneming te worden aangemerkt, en ten derde, of de omstandigheid dat de werknemers deel uitmaken van het overheidsapparaat enigerlei invloed heeft.

Wat betreft in de eerste plaats het ontbreken van activa, heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat in bepaalde sectoren de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit. In dergelijke omstandigheden kan een gestructureerd geheel van werknemers, ook al ontbreken materiële of immateriële activa, een economische entiteit in de zin van richtlijn 77/187 uitmaken (zie met name inzake poetsdiensten, reeds aangehaalde arresten Hernández Vidal e.a., punt 27, en Hidalgo e.a., punt 26; zie eveneens, inzake richtlijn 2001/23, arrest van 20 januari 2011, CLECE, C-463/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39).

Deze rechtspraak kan worden getransponeerd op de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie, omdat het voor geen enkele door de betrokken groep werknemers verrichte activiteit vereist lijkt te zijn dat activa van betekenis voorhanden zijn. De kwalificatie van de groep werknemers als economische entiteit kan dus niet worden uitgesloten op grond dat deze entiteit naast personeel geen materiële of immateriële activa heeft.

Wat in de tweede plaats de vraag betreft of een groep werknemers als in het hoofdgeding aan de orde voldoende autonoom is, zij eraan herinnerd dat het begrip autonomie in de context van de regelgeving van de Unie inzake de handhaving van rechten van werknemers verwijst naar de bevoegdheid die aan de verantwoordelijken voor de betrokken groep werknemers wordt verleend om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de groep te organiseren, en meer in het bijzonder, de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven en de taken te verdelen tussen de ondergeschikten van de groep, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever (zie dienaangaande arrest UGT-FSP, reeds aangehaald, punten 42 en 43). Ook al wordt het bestaan van een voldoende autonome entiteit niet weerlegd door de omstandigheid dat de werkgever aan genoemde groep werknemers duidelijke verplichtingen oplegt en dus grote invloed op de activiteiten van laatstgenoemde heeft, toch is vereist dat genoemde groep een bepaalde vrijheid heeft bij de organisatie en de uitvoering van haar taken (zie in die zin arrest Hidalgo e.a., reeds aangehaald, punt 27).

In casu blijkt, onder voorbehoud van een verificatie door de verwijzende rechter, dat het ATH-personeel van de lokale overheden dat was tewerkgesteld bij de scholen, binnen de administratie van de lokale overheden een entiteit vormde die relatief vrij en onafhankelijk haar taken kon organiseren en uitvoeren, middels met name instructies die worden gegeven door de leden van dat ATH-personeel die verantwoordelijk zijn voor de coördinatie en de directie.

Wat betreft in de derde en laatste plaats de omstandigheid dat het overgedragen personeel en zijn activiteiten geïntegreerd zijn in het openbare bestuur, moet in herinnering worden gebracht dat deze enkele omstandigheid niet eraan in de weg staat dat richtlijn 77/187 op deze entiteit van toepassing is (zie in die zin arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 33 en 35). De tegenovergestelde conclusie zou niet verenigbaar zijn met de in punt 42 van het onderhavige arrest geciteerde rechtspraak, waarin is bepaald dat elk voldoende gestructureerd en zelfstandig geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend, een ‘onderneming’ is in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.

Zoals de Italiaanse regering heeft benadrukt, heeft het Hof inderdaad geoordeeld dat de ‘reorganisatie van de structuur van openbare lichamen’ en de ‘overgang van bestuurstaken tussen openbare lichamen’ buiten de werkingssfeer van richtlijn 77/187 vallen, welke uitzondering later in artikel 1, lid 1, van richtlijn 98/50, en in artikel 1, lid 1, van richtlijn 2001/23 is vastgesteld. Dat neemt niet weg, zoals het Hof reeds heeft opgemerkt en zoals de advocaat-generaal in de punten 46 tot en met 51 van zijn conclusie in herinnering heeft gebracht, dat de strekking van deze uitdrukkingen beperkt is tot de gevallen waarin de overgang activiteiten betreft die tot de uitoefening van het openbare gezag behoren (arrest Collino en Chiappero, reeds aangehaald, punten 31 en 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Uit het dossier volgt inderdaad dat de overname van het ATH-personeel van de lokale overheden door het ministerie gebeurde in het kader van een reorganisatie van het Italiaanse overheidsapparaat. Het Hof heeft echter niet geoordeeld dat elke overgang in verband met of in het kader van een reorganisatie van het overheidsapparaat moet worden uitgesloten van de werkingssfeer van richtlijn 77/187. Het Hof heeft in de door de Italiaanse regering ingeroepen rechtspraak uitsluitend verduidelijkt dat de reorganisatie van structuren van het overheidsapparaat en de overgang van bestuurstaken tussen openbare lichamen niet op zich en als dusdanig een overgang van een onderneming in de zin van genoemde richtlijn uitmaken (zie reeds aangehaalde arresten Henke, punt 14; Collino en Chiappero, punt 31, en Mayeur, punt 33).

