Hof Amsterdam, 31-03-2015, nr. 200.072.653/01 OK

Eiseressen worden hierna gezamenlijk Southeast c.s. genoemd, afzonderlijk worden zij Southeast respectievelijk DIM genoemd. Gedaagden sub 2 t/m 5 worden hierna [gedaagde 2] c.s. genoemd en gedaagde sub 6 VEB. In navolging van haar arrest van 22 april 2014 (zie rechtsoverweging 2.8) zal de Ondernemingskamer verder geen onderscheid maken tussen Southeast en haar enige aandeelhouder Equity One Inc. (hierna: Equity One).

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de tussenarresten van 31 januari 2012, 21 februari 2012, 4 september 2012, 22 april 2014 en 28 oktober 2014 in deze zaak.

Bij het arrest van 31 januari 2012 heeft de Ondernemingskamer — voor zover thans van belang — een onderzoek door drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken deskundigen bevolen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van DIM, een en ander met inachtneming van hetgeen in dat arrest is overwogen. Bij het arrest van 21 februari 2012 heeft de Ondernemingskamer prof. dr. L. Traas te Blaricum, drs. K.W.M. Scheepers te Laren en drs. E.T. Woudenberg te Amsterdam als deskundigen aangewezen. De deskundigen hebben op 1 september 2012 hun rapport met betrekking tot de waarde van de aandelen DIM ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend (hierna: het deskundigenrapport).

Bij het arrest van 22 april 2014 heeft de Ondernemingskamer — voor zover thans van belang — de deskundigen opgedragen om een niet-inhoudelijk overzicht van de informatie en de stukken die DIM en Equity One/Southeast aan hen hebben verstrekt aan de Ondernemingskamer te verschaffen, uit welk overzicht het object, de aard en de omvang van die informatie blijkt.

Bij het arrest van 28 oktober 2014 heeft de Ondernemingskamer — voor zover thans van belang —

Southeast c.s. hebben bij brief van 4 november 2014 de Ondernemingskamer verzocht de hiervoor onder 1.5 sub 1 genoemde termijn voor het overleggen van de stukken te verlengen in verband met de lopende cassatietermijn. Bij brief van 7 november 2014 hebben [gedaagde 2] c.s. en VEB gezamenlijk bezwaar gemaakt tegen dit verzoek. De Ondernemingskamer heeft bij brief van 13 november 2014 partijen bericht dat de termijn verlengd wordt tot 4 februari 2015.

De verschenen partijen hebben op 2 februari 2015 gezamenlijk verzocht de termijn voor het indienen van de stukken te verlengen tot 17 februari 2015. De Ondernemingskamer heeft het verzoek ingewilligd.

Southeast c.s. hebben bij akte van eisvermindering van 17 februari 2015 hun eis verminderd in die zin dat zij de gevorderde uitkoopprijs verhogen van USD 7,30 naar USD 8,75 per aandeel tegen een wisselkoers van de datum van het arrest en voorts hun eis hebben gewijzigd in die zin dat zij vorderen dat de (verschenen) partijen hun eigen kosten dragen. Aldus vorderen Southeast c.s. thans — zakelijk weergegeven — dat de Ondernemingskamer bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde 2] c.s. en VEB hebben, ieder afzonderlijk, bij antwoordakte van eveneens 17 februari 2015 — zakelijk weergegeven — geconcludeerd tot toewijzing van de gewijzigde vordering.

Vervolgens hebben de verschenen partijen op 17 februari 2015 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

Southeast c.s. hebben bij hun voormelde akte gesteld dat de in deze procedure verschenen partijen na het tussenarrest van 28 oktober 2014 tot een schikking zijn gekomen. Ook MultiQuest N.V., een door gedaagde sub 2 bestuurde vennootschap en houder van 63.574 aandelen, is partij bij deze schikking. Deze schikking houdt onder meer in — zakelijk weergegeven —

De schikking is door partijen onder de opschortende voorwaarde aangegaan dat de Ondernemingskamer in overeenstemming met de overeenkomst een eindarrest wijst.

Ten aanzien van de (thans) gevorderde prijs hebben Southeast c.s. aangevoerd dat deze prijs substantieel hoger is dan de prijs van USD 7,30 waarvoor Southeast in de periode 2010 (na het openbaar bod) tot 2014 aandelen DIM van minderheidsaandeelhouders heeft verkregen. De prijs van USD 8,75

Van belang is voorts dat Southeast c.s. thans 98% van de aandelen houden en de verschenen gedaagden en MultiQuest N.V. gezamenlijk 78,8% van de uit te kopen aandelen houden. Deze aandeelhouders (de verschenen partijen en MultiQuest N.V. tezamen) houden aldus gezamenlijk 99,6% van de aandelen in DIM en vinden de thans gevorderde prijs een billijke uitkoopprijs. Daarmee wordt de prijs ‘breed’ gedragen. De bij de schikking betrokken partijen menen verder dat de niet-verschenen gedaagden geen belang hebben bij een actualisering van de deskundigenrapport, aldus Southeast c.s.

[gedaagde 2] c.s. hebben bij akte ‘erkend en bevestigd’ dat de weergave van de schikking door Southeast c.s. juist is, vermeld dat zij geen bezwaar tegen de eisvermindering hebben en de Ondernemingskamer verzocht de aldus verminderde vordering toe te wijzen.

VEB heeft bij haar antwoordakte (eveneens) gesteld dat USD 8,75 een billijke prijs is in de zin van artikel 2:92a BW, de Ondernemingskamer verzocht de prijs dienovereenkomstig vast te stellen en af te zien van een nader deskundigenonderzoek. VEB heeft daarbij (onder meer) gelijke stellingen aangevoerd als Southeast c.s., zoals weergegeven in 2.1 tot en met 2.3, en gesteld dat de thans gevorderde prijs een verhoging van de oorspronkelijk gevorderde prijs van 45% betreft, gelet ook op de ontwikkeling van de Euro-Dollar koers. Daarbij heeft de VEB voorts opgemerkt dat zij conform haar statuten ook de belangen behartigt van de niet-verschenen houders van aandelen en zij ook in dat kader de thans gevorderde prijs ‘steunt’.

Bij haar arrest van 31 januari 2012 heeft de Ondernemingskamer reeds geoordeeld dat de vordering toegewezen kan worden en dat alleen de vaststelling van de prijs nog resteert. Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Als uitgangspunt in een uitkoopprocedure geldt dat de Ondernemingskamer de prijs van de aandelen vaststelt op de waarde die de aandelen op een gegeven peildatum hebben in het economische verkeer. Die waarde wordt geacht gelijk te zijn aan de prijs die door de meestbiedende gegadigde zou worden betaald bij verkoop van die aandelen op de daarvoor meest geschikte wijze na de beste voorbereiding.

De Ondernemingskamer zal de prijs van de aandelen per heden vaststellen op de thans gevorderde uitkooprijs zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen:

De Ondernemingskamer heeft aan de hand van de website van Europese Centrale Bank (www.ecb.int) geconstateerd dat de wisselkoers heden USD- EUR 1,0845 is. Aldus stelt de Ondernemingskamer de prijs van de over te dragen aandelen per heden af op een bedrag van € 8,07 per aandeel.

Partijen zijn overeengekomen dat ieder van hen zijn eigen kosten draagt. De Ondernemingskamer zal dienovereenkomstig beslissen.

Tot slot heeft de Ondernemingskamer bij haar arrest van 31 januari 2012 reeds in rechtsoverweging 3.2 overwogen dat de vordering van Southeast c.s. om ook degenen aan wie de aandelen in de vennootschap zullen toebehoren te veroordelen niet toewijsbaar is, omdat dezen, voor zover zij niet reeds op de dag van dagvaarding aandeelhouder waren, geen partij zijn in dit geding , zodat het meer en anders gevorderde zal worden afgewezen.

