Grootschalige milieuvervuilers voor het Internationale Strafhof: (g)een schijn van kans?

Zou de Braziliaanse president Bolsonaro voor het Internationale Strafhof gedaagd kunnen worden in verband met de vernietiging van het Amazone oerwoud die sinds zijn aantreden in een hogere versnelling is gezet? Of – om het nog wat uitdagender te stellen – zouden de CEO’s van Shell zich voor datzelfde Strafhof moeten verantwoorden voor het feit dat zij decennia lang getracht hebben de opwarming van de aarde te bagatelliseren en de toekomstige generaties waarschijnlijk de tol moeten betalen voor hun miljardenwinsten?

Op het eerste gezicht lijken het nogal vergezochte vragen, kenmerkend voor een rellerig en heetgebakerd tijdsgewricht. Het Internationale Strafhof houdt zich bezig met oorlogsmisdrijven en volkerenmoord en dat zijn toch activiteiten van een ander kaliber dan de voortschrijdende nestvervuiling waaraan wij allen ons in meerdere of mindere mate schuldig maken. Toch lijken er zowel in de politiek als onder serieuze wetenschappers steeds meer stemmen op te gaan om grootschalige milieuvervuiling als internationaal misdrijf te bestempelen en het delict ‘ecocide’ onder de rechtsmacht van het Internationale Strafhof te brengen. Kort voor Kerst heeft de Partij voor de Dieren een initiatiefnota bij de Tweede Kamer ingediend waarin erop wordt aangedrongen dat Nederland het voortouw neemt om andere verdragspartijen bij het Statuut van Rome te overreden om de rechtsmacht van het Strafhof uit te breiden met ecocide.2 Het voorstel borduurt voort op een al langer gevoerde discussie in de voornamelijk Amerikaanse criminologische en juridische literatuur. Het startsein voor dit debat is gegeven door de Britse juriste en klimaat-activiste Polly Higgins, die in 2010 de International Law Commission van de Verenigde Naties aanspoorde om de mogelijkheden te verkennen van de uitbreiding van het Statuut van Rome met een vijfde misdrijf, ecocide.3 Sindsdien hebben milieujuristen, (internationale)strafrechtsjuristen en criminologen zich over de kwestie gebogen en dienaangaande een positie ingenomen.4 In Nederland hebben Sluiter en Van Straaten zich recentelijk in het debat gemengd en zich vooral toegelegd op de vraag welke mogelijkheden er binnen de Nederlandse strafrechtspleging bestaan om ecocide als internationaal misdrijf te vervolgen en te berechten.5

Het dringende appel om ecocide als internationaal misdrijf te erkennen suggereert dat de huidige internationale misdrijven het Strafhof onvoldoende ruimte geven om (zeer ernstige) milieudelicten eronder te scharen. Toch lijken sommige auteurs vooral geïnteresseerd in de vraag of de bestaande materiële rechtsmacht soelaas biedt,6 terwijl anderen juist de meer radicale oplossing van een creatie van een nieuw misdrijf onderzoeken.7 Voor die laatste categorie rijst dan de vraag hoe ecocide de status van internationaal misdrijf kan verkrijgen. Een behoedzame, positivistische benadering verlangt de instemming van staten, hetzij door middel van zelfbinding via verdragen (de staten verplichten zich ernstige milieudelicten strafbaar te stellen), hetzij blijkend uit het feit dat ecocide al in nationale rechtssystemen strafbaar gesteld is. De zogenoemde Direct Criminalization Thesis behelst de vlucht naar voren, in de zin dat wordt verondersteld dat strafrechtelijke aansprakelijkheid direct gegrondvest kan zijn op het internationale recht, zonder dat het gedrag in kwestie strafbaar is gesteld in enig nationaal strafrechtsstelsel. Deze benadering beschikt over vrij sterke papieren nu zij verankerd is in de fameuze Neurenberg beginselen:

We zullen ons niet verder bezighouden met de finesses van de totstandkoming van internationaal (straf)recht.9 In dit editorial wil ik enkele bespiegelingen wijden aan de vraag of grootschalige en zeer ernstige milieuvervuiling de juridische en morele kenmerken draagt van internationale misdrijven. Daarbij ben ik vooral geïnteresseerd in de spanning tussen de mogelijk apocalyptische gevolgen van milieuverontreiniging in het algemeen en klimaatverandering in het bijzonder aan de ene kant, en diffuse aansprakelijkheid, kwestieuze causaliteit, vage delictsbestanddelen en ‘lichte’ schuldvormen aan de andere kant. Het is mij met andere woorden begonnen om een globale toetsing van ernstige en grootschalige milieuvervuiling, met mogelijk catastrofale gevolgen voor (een deel van) de wereldbevolking, aan enkele criteria voor (internationale) strafbaarstelling. Om het complexe vraagstuk goed in beeld te krijgen en met name de verhouding tussen ‘ecocide’ en de gangbare internationale misdrijven te begrijpen, zal ik in het kort aangeven of ernstige milieuvervuiling als oorlogsmisdaden of misdrijven tegen de menselijkheid kunnen worden gekwalificeerd (paragraaf 2). De tussenconclusie dat die mogelijkheden zeer beperkt zijn tegen de achtergrond van de omvangrijke problematiek inspireert mij tot het aansnijden van het pièce de résistance: is de zelfstandige strafbaarstelling van ecocide als internationaal misdrijf op juridische en morele gronden verdedigbaar? In paragraaf 3 zal ik ingaan op de hiervoor al kort aangestipte bedenkingen tegen strafbaarstelling. In paragraaf 4 verschuift de aandacht naar het internationale schadebeginsel dat mogelijkerwijze een contragewicht vormt om de bezwaren op te heffen. En ik sluit af met wat overpeinzingen in paragraaf 5.

Enkele jaren geleden heeft de Aanklager van het Internationale Strafhof in een beleidsdocument inzake de selectie en prioritering van strafzaken aangekondigd dat zij meer de nadruk zou gaan leggen op misdrijven die de vernietiging van het milieu of beschermde (cultuur)goederen tot gevolg hebben.10 Zij licht die keuze nader toe waar zij aangeeft dat de Aanklager bijzondere aandacht zal geven aan de vervolging van misdrijven onder het Rome Statuut die zijn gepleegd door middel van, of die resulteren in, de vernietiging van het milieu, de illegale exploitatie van natuurlijke hulpmiddelen of de illegale onteigening van land.11 Het beleidsdocument is in de literatuur verwelkomd als een significante koerswijziging, maar de verwijzing – ten overvloede – naar de misdrijven van het Statuut van Rome geeft onmiddellijk de beperkte armslag en mogelijkheden van de Aanklager aan. In het Statuut van Rome wordt ‘wijdverspreide, langdurige en ernstige schade aan de natuurlijke omgeving’ zegge en schrijve één keer genoemd als voorzienbaar gevolg van een opzettelijke aanval, voor zover die schade duidelijk disproportioneel is in vergelijking tot het concrete en directe militaire voordeel.12 De formulering ‘wijdverspreide, langdurige en ernstige schade’ is ontleend aan artikelen 35 en 55 van het Eerste Aanvullende Protocol bij de Conventies van Genève. Ten gevolge van verschillende, elkaar versterkende, factoren, is de reikwijdte minimaal en is de bepaling volstrekt ongeschikt om de daders van structurele en lange-termijn milieuvernietiging ter verantwoording te roepen. Zo moet de milieuschade gekoppeld zijn aan een militaire aanval in de context van een gewapend conflict en is de bepaling bovendien uitsluitend van toepassing in internationale conflicten.