Het Hof heeft met name geoordeeld dat de creatie van een gemeenschappelijk bestuursorgaan en de overname door deze van bepaalde bevoegdheden van de gemeenten die deel ervan uitmaken een aanpassing van de uitoefening van het openbaar gezag zijn, en dus niet kunnen vallen onder richtlijn 77/187 (zie arrest Henke, reeds aangehaald, punten 16 en 17), terwijl het in andere gevallen heeft geoordeeld dat de overgang van personeel dat economische activiteiten bij het overheidsapparaat uitoefent binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt (zie met name reeds aangehaalde arresten Hidalgo e.a., punt 24, en Collino en Chiappero, punt 32).

Er bestaat geen rechtvaardiging om deze rechtspraak in die zin te ontwikkelen dat overheidspersoneel dat als werknemers op grond van het nationale recht wordt beschermd en wordt overgedragen aan een nieuwe werkgever binnen het overheidsapparaat, niet de door richtlijn 77/187 geboden bescherming kan genieten, om de enkele reden dat deze overgang gebeurt in het kader van een reorganisatie van die administratie.

Dienaangaande moet in aanmerking worden genomen dat indien een dergelijke uitlegging wordt toegelaten, elke overgang die dergelijke werknemers door het betrokken openbaar gezag wordt opgelegd, aan de werkingssfeer van richtlijn 77/187 zou kunnen worden onttrokken, door zich gewoonweg erop te beroepen dat deze overgang deel uitmaakt van een reorganisatie van het personeel. Aanzienlijke categorieën werknemers die economische activiteiten in de zin van de rechtspraak van het Hof uitoefenen, zouden zo het gevaar lopen de door deze richtlijn voorziene bescherming te verliezen. Dit resultaat zou moeilijk te verzoenen zijn met zowel de bewoordingen van artikel 2 van de richtlijn, waarin is bepaald dat de vervreemder en de verkrijger elke natuurlijke persoon of rechtspersoon met de hoedanigheid van werkgever kunnen zijn, als met het vereiste, in het licht van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling van sociale bescherming, dat de uitzonderingen op de toepassing ervan restrictief moeten worden uitgelegd (zie wat betreft richtlijn 2001/23, arrest van 11 juni 2009, Commissie/Italië, C-561/07, Jurispr. blz. I-4959, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Tot slot moet worden benadrukt dat de toepassing van de in richtlijn 77/187 vervatte voorschriften in situaties als die in het hoofdgeding geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de lidstaten om het overheidsapparaat te rationaliseren. De toepasselijkheid van deze richtlijn heeft uitsluitend tot gevolg dat wordt verhinderd dat overgedragen werknemers alleen op grond van de overgang worden geplaatst in een positie die minder gunstig is dan deze waarin zij zich vóór de overgang bevonden. Zoals het Hof reeds meermaals heeft geoordeeld en zoals overigens blijkt uit artikel 4 van richtlijn 77/187, ontneemt de richtlijn de lidstaten niet de mogelijkheid om de werkgevers in staat te stellen om de arbeidsverhouding in negatieve zin te wijzigen, met name wat betreft de bescherming tegen ontslag en de bezoldigingsvoorwaarden. Genoemde richtlijn verbiedt uitsluitend dat dergelijke wijzigingen worden aangebracht naar aanleiding van en op grond van de overgang (zie in die zin met name arresten van 10 februari 1988, Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, ‘Daddy's Dance Hall’, 324/86, Jurispr. blz. 739, punt 17, en 12 november 1992, Watson Rask en Christensen, C-209/91, Jurispr. blz. I-5755, punt 28, en arrest Collino en Chiappero, punt 52).