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de aandelen in het geplaatst kapitaal van de naamloze vennootschap DIM Vastgoed N.V., gevestigd te Breda, waarvan zij houder zijn, aan Southeast U.S. Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, over te dragen;

stelt de prijs van de over te dragen aandelen per heden vast op € 8,07 per heden;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW;

bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;

veroordeelt Southeast U.S. Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;

compenseert de kosten van het geding aldus dat ieder van de verschenen partijen haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.

[mr. J.C.W. Rang]

Eiseressen worden hierna gezamenlijk Southeast c.s. genoemd, afzonderlijk worden zij Southeast respectievelijk DIM genoemd. Gedaagden sub 2 t/m 5 worden hierna [gedaagde 2 c.s.] genoemd en gedaagde sub 6 VEB. In navolging van haar arrest van 22 april 2014 (zie rechtsoverweging 2.8) zal de Ondernemingskamer verder geen onderscheid maken tussen Southeast en haar enige aandeelhouder Equity One Inc. (hierna: Equity One).

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de tussenarresten van 31 januari 2012, 21 februari 2012, 4 september 2012 en 22 april 2014 in deze zaak.

Bij het arrest van 31 januari 2012 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek door drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken deskundigen bevolen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van DIM, een en ander met inachtneming van hetgeen in dat arrest is overwogen. Bij het arrest van 21 februari 2012 heeft de Ondernemingskamer prof. dr. L. Traas te Blaricum, drs. K.W.M. Scheepers te Laren en drs. E.T. Woudenberg te Amsterdam als deskundigen aangewezen. De deskundigen hebben op 1 september 2012 hun rapport met betrekking tot de waarde van de aandelen DIM ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend.

Bij het arrest van 22 april 2014 (hierna ook: het tussenarrest) heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - de deskundigen opgedragen om een niet-inhoudelijk overzicht van de informatie en de stukken die DIM en Equity One/Southeast aan hen hebben verstrekt aan de Ondernemingskamer te verschaffen, uit welk overzicht het object, de aard en de omvang van die informatie blijkt.

Bij het tussenarrest heeft de Ondernemingskamer voorts bepaald dat eiseressen na verstrekking van het overzicht door de deskundigen een akte dienen te nemen waarbij zij hetzij de in het overzicht opgenomen informatie en stukken in het geding brengen, hetzij toelichten waarom (een deel van) die informatie vertrouwelijk moet blijven en in dat laatste geval voorts toelichten of, en zo ja, waarom zij bezwaar hebben tegen kennisname door gedaagden van de desbetreffende informatie indien de Ondernemingskamer aan gedaagden op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv. zou verbieden aan derden mededelingen te doen omtrent de desbetreffende informatie.

De deskundigen hebben bij een brief van 17 mei 2014, ontvangen ter griffie van de Ondernemingskamer op 20 mei 2014, het onder 1.4 bedoelde overzicht ingediend.

Southeast c.s. hebben bij akte met producties van 17 juni 2014 geconcludeerd - onder meer - dat zij niet gehouden zijn om de informatie die zij aan deskundigen hebben verstrekt aan gedaagden te verstrekken.

[gedaagde 2 c.s.] hebben bij akte van 15 juli 2014 geconcludeerd dat Southeast c.s. alle informatie die zij hebben verstrekt en zullen verstrekken aan deskundigen ter beschikking moeten stellen aan gedaagden en hun conclusie van hun akte na deskundigenbericht van 18 december 2012 gehandhaafd.

VEB heeft bij akte van eveneens 15 juli 2014 geconcludeerd dat - zakelijk weergegeven - de Ondernemingskamer Southeast c.s. gelast alle door Southeast c.s. aan de deskundigen verschafte en te verschaffen informatie ook beschikbaar te stellen aan VEB en [gedaagde 2 c.s.]

Vervolgens hebben de verschenen partijen op 29 juli 2014 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

De Ondernemingskamer heeft in het arrest van 31 januari 2012 overwogen dat de vordering van Southeast c.s. in beginsel kan worden toegewezen en dat nog slechts de vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de over te dragen aandelen DIM aan de orde is. De Ondernemingskamer heeft daartoe een deskundigenbericht gelast en daarbij overwogen dat de deskundigen de aandelen per een zo recent mogelijke datum dienen te bepalen door middel van een methode die binnen de professie algemeen is aanvaard voor de bepaling van de waarde van een (thans) niet beursgenoteerd vastgoedfonds.

De Ondernemingskamer heeft in het arrest van 22 april 2014 (rechtsoverweging 2.9) overwogen dat ingevolge artikel 2:92a lid 5 BW juncto artikel 2:351 lid 1 BW DIM als vennootschap waarvan de aandelen onderwerp zijn van het deskundigenonderzoek verplicht is desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor het onderzoek. In deze rechtsoverweging is vervolgens abusievelijk melding gemaakt van een in het arrest van 31 januari 2012 opgenomen opdracht “aan de deskundigen om van schriftelijke opmerkingen, die een partij aan hen doet toekomen, terstond afschrift aan de wederpartij(en) te doen toekomen”. In het dictum van het arrest van 31 januari 2012 is evenwel bepaald dat “indien een partij schriftelijk opmerkingen aan deskundigen doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij(en) dienen te doen toekomen”. Deze opdracht richt zich derhalve, overeenkomstig de laatste zin van artikel 198 lid Rv., tot de partij die de opmerking aan de deskundigen stuurt (zie ook Hoofdstuk 7, paragraaf 61 van de Leidraad deskundigen in civiele zaken). Deze verplichting van partijen om schriftelijke opmerkingen terstond aan de wederpartijen te sturen geldt niet voor DIM indien zij inlichtingen aan de deskundigen verschaft uit hoofde van haar wettelijke verplichting tot medewerking aan het onderzoek.

De Ondernemingskamer heeft in het tussenarrest voorts overwogen (rechtsoverweging 2.10 en 2.11):

“ (…) dat DIM en Equity One aan de deskundigen informatie hebben verschaft die zij als vertrouwelijk hebben aangemerkt en dat de deskundigen die informatie voor hun oordeelsvorming hebben gebruikt. De deskundigen hebben niet nader toegelicht waarom zij die informatie als vertrouwelijk hebben aangemerkt, althans de door de verstrekker van de informatie verlangde vertrouwelijkheid in acht hebben genomen. DIM en Equity One/Southeast hebben in de onderhavige procedure niet toegelicht waarom de desbetreffende informatie als vertrouwelijk moet worden aangemerkt.”

“Het is denkbaar dat Equity One/Southeast er een gerechtvaardigd belang bij hebben dat bepaalde informatie die zij aan de deskundigen hebben verschaft vertrouwelijk blijft, bijvoorbeeld omdat openbaarmaking daarvan schadelijk zou kunnen zijn voor (de onderneming van) DIM. Gelet op het bepaalde in artikel 19 Rv. kan in beginsel echter niet worden aanvaard dat de oordeelsvorming van de deskundigen mede is gebaseerd op informatie die door Equity One/Southeast aan de deskundigen is verstrekt zonder dat gedaagden die informatie hebben kunnen betrekken in hun reactie op het (concept)rapport van de deskundigen.”