Op het eerste gezicht lijkt de kwalificatie van ernstige milieudelicten als een misdaad tegen de menselijkheid wat meer mogelijkheden te bieden. Waar oorlogsmisdrijven per definitie gekoppeld moeten zijn aan een gewapend conflict, stelt de definitie van misdaden tegen de menselijkheid die eis niet. Om in aanmerking te komen voor een dergelijke kwalificatie moet er echter wel aan andere zogenoemde contextuele elementen zijn voldaan. Specifiek genoemde mensonterende praktijken, zoals moord, uitroeiing, foltering of verkrachting, moeten deel uitmaken van een wijdverbreide of systematische aanval op een burgerbevolking, terwijl de verdachte weet heeft van die aanval.13 De enkele titel van het misdrijf en de nadere explicatie maken al onmiddellijk duidelijk dat het Statuut van Rome volledig antropocentrisch is georiënteerd. De natuur, het milieu, andere levende schepselen zijn niet het te beschermen rechtsgoed. Maar nog afgezien van deze beperking, die veel milieuactivisten een doorn in het oog is, is het toepassingsbereik van artikel 7 Statuut van Rome gering. In de literatuur wordt wel gewezen op de mogelijkheid dat de vernietiging van de leefomgeving kan fungeren als een middel om misdaden tegen de menselijkheid zoals uitroeiing en deportatie of gedwongen verplaatsing van de bevolking te bewerkstelligen, waarbij dan gerefereerd wordt aan recente voorbeelden als de verdrijving van de Rohingya’s uit Myanmar of de massale landonteigeningen in Cambodja.14 Ik sluit niet uit dat milieuvernietiging op deze wijze indirect aan de orde kan worden gesteld en het lijkt mij ook een realistische invulling van de beleidsvoornemens van de Aanklager van het Strafhof. Maar het toont wederom aan dat de internationale misdrijven van het Statuut van Rome hun wortels hebben in een context van politieke en sociale conflicten, oorlog en onderdrukking. Het zijn incidenten die – hoe ernstig ook – betrekkelijk losstaan van het geleidelijke en sluipende degradatieproces dat – wellicht – de hele mensheid bedreigt. Daarmee hangt samen dat vooral vertegenwoordigers van staten of andere machtige politieke organisaties als plegers van misdaden tegen de menselijkheid worden aangemerkt en dat (functionarissen van) multinationale ondernemingen (vrijwel) buiten schot blijven. Verscheidene factoren dwingen tot die ontnuchterende conclusie. Om te beginnen erkent het Statuut van Rome niet het daderschap van de rechtspersoon.15 Het sluit natuurlijk niet uit dat CEO’s als vertegenwoordigers van multinationals door het Strafhof kunnen worden berecht en bovendien kunnen ondernemingen wel worden vervolgd in staten die voorzien in de strafbaarheid van rechtspersonen.

Een vervolging op basis van misdrijven tegen de menselijkheid stuit nog op andere obstakels. In de betekenisbepaling van het Statuut van Rome die de bestanddelen van misdaden tegen de menselijkheid nader adstrueert wordt een ‘aanval gericht tegen een burgerbevolking’ omschreven als “the multiple commission of acts referred to in paragraph 1 against any civilian population, pursuant to or in furtherance of a State or organizational policy to commit such an attack”.16 Het laatste, geaccentueerde deel van de zinsnede roept de vraag op of (vertegenwoordigers) van multinationals zich schuldig kunnen maken aan misdaden tegen de menselijkheid. De disjunctieve formulering (state or organizational policy) maakt duidelijk dat het daderschap niet tot vertegenwoordigers van staten beperkt is, maar de meningen over de vraag welke eigenschappen een organisatie moet bezitten om in beginsel als dader te kwalificeren zijn verdeeld. Tijdens de beoordeling van de situatie in Kenya, waar deze vraag aan de orde kwam, koos de meerderheid van de Onderzoekskamer voor een ruime benadering, waarbij het, pragmatische maar tautologische, standpunt werd ingenomen dat elke organisatie die in staat was om grootschalige misdrijven te plegen in aanmerking zou komen.17 Nu lijkt mij onomstreden dat multinationale bedrijven het vermogen hebben om grootschalige misdrijven te plegen, maar als we dat aannemen stuiten we op het volgende probleem dat in de literatuur en jurisprudentie van het Strafhof veel minder aandacht heeft gekregen. Volgens de eenduidige formulering van het Statuut moet het beleid, waarvan de misdaden tegen de menselijkheid het uitvloeisel zijn, gericht zijn op het uitvoeren van een aanval op de burgerbevolking. Dat veronderstelt een strikte intentionaliteit. Natuurlijk betekent het niet dat het aanvallen van de burgerbevolking als doelstelling moet zijn opgenomen in de statuten, maar bijkomstige en betreurenswaardige milieueffecten zijn daar met geen mogelijkheid onder te brengen. Zelfs niet als die effecten, hoewel ongewild, onvermijdelijk zijn, want het oogmerk op de aanval vereist een hechter verband tussen de keuze van de middelen en het finale doel dat met die middelen bereikt moet worden. Ik kom daar later nog op terug.

Om in aanmerking te komen voor de kwalificatie ‘misdaad tegen de menselijkheid’, moet ernstige milieuvervuiling dus deel uitmaken van een gerichte aanval op een burgerbevolking die het uitvloeisel is van een beleidsmatige keuze (van een staat of soortgelijke organisatie) om een dergelijke aanval uit te voeren. Het leeuwendeel van milieuverontreinigende activiteiten zal niet aan die criteria voldoen.