Het beslissende criterium om te bepalen of er sprake is van een ‘overgang’ van de onderneming in de zin van artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187, is te weten of de desbetreffende entiteit zijn identiteit na de overname door de nieuwe werkgever behoudt (zie met name arrest van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, Jurispr. blz. 1119, punten 11 en 12, en arrest UGT-FSP, reeds aangehaald, punt 22).

Indien deze entiteit zonder activa van betekenis functioneert, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa (reeds aangehaalde arresten Hernández Vidal e.a., punt 31; Hidalgo e.a., punt 31, en UGT-FSP, punt 28).

In deze veronderstelling, die zoals in punt 50 van het onderhavige arrest is vastgesteld, relevant in het hoofdgeding, behoudt de betrokken groep werknemers zijn identiteit wanneer de nieuwe werkgever de activiteiten voortzet en een wezenlijk deel — qua aantal en deskundigheid — van genoemd personeel overneemt (zie reeds aangehaalde arresten Hernández Vidal e.a., punt 32, en UGT-FSP, punt 29).

Wat betreft de uitdrukking ‘ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie’ die eveneens is vervat in artikel 1, lid 1, van richtlijn 77/187 zij eraan herinnerd dat het Hof wegens zowel de verschillen tussen de taalversies van deze richtlijn, als de uiteenlopende nationale wettelijke bepalingen betreffende de begrippen waarnaar deze verwijzen, aan deze uitdrukking een voldoende soepele uitlegging heeft gegeven, zodat wordt beantwoord aan het doel van deze richtlijn om de werknemers bij een verandering van de ondernemer te beschermen (arresten van 19 mei 1992, Redmond Stichting, C-29/91, Jurispr. blz. I-3189, punten 10 en 11, en 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys, C-171/94 en C-172/94, Jurispr. blz. I-1253, punt 28, en arrest Jouini, reeds aangehaald, punt 24). Het Hof heeft immers geoordeeld dat het feit dat de overgang voortvloeit uit een eenzijdig overheidsbesluit en niet uit een wilsovereenstemming tussen partijen, de toepassing van de richtlijn niet uitsluit (zie met name reeds aangehaalde arresten Redmond Stichting, punten 15-17; Collino en Chiappero, punt 34, en UGT-FSP, punt 25).

Zonder de in de punten 60 tot en met 63 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, en de omstandigheid dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overgang gebaseerd is op wet nr. 124/99 en dus het gevolg is van een eenzijdig overheidsbesluit ter discussie te stellen, merkt de Italiaanse regering op dat in casu de overname van het betrokken personeel door de Italiaanse Staat slechts facultatief was omdat de leden van dat personeel ervoor konden kiezen om tewerkgesteld te blijven bij de lokale overheden waaronder zij vielen. Derhalve kan er geen sprake zijn van een overgang in de zin van richtlijn 77/187.

Deze opmerking van de Italiaanse regering berust echter op een feitelijke veronderstelling die wordt weerlegd door zowel de verwijzingsbeslissing als door wet nr. 124/99 zelf. Uit met name artikel 8, lid 2, van deze wet volgt dat de enige leden van het ATH-personeel die in de gelegenheid zijn gesteld om te kiezen voor de handhaving van hun tewerkstelling bij hun oorspronkelijke werkgever, die waren van wie de kwalificaties en de profielen niet overeenstemden met die van de diensten van de verkrijger. Uit deze regel en uit de bewoordingen van de andere bepalingen van genoemd artikel 8 volgt dat het ATH-personeel van de lokale overheden dat is tewerkgesteld in de scholen globaal en in beginsel wordt overgenomen.

Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de overname door een overheidsorgaan van een lidstaat van het door een ander overheidsorgaan tewerkgestelde personeel dat belast is met het verstrekken van nevendiensten aan scholen, met name taken van onderhoud en administratieve bijstand, een overgang van een onderneming is die onder richtlijn 77/187 valt indien dat personeel bestaat uit een gestructureerd geheel van personeelsleden die als werknemers zijn beschermd op grond van het interne recht van deze lidstaat.