De deskundigen hebben bij hun informatieoverzicht een toelichting gegeven over de wijze waarop zij met vertrouwelijke informatie zijn omgegaan. Deze toelichting is door de Ondernemingskamer, samen met het overzicht, aan partijen gestuurd. In de toelichting zetten deskundigen uiteen dat zij in hun deskundigenbericht wellicht onvoldoende duidelijk zijn geweest over de wijze waarop zij zijn omgegaan met de van Southeast c.s. ontvangen informatie. De deskundigen lichten vervolgens - zakelijk weergegeven - toe dat zij de door Southeast c.s. als vertrouwelijk aangemerkte informatie weliswaar niet aan de andere partijen hebben doorgestuurd, maar dat zij alle voor de motivering van de conclusies relevante informatie wel in het deskundigenbericht hebben opgenomen. Bepaalde informatie is daarbij soms door verwijzing naar de aard en relevantie ervan opgenomen, en niet door letterlijke weergave van de informatie. De deskundigen hebben alle informatie in het rapport opgenomen die zij van belang achtten voor een deugdelijke en voor derden begrijpelijke onderbouwing van de conclusies. Daarbij is terughoudendheid betracht ten aanzien van het weergeven van informatie die door Southeast c.s. als vertrouwelijk is aangemerkt en zijn op verzoek van Southeast c.s. enkele aanpassingen in de presentatie van die informatie aangebracht, zonder daarbij op enigerlei wijze de deugdelijkheid van de conclusies en de motivering aan te tasten, aldus de deskundigen.

Southeast c.s. hebben bij hun voormelde akte een deel van de door de deskundigen genoemde stukken en informatie in het geding gebracht. Southeast c.s. hebben daarbij gewezen op een onderscheid tussen soorten informatie:

Southeast c.s. stellen voorop - zakelijk weergegeven - dat alle informatie is verstrekt op verzoek van de deskundigen en dat - derhalve - gedaagden in beginsel geen recht hebben op een afschrift van die informatie. Het uitgangspunt is dat de deskundigen de nodige vrijheid en zelfstandigheid dient te worden gelaten om het onderzoek te verrichten. De fundamentele beginselen van procesrecht hebben betrekking op de procedure voor de rechter en niet op de werkwijze van door de Ondernemingskamer benoemde deskundigen. De vertrouwelijkheid van de aan de deskundigen verstrekte informatie wordt gewaarborgd doordat het de deskundigen op grond van artikel 2:351 lid 3 BW verboden is om hetgeen hen bij hun onderzoek is gebleken verder bekend te maken dan hun opdracht meebrengt. De deskundigen hebben daaraan in casu voldaan door alleen die informatie die noodzakelijk was voor de onderbouwing van de conclusies in het rapport op te nemen. Zo hebben de deskundigen de relevante delen van de schriftelijke antwoorden van Southeast c.s. op (aanvullende) vragen over de strategic sale in het deskundigenbericht opgenomen. De deskundigen hebben voorts vertrouwelijke stukken ten aanzien van de prijzen per winkelcentrum en door externe taxateurs bepaalde fair values ontvangen en dit - de Ondernemingskamer begrijpt: de ontvangst van deze stukken - hebben zij vermeld in hun rapport. Op deze wijze is voldoende hoor en wederhoor toegepast. Dat de deskundigen een selectie hebben gemaakt van de informatie die nodig was voor de conclusies doet daar niet aan af, omdat de voor die conclusies relevante informatie voor gedaagden uit het rapport kenbaar is, aldus nog steeds Southeast c.s.

Southeast c.s. voeren ook “principiële bezwaren” aan tegen een verplichting tot het (in beginsel) ook aan gedaagden verstrekken van alle informatie die aan de deskundigen wordt verstrekt. Die verplichting zou leiden tot een verruiming van de openbaarmakingsverplichting van de onderzochte vennootschap. Een dergelijke verruiming zou - samengevat - een negatieve invloed hebben op:

Het opleggen van een geheimhoudingsplicht aan gedaagden op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv., doet aan deze bezwaren niet af, aldus Southeast c.s.

Ten aanzien van de niet overgelegde stukken (hierna ook: de vertrouwelijke informatie) betogen Southeast c.s. dat zij deze niet wensen in te brengen omdat deze informatie niet publiek bekend is, bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat en/of door het inbrengen een contractuele geheimhoudingsplicht wordt geschonden. De niet overgelegde stukken hebben Southeast c.s. ingedeeld in een viertal hierna weergegeven categorieën, waarbij zij nader vermelden - hier zakelijk weergegeven - waarom deze stukken niet zijn overgelegd:

A. Communicatie met de accountant

Deze wordt niet overgelegd omdat aandeelhouders en derden daar geen recht op hebben, de deskundigen de rol van de accountant hebben vermeld in hun rapport en de deskundigen hebben vermeld op welke wijze een en ander door hen in hun oordeel is betrokken. Bovendien ziet deze communicatie vooral op de [Ondernemingskamer: door gedaagden ter discussie gestelde] strategic sale en is daarom slechts van indirect belang voor de waardering.

Antwoorden op vragen van de deskundigen

Deze antwoorden vallen onder de informatie die DIM gehouden is te verstrekken aan de deskundigen en die informatie valt onder de geheimhoudingsplicht van deskundigen. Voor zover de informatie relevant is voor de conclusies van de deskundigen, is deze verwerkt in het rapport. Er bestaat voorts geen verplichting om de aantekeningen van de advocaat van Southeast c.s. van het gesprek van Southeast c.s. met de deskundigen aan gedaagden te verstrekken nu gedaagden niet het recht hebben om bij deze bespreking aanwezig te zijn en er geen verplichting is om gedaagden in de gelegenheid te stellen zich een eigen beeld van de vraaggesprekken te vormen (verwezen wordt naar HR 20 september 1996, NJ 1997, 328).

Financiële (detail)informatie

Dit is bedrijfsvertrouwelijke informatie, waarop aandeelhouders en derden zowel buiten als binnen deze procedure geen recht hebben en waarover de vennootschap in het jaarverslag reeds verantwoording heeft afgelegd. Het inbrengen van deze informatie leidt tot een verregaande discussie op detailniveau. De deskundigen hebben de informatie al geanalyseerd en waar nodig in het rapport verwerkt.

Contractuele geheimhoudingsplicht

De koopovereenkomst met betrekking tot de strategic sale is openbaar gemaakt. Ten aanzien van de onderverdeling van de koopprijs naar het afzonderlijke vastgoed is echter in de koopovereenkomst bepaald dat (onder andere) deze gegevens niet openbaar gemaakt mogen worden behoudens (onder meer) indien dit wettelijk verplicht is. Het verstrekken van deze informatie aan de deskundigen valt onder een wettelijke verplichting. De deskundigen hebben vervolgens geconcludeerd dat de allocatie van de verkoopopbrengst niet onaanvaardbaar is. Gedaagden hebben daarmee ook geen belang bij inzage, terwijl Southeast c.s. mede vanwege de contractuele geheimhoudingsplicht belang hebben bij het vertrouwelijk houden van deze stukken.

[gedaagde 2 c.s.] hebben zich bij akte beroepen op de artikelen 6 en 13 EVRM, meer in het bijzonder het beginsel van een eerlijk proces (fair trial), en gesteld dat het belang van gedaagden bij een transparante bepaling van de waarde zwaarder weegt dan het door Southeast c.s. gestelde maar niet deugdelijk onderbouwde en niet gespecificeerde belang bij vertrouwelijkheid van bepaalde informatie. Dat alle voor de motivering van de conclusie relevante informatie in het rapport is opgenomen rechtvaardigt niet dat deze informatie niet verstrekt wordt aan gedaagden. [gedaagde 2 c.s.] betogen dat deskundigen ten onrechte vertrouwen op informatie van Southeast c.s. Gedaagden kunnen zich alleen uitlaten over de vraag of de deskundigen gebruik konden maken van de door Southeast c.s. verstrekte informatie en of de deskundigen deze informatie juist hebben gewogen en of de conclusies van de deskundigen voldoende gemotiveerd en begrijpelijk zijn, indien zij over dezelfde informatie beschikken als de deskundigen, aldus [gedaagde 2 c.s.] Ten aanzien van de door Southeast c.s. opgestelde categorieën informatie en redenen waarom deze niet verstrekt zijn, merken [gedaagde 2 c.s.] het volgende op:

A. Communicatie met de accountant

In de uitkoopprocedure is niet relevant dat deze correspondentie niet openbaar is en dat aandeelhouders en derden geen recht hebben op inzage. Southeast c.s. dienen transparantie te betrachten in de onderhavige procedure waarin zij overdracht van de aandelen DIM vordert.