Het streven om de rechtsmacht van het Internationale Strafhof uit te breiden met een aparte nieuwe categorie van ernstige milieucriminaliteit moet bezien worden in het licht van de uiterst beperkte mogelijkheden die het huidige Statuut biedt. Gelet op het legaliteitsbeginsel en de voorzichtig, prudente benadering die het strafrecht eigen is lijkt het verstandig om aansluiting te zoeken bij bestaande verdragen inzake de bescherming van het milieu die staten sommeren tot strafrechtelijke handhaving. Een zoektocht naar dergelijke verdragen levert nogal povere resultaten op. Zo voorzien sommige verdragen inzake de preventie van maritieme vervuiling, bescherming van bedreigde dieren- en plantensoorten en de controle op het grensoverschrijdende vervoer van gevaarlijke stoffen in implementatie met behulp van het strafrecht.18 Maar zoals de titels van deze verdragen al aangeven hebben zij betrekking op specifieke componenten van het milieu. Natuurlijk kunnen die verdragen wel de bouwstenen aanleveren voor een meeromvattende definitie van ernstige milieucriminaliteit. Op regionaal niveau hebben staten wat ambitieuzere initiatieven ontplooid.19 Maar deze instrumenten zijn nog niet in werking getreden (Malabo Protocol en Conventie van de Raad van Europa), of presenteren het strafrecht vooral als handhavingssluitstuk van administratiefrechtelijke voorschriften.20

De ernst en urgentie van de problematiek en de opdracht aan het adres van het Internationale Strafhof om misdrijven te berechten die de gehele internationale gemeenschap aangaan dwingen tot een meer globale en generieke omschrijving van ecocide. De eerdergenoemde Polly Higgins heeft de Law Commission van de Verenigde Naties een definitie van ecocide voorgelegd die als volgt luidt:

Vanuit strafrechtelijk perspectief springen bepaalde onderdelen van deze definitie onmiddellijk in het oog. Allereerst ontbreekt elke nadere duiding van het ‘doen of nalaten’ dat een eerste aanknopingspunt is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het gaat om een zuiver materieel delict dat wordt gekenmerkt door het intreden van een (schadelijk) gevolg. Op dit punt wijkt de definitie af van de omschrijving van misdrijven tegen de menselijkheid die het plegen van specifieke wandaden verbindt aan het contextuele element van een aanval op de burgerbevolking.22

Nu het intreden van een zeer schadelijk gevolg het oriëntatiepunt is voor strafbaarstelling, spreekt het vanzelf dat het causale verband tussen de gedraging en het gevolg van cruciaal belang is. De definitie gaat uit van een zeer ruime causale relatie, nu het klaarblijkelijk voldoende is dat de gedraging de schade of het verlies veroorzaakt, daaraan bijdraagt of geacht kan worden de schade te veroorzaken of daaraan bij te dragen. Op het eerste gezicht kan zo’n formulering de toets der kritiek van geen enkele strafrechtelijke causaliteitsleer doorstaan. Zelfs de meest ruime, als ‘oeverloos’ gekenschetste,23 leer van de conditio sine qua non biedt geen soelaas. De meest triviale activiteit – het verbranden van mijn mondkapje in de houtkachel – draagt weliswaar bij aan de vervuiling van de atmosfeer, maar zal op grond van die leer niet als ‘oorzaak’ van ernstige schade aan het milieu of het klimaat kunnen worden gekwalificeerd, omdat die gevolgen toch wel zullen plaatsvinden als ik mij netjes aan de regels houd. Nu zal men mij waarschijnlijk tegenwerpen dat dit een flauwe, sofistische opmerking is, nu Higgins duidelijk zinspeelt op grootschalige, structurele activiteiten die op zichzelf al zeer ernstige milieugevolgen moeten hebben. De toevoeging onder (2) dat de impact van die daden ‘wijdverbreid, langdurig of ernstig’ moet zijn, wijst in die richting.24 Bovendien brengt haar voorstel een restrictie aan in de normadressaat. Als dader kan alleen gelden een persoon in een hogere functie die handelt namens een staat, een corporatie of andere organisatie. De bedoeling is duidelijk: men heeft de grote actoren in het vizier die qua omvang de meeste schade aan de leefomgeving berokkenen, van die activiteiten profijt trekken, de kennis en de macht hebben om daar een eind aan te maken en om politieke of bedrijfseconomische redenen dat nalaten. De fusie van de eigenschappen van delict en delinquent en de nadere eisen die aan dit samengestelde begrip worden gesteld dienen ter compensatie van een wel erg ruim uitgevallen causaliteit.

Toch zal de gemiddelde beoefenaar van de strafrechtswetenschap er nog niet gerust op zijn dat alle problemen inzake causaliteit, aansprakelijkheid en schuld hiermee zijn opgelost. Zo rijst de vraag of de gevolgen voor een professionele, ter zake kundige, actor voorzienbaar moeten zijn. De woorden ‘can be expected to cause’ lijken hier wel op te duiden, maar de koppeling aan ‘klimaatschade’ werpt de vraag op hoe helder het inzicht in de eigen handelingen en de gevolgen daarvan moet zijn. In zijn baanbrekende werk Risk Society merkt Ulrich Beck op dat de nieuwe risico’s die maatschappij en recht zo obsederen niet vatbaar zijn voor menselijke waarneming – denk aan de sluipende ophoping van landbouwgiffen in menselijke of dierlijke organismen – mede omdat ze zich in de toekomst manifesteren.25 Het vergt de bemiddeling door de ‘zintuigen’ van de (natuur)wetenschap (theorieën, experimenten, metingen) die geen objectieve, waardevrije uitkomsten opleveren, omdat zij in een dialectische verhouding staan tot en plaatsvinden binnen een normatief kader dat zich buigt over de vraag welke risico’s aanvaardbaar zijn en welke niet. De vaststelling van strafrechtelijke causaliteit in geval van (nog) niet zichtbare en toekomstige milieuvernietiging is uiterst complex, niet alleen omdat gevolgen moeilijk te voorspellen zijn, maar ook – en daarmee samenhangend – omdat het kennistheoretische fundament dat ten grondslag ligt aan de beoordeling van risico’s sterk verschilt van de causaliteitsredeneringen in het ‘alledaagse’ strafrecht.

In de tweede plaats kan men zich afvragen of het wel helemaal eerlijk is om alleen bijvoorbeeld de grote olieproducenten (strafrechtelijk) aansprakelijk te stellen voor zeer ernstige milieuschade, zoals afbraak van de ozonlaag, klimaatopwarming door de uitstoot van broeikasgassen of de voortschrijdende vervuiling van de wereldzeeën. Een overpeinzing over de kwestie of in een vrije markteconomie vraag en aanbod door het prijsmechanisme elkaar in evenwicht houden, dan wel de aanbieders de vraag kunnen manipuleren ligt ver buiten het bestek van dit editorial (en mijn expertise!). Maar het lijkt toch niet te vermetel om te stellen dat als morgen alle consumenten eendrachtig zouden besluiten geen benzine meer te tanken en niet meer met het vliegtuig te reizen, Shell en alle andere oliegiganten direct hun deuren zouden kunnen sluiten (met alle onvoorzienbare politieke en sociaaleconomische gevolgen van dien). Een dergelijke vrijwillige en universele consumentenboycot is trouwens een utopie, aangezien dit verijdeld wordt door het fenomeen van de tragedy of the commons.26 In een kort essay toont Hardin aan dat de fameuze uitspraak van Adam Smith dat in economische aangelegenheden individuele beslissingen door middel van de metaforische ‘onzichtbare hand’ uiteindelijk het publiek belang dienen niet voor elk probleem opgeld doet. Hardin betrekt het vraagstuk op de kwestie van demografie en de daarmee samenhangende milieuvervuilingsproblematiek. In een ongereguleerde ruimte – de ‘Commons’ – zal de calculerende burger redeneren dat de kosten die hij moet bijdragen aan de reiniging van de omgeving die vervuild is door zijn activiteit geringer zijn dan de kosten die hij moet maken om zijn eigen afval op te ruimen.27 Omdat iedereen zo redeneert, zal de leefruimte binnen de kortste keren ernstig vervuild zijn. In een breder en actueler verband kan men hier nog aan toevoegen dat de prikkel om het eigen leven te beteren ten faveure van het gemeenschappelijk belang wordt uitgedoofd door het besef van de futiliteit van de eigen bijdrage en de argwaan omtrent de goede bedoelingen van anderen. Daardoor stapt de ervaren reiziger voor de zoveelste keer zonder illusies in het vliegtuig en zal, in het gunstigste geval, zijn/haar kwade geweten afkopen door het betalen van een ecotaks.