Antwoorden op vragen van de deskundigen

Southeast c.s. voeren niet aan dat en waarom het openbaar maken van deze informatie schadelijk zou zijn voor DIM.

Financiële (detail)informatie

Juist de mogelijkheid van discussie is de reden dat deze informatie aan gedaagden moet worden verstrekt zodat een transparante procedure en waardebepaling kan plaatsvinden.

Contractuele geheimhoudingsplicht

De geheimhoudingsplicht geldt alleen voor koper en niet voor verkoper (eiseressen) en het openbaar maken van deze informatie in onderhavige procedure valt onder de toegestane uitzondering in de koopovereenkomst.

VEB sluit zich aan bij de akte van [gedaagde 2 c.s.] Zij betoogt voorts dat zij geen kennis heeft kunnen nemen van bepaalde stukken zodat op grond van artikel 19 Rv. deze bescheiden niet mogen worden meegewogen in het oordeel van de Ondernemingskamer. Omdat de deskundigen deze informatie (deels) hebben verwerkt in hun rapport dienen de stukken openbaar te worden in het kader van een goede procesorde. Verder betoogt VEB dat van een gerechtvaardigd belang voor geheimhouding geen sprake is nu DIM nauwelijks nog activiteiten heeft. Voor zover Southeast c.s. zich beroepen op een belang van geheimhouding ten aanzien van de informatie rond/over de strategic sale, betreft het een belang van bestuurders, commissarissen en de grootaandeelhouder. Ten aanzien van de vier categorieën vertrouwelijke informatie betoogt VEB - zakelijk weergegeven - als volgt:

A. Communicatie met de accountant

De accountant is geen geheimhouder als bedoeld in artikel 165 lid 2 sub b Rv. Op deze grond kunnen deze bescheiden dus niet geweigerd worden.

Antwoorden op vragen van de deskundigen

Deze informatie is essentieel voor gedaagden.

Financiële (detail)informatie

De oordeelsvorming van deskundigen is mogelijk deels op deze stukken gebaseerd en nu deze aan de deskundigen is verstrekt is er geen reden deze informatie aan gedaagden te onthouden.

Contractuele geheimhoudingsplicht

Als de stukken aan deskundigen zijn verstrekt op basis van een contractuele uitzondering, dan dienen deze stukken op grond van dezelfde uitzondering te worden overgelegd aan gedaagden.

Voor zover nodig kan de Ondernemingskamer aan (eventuele) bezwaren tegen overlegging van informatie tegemoet komen door toepassing van artikel 29 lid 1 sub b Rv., aldus nog steeds VEB.

De Ondernemingskamer overweegt dat in uitkoopprocedures het belang van een juiste prijsbepaling, het belang van hoor en wederhoor, het belang van het vertrouwelijk blijven van bedrijfsgevoelige gegevens van de vennootschap die het voorwerp is van de uitkoopvordering en het belang van een voortvarende behandeling moeilijk verenigbaar zijn.

Enerzijds moeten de deskundigen in uitkoopprocedures in staat worden geacht uit een (mogelijk zéér) omvangrijke hoeveelheid gegevens de relevante gegevens te selecteren en die te waarderen. Het ligt voorts voor de hand dat het vertrouwelijk blijven van (bedrijfsgevoelige) informatie bijdraagt aan een ruimhartige verstrekking van informatie aan de deskundigen en daarmee aan een de facto meer nauwkeurige waardering van de aandelen. De Ondernemingskamer merkt in dit verband op dat zowel een voortvarende als een nauwkeurige waardering van de aandelen ook in het belang zijn van de gedaagde aandeelhouders.

Anderzijds heeft te gelden dat een uitkoopprocedure strekt tot vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen en dat het in artikel 6 EVRM belichaamde fundamentele beginsel van fair trial daarom in acht dient te worden genomen. Het recht van gedaagden op wederhoor kan slechts tot zijn recht komen, indien de informatie die aan deskundigen wordt verstrekt voor beide partijen gelijkelijk toegankelijk is. Dat de vennootschap verplicht is mee te werken aan het onderzoek naar de waarde van haar aandelen en niet zelf de door haar aan de deskundigen verstrekte gegevens aan de gedaagden behoeft te verstrekken, doet daar niet aan af, omdat de eiser in een uitkoopprocedure als houder van tenminste 95% van de aandelen van de vennootschap immers over deze informatie beschikt of kan beschikken, in tegenstelling tot gedaagden. Ten aanzien van de informatie die de vennootschap verstrekt is er aldus geen equality of arms in de procedure indien deze informatie niet ook aan gedaagden wordt verstrekt.

Southeast c.s. dienen dan ook in beginsel de stukken waar zij zelf over beschikken of kunnen beschikken en waar de deskundigen over hebben beschikt in de procedure over te leggen. De uit artikel 2:351 lid 3 BW voortvloeiende geheimhoudingsplicht van de deskundigen doet hieraan niet af.

Zoals ook in rechtsoverweging 2.11 van het tussenarrest is overwogen, kan er een gerechtvaardigd belang bestaan om de vertrouwelijke informatie niet over te leggen. In hun akte hebben Southeast c.s. echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen oordelen dat het belang dat gediend wordt bij geheimhouding zwaarder moet wegen dan het belang van gedaagden bij kennisname van die informatie in het kader van hoor en wederhoor. Southeast c.s. hebben hun stelling dat communicatie met de accountant vertrouwelijk is niet nader toegelicht en zij hebben in het bijzonder niet beargumenteerd (a) dat die vertrouwelijkheid rechtens in de weg staat aan het verschaffen van die informatie aan gedaagden (onder de last van geheimhouding op de voet van artikel 29 lid 1 sub Rv.) en (b) dat hun belang bij geheimhouding zwaarder weegt dan dat van gedaagden bij kennisneming van de informatie. Ook het beroep op de contractuele geheimhoudingsplicht is onvoldoende toegelicht, te meer nu het contract een uitzondering hierop kent voor het geval de desbetreffende informatie “is required to be disclosed by law”. Ten aanzien van de financiële (detail)informatie hebben Southeast c.s. gesteld dat het hier om bedrijfsvertrouwelijke informatie gaat, maar zij hebben deze stelling niet nader toegelicht. Dat laatste lag temeer op hun weg gelet op de aard van de onderneming van DIM en het feit dat het overgrote deel van het onroerend goed van DIM inmiddels als onderdeel van de strategic sale is verkocht. Southeast c.s. hebben nog aangevoerd dat een discussie op detailniveau de efficiëntie van het bestuur ondermijnt en dat daarom de wetgever er voor heeft gekozen het recht op informatie van aandeelhouders en de algemene vergadering van aandeelhouders niet onbeperkt te laten zijn. Southeast c.s. miskennen hiermee echter dat het in de onderhavige zaak niet gaat om informatievoorziening aan de aandeelhouders in het kader van de vennootschapsrechtelijke verhoudingen, maar om een procedure waarin de gedwongen overdracht van aandelen wordt gevorderd. Southeast c.s. stellen voorts dat het in het geding brengen van dergelijke detailinformatie in deze procedure tot “aanvullende reeds achterhaalde discussies” leidt. Zoals eerder overwogen is dit praktische bezwaar van onvoldoende gewicht om een inbreuk te rechtvaardigen op het beginsel van hoor en wederhoor, nog daargelaten dat een discussie bezwaarlijk als achterhaald kan worden aangemerkt zolang gedaagden aan die discussie onvoldoende hebben kunnen deelnemen doordat zij niet beschikken over de voor die discussie mogelijk relevante informatie.