Zo ontvouwt zich een landschap van ontelbare medeplichtigen die ieder op zich een minuscule bijdrage leveren aan sluimerende ecologische rampen. Als de aansprakelijkheid zo gefragmenteerd is kan men ‘de schuldige’ niet aanwijzen. Zoals Anastacia Greene het kernachtig uitdrukt in relatie tot de klimaatcrisis: “‘ecocide’ is a crime without a criminal. We are all both perpetrator and victim.”28 Sommigen achten dit een verkeerde voorstelling van zaken. De criminoloog Rob White dringt er bijvoorbeeld op aan het strafrechtelijke vizier te richten op politieke leiders en de CEO’s van grote olieconcerns, omdat zij het kapitalistische systeem dirigeren en in stand houden dat ten grondslag ligt aan de overvloedige CO₂ emissies. Het is een typisch voorbeeld van blaming the system.29 Het blijft een moeilijke discussie en men kan zich afvragen of het voorstel van White niet te simplistisch is, nu ‘het systeem’ nog immer brede publieke steun heeft en miljoenen mensen er dagelijks de vruchten van plukken.

Ten slotte lijkt de strafbaarstelling van ernstige milieuvernietiging, om enig effect te sorteren, het niet te kunnen stellen zonder een aanzienlijke verruiming van de mens rea. De meeste milieuvervuiling is immers een nadelig effect van legale activiteiten dat niet bedoeld is. De voorstanders van de kwalificatie van ecocide als internationaal misdrijf pleiten dan ook voor de invoering van culpa of zelfs strict liability als toereikend subjectief bestanddeel.30 Dat voorstel staat op gespannen voet met de veel striktere eisen van artikel 30 van het Statuut van Rome dat opzet en wetenschap verlangt. Weliswaar kent die bepaling een ontsnappingsclausule, nu het artikel begint met de woorden “Unless otherwise provided”, maar de aanvaarding van strict liability schept een onoverbrugbare kloof tussen gedraging en geestesgesteldheid die doctrinair niet goed valt te verdedigen.31

De voorgestelde introductie van ecocide als internationaal misdrijf vormt dus een bedreiging voor een aantal kroonjuwelen van het strafrecht. Het legaliteitsbeginsel, voorzienbare causaliteit tussen daad en gevolg en het schuldbeginsel worden geweld aangedaan. Dat betekent nog niet een volledige diskwalificatie van deze voorstellen, want de ernstige gevolgen die zich mogelijk op wereldschaal zullen manifesteren leggen veel gewicht in de schaal en geven misschien zelfs de doorslag ten faveure van internationale strafbaarstelling van ecocide.

Om te kunnen vaststellen of ecocide in aanmerking komt voor een eventuele kwalificatie als internationaal misdrijf is het noodzakelijk om door te dringen tot de essentie van dat concept.

Wat maakt nu een delinquente gedraging tot een internationaal misdrijf, zodat het Internationale Strafhof en alle staten van de wereldgemeenschap bevoegd zijn om verdachten van deze misdrijven te vervolgen en te berechten? De Preambule van het Statuut van Rome werpt licht op deze materie. Het moet gaan om “onvoorstelbare wreedheden die het geweten van de mensheid hevig schokken”, terwijl “dergelijke zware misdrijven een gevaar vormen voor de vrede, de veiligheid en het welzijn van de wereld” en die “ernstigste misdrijven die de gehele internationale gemeenschap met zorg vervullen dienen niet onbestraft te blijven.”32 Er moet met andere woorden sprake zijn van misdrijven die de hele internationale gemeenschap aangaan en de mensheid zelfs schade berokkenen, hetzij in morele, hetzij in tastbare zin.

Verscheidene rechtsfilosofen hebben zich verdiept in de vraag wanneer en waarom dat nu precies het geval is. Er heerst een vrij grote mate van eensgezindheid dat internationale misdrijven worden gekenmerkt door de omstandigheid dat een staat wiens primaire verantwoordelijkheid het is om zijn burgers tegen schendingen van fundamentele mensenrechten te beschermen, niet bereid is of niet bij machte is om zich van deze taak te kwijten. Het eerste is aan de orde wanneer de staat de eigen burgers onderdrukt; van het tweede is sprake als de staat niet is opgewassen tegen machtige politieke of criminele groepen die op grote schaal leven, lijf of eigendom van de burgers bedreigen. In beide gevallen worden burgers dubbel getroffen, omdat ze niet alleen hun bestaanszekerheid kwijt zijn, maar ook elke bescherming moeten ontberen van het instituut dat zijn bestaansrecht ontleent aan het bieden van die bescherming.33 En dat is ook de reden dat de internationale gemeenschap bevoegd en zelfs gehouden is om de staatssoevereiniteit te doorbreken door als plaatsvervanger van de staat op te treden en een strafvervolging in te stellen tegen de plegers van zulke misdrijven.34 De achterliggende gedachte is telkens dat ieder mens deel uitmaakt van een politieke gemeenschap en zich deze desolate situatie van totale ontreddering levendig kan voorstellen, omdat niemand er volledig immuun voor is. 35 In deze ontologische verklaring van het fenomeen internationale misdrijven en de bijbehorende legitimering van strafrechtelijke interventie door de internationale gemeenschap kan ik mij in grote lijnen geheel vinden. Ik laat het onderwerp verder rusten, nu ik het onderwerp al eerder heb aangekaart.36 De reden dat ik er in het kader van een bespreking van de ‘promotie’ van ecocide tot internationaal misdrijf op terugkom is gelegen in het feit dat de interpretatie van het internationale schadebeginsel als basis voor internationale strafbaarstelling – hoe overtuigend ook – door genoemde collega’s vooral in overdrachtelijke zin is geduid. Er ligt de gedachte aan ten grondslag dat ieder mens uit overwegingen van solidariteit en empathie zich het lot aantrekt van medemensen die elke grond onder hun voeten zien verdwijnen, doordat niet alleen hun bestaan op het spel staat, maar zij ook niet een toevluchtsoord en beschermheer hebben om dat gevaar af te wenden. Het is een mooi en nastrevenswaardig ideaal dat doorklinkt in de eerste strofe van de Preambule en dat bij vlagen ook werkelijkheid wordt in uitbarstingen van publieke verontwaardiging en politieke of juridische actie. Maar morele afkeuring is misschien toch niet zo’n bestendig en solide fundament, nu het op gespannen voet staat met het egocentrisme waarvan geen mens gevrijwaard is: het is heel betreurenswaardig wat de Rohingya’s in Myanmar wordt aangedaan, maar wij hebben het geluk in een rechtsstaat te leven met sterke instituties, dus het zal ons niet zo snel overkomen.37

In geval van ecocide krijgt het internationale schadebeginsel een wat andere inhoud, omdat de belangen van de internationale gemeenschap – en op termijn wellicht het overleven van de menselijke soort – daadwerkelijk en letterlijk op het spel staan. Deze rechtstreekse aantasting komt tot uitdrukking in de tweede strofe van de Preambule waar gewaarschuwd wordt voor misdrijven die een gevaar vormen voor de vrede, de veiligheid en het welzijn van de wereld. Er valt daarbij ook een duidelijke parallel te trekken met de bekende erga omnes verplichtingen die een staat heeft jegens de hele wereldgemeenschap, omdat de nakoming van die verplichtingen ‘een zorg zijn voor de gehele wereld’.38 Het Internationale Gerechtshof noemde in de Barcelona Traction Case het verbod van agressie en genocide als voorbeelden van dergelijke verplichtingen en voegde daar bescherming tegen slavernij en rassendiscriminatie aan toe.39 Maar waar het Gerechtshof aan de international concern nog een klassieke invulling gaf, in de zin van een diepe en gedeelde morele afkeuring, gaat het bij ecocide (potentieel) om een concrete bedreiging van de mensheid. Een vergelijking met het effect van een atoomoorlog dringt zich op. Voormalig rechter Weeramantry van het Internationale Gerechtshof heeft onder verwijzing naar de nucleaire winter die het gevolg zou zijn van het gebruik van kernwapens opgemerkt dat “the reasonable possibility of the decimation of mankind should provide another fresh principle of international law sufficient in itself to outlaw the use of nuclear weapons.”40

Mede onder invloed van voortschrijdend wetenschappelijk inzicht dat massale ontbossing, woestijnvorming en de daaruit voortvloeiende opwarming van de aarde voor de hele mensheid catastrofale gevolgen zal hebben, wordt deze aanscherping van het internationale schadebeginsel in toenemende mate als argument aangevoerd voor internationale strafbaarstelling van ecocide. In 1996 drukte Mark Gray zich nog voorzichtig uit door te betogen dat de ondergang van de menselijke beschaving – naast de dominante morele verontwaardiging – een ondersteunend argument was om ecocide als internationaal misdrijf te kwalificeren.41 Vijftien jaar later was Fred Mégret al veel explicieter in zijn betoog dat grootschalige milieucriminaliteit bij uitstek gekarakteriseerd kon worden als een global crime. Met frappante voorzienigheid stelde hij de uitvinding van een virus dat de gehele wereldbevolking zou kunnen infecteren of de sabotage van de software van het World Wide Web op één lijn met de ernstigste milieudelicten, aangezien zij immers “could have an impact that would be immeasurable and affect all”.42

Vanuit het gezichtspunt van het (internationale) schadebeginsel, lijkt ecocide dus over sterke papieren te beschikken om te worden aangemerkt als internationaal misdrijf.