De conclusie uit het hiervoor overwogene is dat niet is gebleken van voldoende gewichtige redenen om gedaagden van de aan de deskundigen verstrekte informatie niet volledig kennis te laten nemen. Aan Southeast c.s. zal derhalve worden opgedragen de door de deskundigen geraadpleegde en nog niet in het geding gebrachte stukken, alsnog in het geding te brengen. Nu gedaagden daar geen bezwaren tegen hebben geuit, zal de Ondernemingskamer gedaagden op grond van artikel 29 lid 1 sub b Rv. verbieden van de informatie mededeling jegens derden (anders dan eigen adviseurs in het kader van deze procedure) te doen.

De Ondernemingskamer zal de deskundigen opdragen, zoals al aangekondigd in het tussenarrest, hun rapportage over de waardering van de aandelen te actualiseren. Gedaagden kunnen daarbij hun bevindingen over de informatie die zij alsnog van Southeast c.s. ontvangen aan de deskundigen doen toekomen. De schriftelijke informatie die door DIM aan de deskundigen wordt verstrekt in het kader van de actualisering van de rapportage van de deskundigen dient als bijlage aan het onderzoeksverslag te worden toegevoegd. Het zal op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv. aan gedaagden eveneens verboden worden om van deze nieuwe informatie mededeling aan derden te doen. Indien Southeast c.s. menen dat eventueel nog nader door de deskundigen gevraagde informatie, vertrouwelijk behandeld dient te worden en niet aan wederpartijen ter beschikking dient te worden gesteld, dan dienen Southeast c.s. dit, schriftelijk en gemotiveerd, aan de hierna op de voet van artikel 16 lid 5 Rv. te benoemen raadsheer-commissaris voor te leggen. Gelet op de uitvoerige discussie die partijen op diverse punten reeds hebben gevoerd naar aanleiding van het (eerste) deskundigenbericht en het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer daarover in het tussenarrest, zal aan partijen een korte termijn gesteld worden om op het aanvullende deskundigenbericht te reageren. Southeast c.s. zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich op de eerstvolgende rolzitting na verloop van twee weken na toezending van het aanvullende deskundigenbericht aan hen, ambtshalve peremptoir, bij akte over het rapport uit te laten. Gedaagden zullen in de gelegenheid worden gesteld daarop binnen 14 dagen, eveneens ambtshalve peremptoir, bij antwoordakte te reageren, dan wel - indien Southeast c.s. geen akte hebben genomen - zich hunnerzijds over het rapport uit te laten, waarna Southeast c.s. nog een - peremptoir - uitstel van 14 dagen voor antwoordakte zullen krijgen. Vervolgens zal de zaak twee weken worden aangehouden voor het vragen van arrest, wederom ambtshalve peremptoir.

De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen van het onderhavige tussenarrest tussentijds cassatieberoep in te stellen.

De Ondernemingskamer:

draagt eiseressen op om binnen 14 dagen na heden de stukken in het geding te brengen die zijn opgenomen in het overzicht van de deskundigen van 20 mei 2014 en nog niet in onderhavige procedure zijn overgelegd;

verbiedt gedaagden op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv. aan derden mededeling te doen omtrent de aan hen door eiseressen in deze procedure verstrekte informatie;

draagt de deskundigen prof. dr. L. Traas te Blaricum, drs. K.W.M. Scheepers te Laren en drs. E.T. Woudenberg te Amsterdam op om het onderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van DIM Vastgoed N.V., gevestigd te Breda, te actualiseren per een zo recent mogelijke naar hun oordeel geschikte datum, een en ander met in acht neming van hetgeen in dit arrest en in het arrest van 22 april 2014 is overwogen;

stelt het bedrag dat de actualisering van het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 75.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat eiseressen binnen drie weken na heden dat bedrag dienen te voldoen op een door de deskundigen aan te duiden wijze dan wel ten genoege van de deskundigen vóór aanvang van hun werkzaamheden voor betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen op een door de deskundigen aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundigen niet met hun werkzaamheden behoeven aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidstelling heeft plaats gevonden;

bepaalt dat de deskundigen bij hun onderzoek de verschenen partijen in de gelegenheid dienen te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijke bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;

bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundigen melding wordt gemaakt en dat indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de deskundigen doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij(en) dienen te doen toekomen;

bepaalt dat de deskundigen uiterlijk op 24 februari 2015 hun schriftelijk en ondertekend bericht doen toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 16 lid 5 Rv.;

bepaalt dat eiseressen binnen twee weken na indiening van het aanvullende deskundigenbericht een aanvullende akte kunnen nemen;

bepaalt dat gedaagden binnen twee weken na de akte van eiseressen bij akte kunnen reageren;

verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 10 maart 2015 voor akte aan de zijde van eiseressen;

bepaalt dat tussentijds cassatieberoep tegen dit arrest kan worden ingesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2014.

Eiseressen worden hierna gezamenlijk Southeast c.s. genoemd, afzonderlijk worden zij Southeast respectievelijk DIM genoemd. Gedaagden sub 2 t/m 5 worden hierna [Gedaagde 1] c.s. genoemd en gedaagde sub 6 VEB.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de tussenarresten van 31 januari 2012, 21 februari 2012 en 4 september 2012 in deze zaak.

Bij het arrest van 31 januari 2012 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek door drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken deskundigen bevolen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van DIM, een en ander met inachtneming van hetgeen in dat arrest is overwogen, en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 75.000 (exclusief BTW). Bij het arrest van 21 februari 2012 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – prof. dr. L. Traas te Blaricum, drs. K.W.M. Scheepers te Laren en drs. E.T. Woudenberg te Amsterdam als deskundigen aangewezen.

De deskundigen hebben op 1 september 2012 hun rapport met betrekking tot de waarde van de aandelen DIM ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend.

Bij arrest van 4 september 2012 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het in deze zaak gelaste onderzoek ten hoogste mag kosten nader vastgesteld op € 90.000 (exclusief BTW).

Southeast c.s. hebben bij akte na deskundigenbericht van 6 november 2012 geconcludeerd dat “de prijs per aandeel dient te worden vastgesteld op USD 3,85 en dat de door haar geboden uitkoopprijs van USD 7,30 dient te worden toegewezen”.

[Gedaagde 1] c.s hebben bij akte na deskundigenbericht van 18 december 2012 – zakelijk weergegeven - geconcludeerd

- primair dat een nieuw onderzoek naar de waarde van de aandelen DIM dient plaats te vinden waarbij alle door Southeast, DIM en Equity One Inc. (hierna Equity One te noemen) – naar de Ondernemingskamer begrijpt: – aan de deskundigen verschafte en te verschaffen informatie ook aan [Gedaagde 1] c.s. moet worden verstrekt;

- subsidiairde prijs voor de aandelen DIM op USD 9,25 dient te worden bepaald.

VEB heeft bij akte na deskundigenbericht van eveneens 18 december 2012 geconcludeerd dat een nader aanvullend onderzoek zal moeten worden verricht, waarbij de Ondernemingskamer zal gelasten dat alle door Southeast c.s. aan de deskundigen verschafte en te verschaffen informatie ook aan VEB dient te worden verstrekt.

Vervolgens hebben de verschenen partijen op 15 januari 2013 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

De Ondernemingskamer heeft in het arrest van 31 januari 2012 overwogen dat de vordering van Southeast c.s. in beginsel kan worden toegewezen en dat nog slechts de vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de over te dragen aandelen DIM aan de orde is. De Ondernemingskamer heeft daartoe een deskundigenbericht gelast en daarbij overwogen dat de deskundigen de aandelen per een zo recent mogelijke datum dienen te bepalen door middel van een methode die binnen de professie algemeen is aanvaard voor de bepaling van de waarde van een (thans) niet beursgenoteerd vastgoedfonds.

Bij het arrest van 4 september 2012 heeft de Ondernemingskamer, naar aanleiding van bezwaren die Southeast c.s. hebben aangedragen in verband met het verzoek tot verhoging van de kosten van de deskundigen, nog overwogen dat:

- het aan het oordeel van de deskundigen is om die factoren in hun onderzoek en beoordeling te betrekken die naar hun – deskundige – mening van invloed kunnen zijn op de waarde van de aandelen;

- op voorhand, dat wil zeggen voorafgaand aan het deponeren van het rapport van de deskundigen (en het daarop te volgen partijdebat), niet kan worden aangenomen dat de mogelijke vordering van DIM op haar bestuurders en commissarissen niet van (enige) invloed kan zijn op de waarde van de aandelen.

De conclusie van de deskundigen

Het rapport van de deskundigen bevat de bevindingen van het onderzoek naar de waarde van de aandelen DIM per 30 juni 2012. De conclusie met betrekking tot de waardering van de aandelen DIM luidt als volgt:

“De waarde van de aandelen DIM bedraagt volgens Deskundigen per 30 juni 2012 $ 4,15 per aandeel ($ 3,85 INREV NAV + $ 0,30 correcties fees en reserves). Een eventueel in 2012 uitgekeerd dividend dient hierop in mindering te worden gebracht. De basis voor de berekening van deze waarde is de door DIM per 30 juni 2012 volgens IFRS gerapporteerde NAV. Hierop is door Deskundigen een aantal correcties aangebracht (berekend per 31 december 2011, maar zeer waarschijnlijk niet materieel gewijzigd) om de INREV NAV te berekenen die gebruikelijk is voor de waardering van (participaties in) Europese niet-beursgenoteerde vastgoedfondsen en die de economische waarde goed benadert. Vervolgens is een correctie aangebracht voor de impliciet in het gerealiseerde verlies op de verkoop van 17 winkelcentra begrepen fees en reserves die volgens Deskundigen redelijkerwijs door Equity One hadden moeten worden gedragen.

Daarnaast hebben Deskundigen in Deel II [van] dit rapport hun beschouwingen weergegeven over de mogelijkheid dat DIM een claim zou kunnen hebben die bij de waardering van de aandelen DIM zou moeten worden meegewogen, alsmede over de mogelijke omvang daarvan. Daaruit blijkt dat in enkele onderzochte casusposities de waarde van de aandelen DIM beneden de gevorderde prijs ad $ 7,30 ligt, behalve bij een counterfactual situation die Deskundigen minder realistisch achten.”

Southeast c.s. hebben gesteld geen bezwaar te hebben tegen de door de deskundigen gebruikte waarderingsmethode en de door hen toegepaste correcties, met uitzondering van de correctie in verband met de voormelde fees en reserves. [Gedaagde 1] c.s. en VEB hebben bezwaren aangevoerd tegen de wijze waarop het rapport van de deskundigen tot stand is gekomen en gesteld zich niet te kunnen verenigen met de bevindingen van de deskundigen.

Hoor en wederhoor

[Gedaagde 1] c.s. hebben aangevoerd dat de deskundigen in strijd hebben gehandeld met de door de Ondernemingskamer in het arrest van 31 januari 2012 gegeven opdracht. De Ondernemingskamer heeft in dat arrest bepaald dat ‘van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundigen melding wordt gemaakt en dat indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de deskundigen doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij(en) dienen te doen toekomen’. Volgens [Gedaagde 1] c.s. hebben de deskundigen in strijd daarmee hun bevindingen gebaseerd op gegevens die zijn verschaft door Equity One dan wel DIM, zonder dat deze ter kennis zijn gebracht aan [Gedaagde 1] c.s. Het gaat daarbij – naar de Ondernemingskamer begrijpt – om de door de deskundigen relevant geachte informatie opgevraagd bij DIM en Equity One en de aanpassing van feitelijke onjuistheden (de Ondernemingskamer begrijpt:) in de presentatie van vertrouwelijke informatie in het conceptrapport door de deskundigen op verzoek van DIM en Equity One. Het deskundigenbericht kan volgens [Gedaagde 1] c.s. om deze reden in de huidige vorm geen basis vormen voor de Ondernemingskamer om tot vaststelling van de prijs van de aandelen DIM te komen, omdat ‘dat zou betekenen dat de Ondernemingskamer zijn oordeel – in strijd met artikel 19 Rv – zou baseren op bescheiden en andere gegevens waarvan [Gedaagde 1] c.s. geen kennis heeft kunnen nemen en waarover [Gedaagde 1] c.s. zich – dus – niet (voldoende) heeft kunnen uitlaten’. VEB heeft zich aangesloten bij dit betoog van [Gedaagde 1] c.s.

De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het rapport van de deskundigen blijkt dat zij voor hun onderzoek, naast het door de Ondernemingskamer toegestuurde procesdossier, onder meer gebruik hebben gemaakt van de door de externe accountant goedgekeurde jaarrekening 2011 van DIM, de halfjaarberichten 2011 en 2012 van DIM, de op de website van DIM gepubliceerde maandelijkse intrinsieke waardes per aandeel en andere – mede naar aanleiding van de door de deskundigen op 6 maart, 18 april, 29 mei en 6 juli 2012 schriftelijk gestelde vragen – door Equity One en DIM ter beschikking gestelde informatie. Daarnaast hebben de deskundigen gesprekken gevoerd met (vertegenwoordigers) van de verschenen partijen. De deskundigen hebben in het rapport beschreven dat zij, na uitvoering van de waardering

Het deskundigenrapport vermeldt voorts:

“DIM en Equity One hebben bij de beantwoording van de door Deskundigen gestelde vragen informatie aangeleverd waarvan zij hebben aangegeven dat deze vertrouwelijk is. Deskundigen hebben de betreffende informatie gebruikt voor hun oordeelsvorming en vertrouwelijke informatie alleen opgenomen in het rapport indien en voor zover dit voor de onderbouwing van de conclusies noodzakelijk wordt geacht.”

Equity One houdt alle aandelen in Southeast (zie het tussenarrest van 31 januari 2012 sub 2.1). Bij de beoordeling van het onder 2.5 weergegeven betoog van [Gedaagde 1] c.s. en VEB zal de Ondernemingskamer daarom, in navolging van partijen, geen betekenis hechten aan het onderscheid tussen Southeast en Equity One.

Ingevolge artikel 2:92a lid 5 BW juncto artikel 2:351 lid 1 BW is DIM als vennootschap waarvan de aandelen onderwerp zijn van het deskundigenonderzoek verplicht desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. De door de Ondernemingskamer in haar arrest van 31 januari 2012 gegeven opdracht aan de deskundigen om van schriftelijke opmerkingen, die een partij aan hen doet toekomen, terstond afschrift aan de wederpartij(en) te doen toekomen, geldt niet voor inlichtingen die DIM aan de deskundigen verschaft uit hoofde van haar genoemde wettelijke verplichting tot medewerking aan het onderzoek aan de deskundigen heeft verschaft. Het feit dat DIM in de onderhavige procedure ook partij is, maakt dat niet anders.

Uit de in 2.7 weergegeven gang van zaken blijkt dat DIM en Equity One aan de deskundigen informatie hebben verschaft die zij als vertrouwelijk hebben aangemerkt en dat de deskundigen die informatie voor hun oordeelsvorming hebben gebruikt. De deskundigen hebben niet nader toegelicht waarom zij die informatie als vertrouwelijk hebben aangemerkt, althans de door de verstrekker van de informatie verlangde vertrouwelijkheid in acht hebben genomen. DIM en Equity One/Southeast hebben in de onderhavige procedure niet toegelicht waarom de desbetreffende informatie als vertrouwelijk moet worden aangemerkt.