Bij nader inzien houden de argumenten voor en tegen internationale strafbaarstelling van zeer ernstige milieuvernietiging elkaar aardig in evenwicht. De moeilijkheid om de misdrijfcategorie duidelijk en scherp te formuleren, de diffuse aansprakelijkheid, de problematische causaliteit tussen gedrag en gevolg en de verwaterde mens rea pleiten tegen de incorporatie van ecocide als vijfde internationaal misdrijf. Maar daartegenover staat het machtige (internationale) schadebeginsel dat afzonderlijk misschien wel van hetzelfde gewicht is als de andere criteria voor strafbaarstelling tezamen.43

Het vraagstuk wordt nog complexer, omdat er – althans in geval van ernstige milieumisdrijven – een inverse relatie tussen de genoemde criteria bestaat. In geval van een tamelijk overzichtelijke milieuramp, zoals de Exxon Valdez- of Probo Koala-zaak, valt aansprakelijkheid en causaliteit nog vrij gemakkelijk vast te stellen, maar is de schade, hoe ernstig ook, temporeel en geografisch beperkt, zodat waarschijnlijk niet aan het internationale schadebeginsel is voldaan. Gaat het omgekeerd om globale en sluipende processen, zoals de opwarming van de aarde of de aantasting van de ozonlaag, dan is de schade inderdaad nog veel groter en treft zij potentieel de hele mensheid, maar is het veel ingewikkelder om de schuldigen aan te wijzen.

Bij die toekomstige schade zijn trouwens nog wel een paar kanttekeningen te plaatsen. Natuurlijk kent het strafrecht het begrip gevaarzetting, waardoor ook kan worden opgetreden tegen riskant gedrag dat nog niet tot schadelijke gevolgen heeft geleid.44 Maar het is de vraag of daaronder ook strafrechtelijk beschermingswaardige belangen van toekomstige generaties gebracht kunnen worden. In het internationale recht is dat vooralsnog omstreden.45 In de tweede plaats kunnen we er niet omheen dat economische activiteiten die nu, maar vooral in de toekomst, zeer schadelijk zijn voor de leefomgeving, nog altijd volkomen legaal zijn en vaak zelfs als heel nuttig worden beschouwd. Men brengt hier soms tegenin dat hetzelfde destijds voor de slavernij gold, maar die vergelijking gaat in zoverre mank dat de mensonterende behandeling van slaven tastbaar en zichtbaar was, terwijl dat in geval van catastrofale milieuverontreiniging minder duidelijk is.

Voorstanders van de kwalificatie van ecocide als internationaal misdrijf betogen soms dat de moeilijkheden om het veroorzaken van grootschalige milieuschade in het maatpak van het strafrecht te persen kinderziekten zijn, waarvoor op termijn wel een oplossing gevonden zal worden.46 Dat vind ik wat te gemakkelijk, omdat het miskent dat de gesignaleerde problemen op het vlak van legaliteit, causaliteit en aansprakelijkheid het symptoom zijn van een dieperliggende kwestie. Het strafrecht is niet goed geëquipeerd om structureel onrecht aan de kaak te stellen. Critici hebben opgemerkt dat de (internationaal) strafrechtelijke preoccupatie met concreet en tastbaar geweld de zogenoemde slow violence, zoals structurele armoede, aan het oog onttrekt en de bestaande – ongelijke – machtsverhoudingen bestendigt.47 Hoewel ik gevoelig ben voor het argument, zie ik niet zo gauw in hoe het anders kan. Strafrecht houdt zich inderdaad bezig met incidenten en excessen. Dat heeft deels te maken met de macht om te definiëren wat norm overschrijdend gedrag is, maar in dit specifieke geval misschien nog wel meer met de grenzen van het menselijk voorstellingsvermogen. Over enkele decennia, als de nood aan de man of vrouw is en het water ons letterlijk aan de lippen staat, zal de tijd rijp zijn om de veroorzakers van wereldomvattende milieuschade ter verantwoording te roepen. En waarschijnlijk is het dan te laat. Hoezeer mij de onafwendbare milieuvernietiging ook aan het hart gaat en hoeveel zorgen ik mij ook maak over mijn kinderen (en eventuele kleinkinderen) – het hemd is altijd nader dan de rok –, we moeten voorlopig naar andere middelen zoeken om te redden wat er te redden valt. De mogelijkheden van het strafrecht zijn nu eenmaal beperkt, zo moeten we gelaten vaststellen.