Het is denkbaar dat Equity One/Southeast er een gerechtvaardigd belang bij hebben dat bepaalde informatie die zij aan de deskundigen hebben verschaft vertrouwelijk blijft, bijvoorbeeld omdat openbaarmaking daarvan schadelijk zou kunnen zijn voor (de onderneming van) DIM. Gelet op het bepaalde in artikel 19 Rv. kan in beginsel echter niet worden aanvaard dat de oordeelsvorming van de deskundigen mede is gebaseerd op informatie die door Equity One/Southeast aan de deskundigen is verstrekt zonder dat gedaagden die informatie hebben kunnen betrekken in hun reactie op het (concept)rapport van de deskundigen. De Ondernemingskamer zal de deskundigen in de gelegenheid stellen een niet-inhoudelijk overzicht te verschaffen van de informatie en de stukken die DIM en Equity One/Southeast aan hen hebben verstrekt, uit welk overzicht het object, de aard en de omvang van die informatie blijkt. DIM en Southeast zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld de door de deskundigen opgegeven informatie alsnog in het geding te brengen of toe te lichten waarom (een deel van) die informatie vertrouwelijk moet blijven. In het laatste geval dienen DIM en Southeast voorts toe te lichten of, en zo ja waarom, zij bezwaar hebben tegen kennisname door gedaagden van de desbetreffende informatie indien de Ondernemingskamer aan gedaagden op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv. zou verbieden aan derden mededelingen te doen omtrent de desbetreffende informatie. Gedaagden zullen vervolgens in de gelegenheid zijn om op de door DIM en Southeast in het geding gebrachte stukken dan wel op het beroep op vertrouwelijkheid van de desbetreffende informatie door DIM en Southeast te reageren.

Met het oog op de verdere afdoening van de zaak overweegt de Ondernemingskamer op de overige bezwaren die partijen op het deskundigenrapport hebben geuit – voorlopig, dat wil zeggen onder voorbehoud van haar beslissing na de hierboven bedoelde aktewisseling – als volgt.

Door partijen overgelegde informatie

[Gedaagde 1] c.s. hebben zich voorts nog op het standpunt gesteld dat de deskundigen ten onrechte geen onderzoek hebben gedaan naar de juistheid van de door Equity One en DIM aangeleverde informatie en waarderingen. De deskundigen konden volgens hen niet zonder meer van deze informatie uitgaan omdat “de openbare berichtgeving door DIM c.s. inzake de waarde en de waardering van het aandeel-DIM (…) inconsistent en onbegrijpelijk (is)”. [Gedaagde 1] c.s. wijzen daarbij op een aantal “majeure herwaarderingen” van het aandeel DIM in de periode februari 2008 tot en met september 2012. Volgens [Gedaagde 1] c.s. zijn de tussentijdse herwaarderingen niet te rijmen met het systeem van periodieke (her)waarderingen van DIM zoals openbaar gemaakt in het Annual Report 2009. [Gedaagde 1] c.s. stellen dat als deze tussentijdse herwaarderingen terecht hebben plaatsgevonden, alle eerdere door DIM gerapporteerde intrinsieke waardes “onjuist, misleidend en dus onrechtmatig zijn”. Daarnaast moet volgens [Gedaagde 1] c.s. aan de juistheid en volledigheid van de overgelegde informatie worden getwijfeld, omdat

“- de RvC van DIM heeft vastgesteld dat de “onafhankelijke taxaties” van de winkelcentra “waarschijnlijk vooral desktop (zonder bezoek aan de locaties) werden uitgevoerd”;

- bestuur en RvC nimmer een “fairness opinion” inzake de waarderingen of prijs nodig hebben geacht, noch in het kader van het Openbaar Bod door Equity One van april 2010 noch in het kader van de Strategic Sale van december 2011, aldus ook het Deskundigenbericht (p. 7 en 9).”

De VEB deelt de bezwaren van [Gedaagde 1] c.s. dat de deskundigen zelf geen onderzoek hebben gedaan naar de juistheid van de door DIM en Equity One verstrekte informatie en de inconsistente externe informatieverschaffing door DIM.

In hun rapport schrijven de deskundigen dat zij vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de door Equity One en DIM ter beschikking gestelde informatie en dat zij deze informatie niet onafhankelijk hebben geverifieerd. Naar aanleiding van vragen van [Gedaagde 1] c.s. hierover schrijven de deskundigen in hun rapport het volgende:

“door informatie en toelichtingen die Deskundigen van Equity One en DIM hebben ontvangen (waaronder een specificatie van de prijzen per verkocht winkelcentrum van DIM en Equity One), de beschikbaarheid van door externe taxateurs bepaalde fair values en door externe accountants gecontroleerde jaarrekeningen kan volgens Deskundigen een voldoende objectieve waardering worden opgesteld uitgaande van de cijfers van DIM”.

Met betrekking tot de door [Gedaagde 1] c.s. geuite kritiek omtrent de herwaarderingen in de periode februari 2008 tot en met september 2012, merken de deskundigen voorts het volgende op:

“eerdere afschrijvingen van de portfolio van DIM vallen buiten de scope van de opdracht van Deskundigen. In het kader van de uitkoopprocedure is wel kritisch gekeken naar de periode tussen de gestanddoening van het openbaar bod door Equity One en 30 juni 2012. Indien de achterliggende gedachte zou zijn dat de genoemde afschrijvingen de NAV in latere perioden negatief zouden hebben beïnvloed, merken Deskundigen op dat de basis van de NAV wordt gevormd door de waardering van het vastgoed door onafhankelijke taxateurs (ondanks een relativerende opmerking van de commissarissen over de wijze waarop sommige waarderingen mogelijk tot stand zouden kunnen zijn gekomen). Dat deze zich bij hun lagere waarderingen niet onafhankelijk zouden hebben gedragen hebben Deskundigen niet kunnen vaststellen, mede omdat de afwaarderingen grotendeels in lijn zijn met de door NCREIF beschikbaar gestelde gegevens voor vergelijkbaar vastgoed”.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de deskundigen bij de uitvoering van hun opdracht een in redelijkheid te betrachten vrijheid hebben ten aanzien van de door hen te gebruiken informatie en waarderingsmethode. De vraag of de deskundigen gebruik konden maken van de door Equity One en DIM verstrekte informatie en of de deskundigen die informatie juist hebben gewogen zal nader beoordeeld worden na de onder 2.11 bedoelde aktewisseling.

De Ondernemingskamer volgt [Gedaagde 1] c.s. niet in hun stelling dat de overgelegde informatie onjuist is gelet op de “majeure herwaarderingen” van het aandeel DIM in de periode februari 2008 tot en met september 2012. [Gedaagde 1] c.s. wijzen daarbij met name op de intrinsieke waarde van het aandeel DIM zoals gepubliceerd op de website van DIM. De basis van deze berekeningen zijn volgens de deskundigen de waarderingen van het vastgoed door onafhankelijke taxateurs. Zij zien geen aanleiding te veronderstellen dat de taxateurs zich niet onafhankelijk hebben gedragen. [Gedaagde 1] c.s. hebben onvoldoende aangetoond dat de taxateurs niet onafhankelijk waren of dat er andere redenen zijn om te veronderstellen dat de berekeningen niet juist zijn. De enkele constatering dat de waarde van de aandelen DIM in de voormelde periode fluctueert, is hiertoe niet voldoende. Ook het feit dat de raad van commissarissen in een gesprek met de deskundigen hebben gezegd dat de taxaties “waarschijnlijk vooral desktop (zonder bezoek aan de locaties) werden uitgevoerd”, maakt niet dat de door DIM en Equity One overgelegde informatie onjuist is. Voorts hebben [Gedaagde 1] c.s. onvoldoende gemotiveerd waarom het enkele feit dat het bestuur en de raad van commissarissen een fairness opinion inzake de waarderingen en prijs in het kader van het openbaar bod door Equity One en de Strategic Sale niet nodig hebben geacht, maakt dat de overige overgelegde informatie onvolledig en onjuist is.

Waardering mogelijke vordering van DIM op haar bestuurders en commissarissen

De deskundigen hebben in hun rapport aandacht besteed aan de volgens de gedaagden bestaande vordering van DIM op haar bestuurders en commissarissen en op Equity One in verband met schade die DIM mogelijk heeft geleden door de verkoop van een groot deel van haar vaste activa omstreeks september 2011 (hierna: Strategic Sale). Door middel van enkele casusposities hebben de deskundigen de invloed van deze mogelijke vordering op de waarde van de aandelen DIM onderzocht. Zij komen tot de conclusie dat – met uitzondering van één situatie, welke de deskundigen minder realistisch achten – in de onderzochte casusposities de waarde van de aandelen DIM beneden de gevorderde prijs van $ 7,30 blijft.

Southeast c.s. stellen zich op het standpunt dat de deskundigen ten onrechte de invloed van de mogelijke vordering op de waarde van de aandelen hebben meegewogen. De deskundigen dienen de waarde van de aandelen vast te stellen aan de hand van objectieve gegevens zoals opgenomen in de jaarrekening. Volgens Southeast c.s. heeft DIM geen vordering op Equity One of haar bestuurders of commissarissen. Zolang DIM meent dat zij die vordering niet heeft, is dat het objectieve gegeven waarmee de deskundigen rekening hebben te houden, aldus Southeast c.s.

[Gedaagde 1] c.s. onderschrijven alle bezwaren die de deskundigen in hun conclusie hebben geformuleerd inzake de Strategic Sale. Zij stellen evenwel dat de deskundigen zich ten onrechte beperkt hebben tot de Strategic Sale. Volgens hen vormen “ook de substantiële afschrijvingen op het vastgoedportfolio, de dramatische koersdaling van de aandelen sinds het aantreden van Equity One en de voorgenomen claimemissie een aperte grond voor een vordering tot schadevergoeding tegen Equity One en de bestuurders en commissarissen van DIM”. Volgens [Gedaagde 1] c.s. dient een aanvullend onderzoek te worden verricht met onder meer een beoordeling en waardering van de vordering gegrond op voormelde bezwaren.

VEB stelt zich op het standpunt dat, mede gelet op de reeds door [Gedaagde 1] c.s. geuite bezwaren, een nader, aanvullend onderzoek noodzakelijk is. Onderdeel van dit nadere onderzoek moet volgens VEB zijn “het onderzoeken van de onderbouwing van de Strategic Sale door het bestuur en de commissarissen van DIM en de juridische haalbaarheid van een vordering van DIM op Equity One, bestuur en commissarissen van DIM”.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat bij de waardering van de over te dragen aandelen dient te worden uitgegaan van alle feiten en omstandigheden die de waarde bepalen, zoals de balans, tussentijdse cijfers, winstvooruitzichten, de aard van de onderneming, en vorderingen. De deskundigen hebben de mogelijke vordering van DIM op haar bestuurders en commissarissen en op Equity One daarom terecht betrokken in hun waardering. De aard van die mogelijke vordering brengt mee dat de invloed daarvan op de waarde van de aandelen afhankelijk is van de waardering van onzekere factoren, zoals de kans dat de vordering zal worden ingesteld (in of buiten rechte) en, zo ja, of de vordering daadwerkelijk kan worden verhaald. De deskundigen hebben de kans van slagen van de vordering buiten beschouwing gelaten en zich beperkt tot beschouwingen over de omvang van de mogelijke vordering. De beschouwingen monden uit in de conclusie van de deskundigen dat, ook met inachtneming van de mogelijke vordering de waarde van de aandelen DIM beneden de gevorderde prijs van € 7,30 ligt, behalve in een scenario dat de deskundigen minder realistisch achten. De Ondernemingskamer verenigt zich met deze beschouwingen. [Gedaagde 1] c.s. en VEB hebben voorts betoogd dat DIM, buiten een vordering op grond van de Strategic Sale, ook op andere gronden een vordering op Equity One, de bestuurders en de commissarissen van DIM zou hebben en dat daarnaar onderzoek zou moeten worden gedaan. Deze stellingen zijn echter onvoldoende concreet, althans onvoldoende toegelicht, om in onderhavige procedure in een waardebepaling van de aandelen te kunnen worden meegewogen.

De waarderingsmethode

[Gedaagde 1] c.s. zijn tot slot van mening dat de deskundigen bij de waardering van de aandelen DIM uit dienden te gaan van de in Nederland algemeen aanvaarde waarderingsgrondslagen (hierna: Dutch GAAP) in plaats van de door hen toegepaste International Financial Reporting Standards (hierna: IFRS). [Gedaagde 1] c.s. voeren hiertoe aan dat de waardering naar Dutch GAAP structureel hoger is en dat DIM zelf tot januari 2010 op haar website de intrinsieke waarde per aandeel alleen conform Dutch GAAP rapporteerde.

De deskundigen hebben de door hen gebruikte waarderingsmethode in hun rapport als volgt toegelicht. Zij hebben voor de berekening van de waarde van de over te dragen aandelen de richtlijnen van de European Association for Investors in Non-Listed Real Estate Vehicles (INREV) als uitgangspunt genomen omdat DIM een in Nederland gevestigde vennootschap is “die gegeven de voormalige notering aan de beurs van Amsterdam en de juridische en fiscale structuur specifiek gericht is op Nederlandse c.q. Europese beleggers”. Bij de berekening volgens dit uitgangspunt wordt volgens de deskundigen uitgegaan van de balanswaarde van het eigen vermogen volgens de IFRS.

[Gedaagde 1] c.s. hebben onvoldoende gesteld waarom de door de deskundigen gebruikte waarderingsmethode niet juist zou zijn. De stellingen dat een waardering volgens een andere methode structureel hoger is of dat DIM in het verleden de waarde van de aandelen zelf volgens een andere methode heeft gerapporteerd zijn daartoe niet voldoende. De Ondernemingskamer heeft ook overigens geen aanwijzingen dat de keuze van de deskundigen ten aanzien van de waarderingsmethode onjuist zou zijn en acht deze juist.

De waarde

De deskundigen zijn, zoals blijkt uit de conclusie daarover in hun rapport zoals hiervoor in 2.3 weergegeven, van opvatting dat de waarde per aandeel DIM per 30 juni 2012USD 4,15 bedraagt. De tijd die is verstreken en, gelet op hetgeen in dit arrest is overwogen, zal verstrijken tussen deze peildatum en de einduitspraak in aanmerking nemend, acht de Ondernemingskamer actualisering van de rapportage door de deskundigen noodzakelijk. De Ondernemingskamer zal deze actualisering aan de deskundigen opdragen nadat partijen zich hebben kunnen uitlaten zoals hierna te bevelen. De inhoud van die opdracht aan de deskundigen zal mede afhangen van de inhoud van de onder 2.11 bedoelde aktewisseling.

De Ondernemingskamer:

draagt de deskundigen prof. dr. L. Traas te Blaricum, drs. K.W.M. Scheepers te Laren en drs. E.T. Woudenberg te Amsterdam op om binnen vier weken na heden aan de Ondernemingskamer een niet-inhoudelijk overzicht als bedoeld in rechtsoverweging 2.11 te verstrekken van de informatie en de stukken die hen van de zijde van DIM en Southeast/Equity One zijn verstrekt;

bepaalt dat eiseressen binnen vier weken na verstrekking van het overzicht een akte nemen waarbij zij dan wel de in het overzicht opgenomen informatie en stukken in het geding brengen, dan wel toe te lichten waarom (een deel van) die informatie vertrouwelijk moet blijven en in dat laatste geval voorts toe te lichten of, en zo ja, waarom zij bezwaar hebben tegen kennisname door gedaagden van de desbetreffende informatie indien de Ondernemingskamer aan gedaagden op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv. zou verbieden aan derden mededelingen te doen omtrent de desbetreffende informatie;

bepaalt dat gedaagden binnen vier weken na de akte van eiseressen op die akte kunnen reageren;

verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 17 juni 2014 voor akte aan de zijde van eiseressen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014.