CBb, 18-04-2007, nr. AWB 06/893

Arrow heeft bij brief van 14 december 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 7 november 2005, welke aan partijen is verzonden op dezelfde dag. Voorzover het hoger beroepschrift betrekking heeft op kavel A5, is het geregistreerd onder nummer AWB 06/893.

Bij brief van 16 februari 2006 heeft Arrow de gronden van haar hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 5 april 2006 heeft SLAM!FM een reactie ingediend op het hoger beroep van Arrow.

Het College heeft bij beschikking van 2 juni 2006 de beperkte kennisneming van stukken, ten aanzien waarvan de rechter-commissaris van de rechtbank beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geoordeeld, gerechtvaardigd geoordeeld. Bij brieven van 8 juni 2006 en 9 januari 2007 hebben respectievelijk SLAM!FM en Arrow toestemming gegeven dat het College uitspraak doet mede op grondslag van stukken waar zij geen kennis van hebben kunnen nemen.

De minister heeft op 16 juni 2006 een reactie op (een deel van) het hoger beroep van Arrow ingediend.

Op 14 maart 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de minister en SLAM!FM zijn verschenen en hun standpunten hebben toegelicht. Arrow is daar niet verschenen.

De richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (hierna: Vergunningenrichtlijn) luidde tot 25 juli 2003 onder meer:

Met ingang van 25 juli 2003 dienen de bepalingen van de opvolger van de Vergunningenrichtlijn, de richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: Machtigingsrichtlijn), te zijn geïmplementeerd en worden toegepast. In deze richtlijn is onder meer het volgende bepaald:

In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: Kaderrichtlijn), staat onder meer het volgende vermeld:

De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), ten tijde en voorzover van belang, luidt:

Het Frequentiebesluit (hierna: Fb), voorzover thans van belang, luidt:

De Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna ook: Regeling AGF), voorzover hier van belang, luidt:

In de toelichting op de Regeling AGF staat onder meer het volgende vermeld:

Ter uitvoering van onder meer de artikelen 4, 6 en 8 Fb heeft de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, in overeenstemming met de minister, de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AVT) opgesteld. Kort weergegeven en voorzover thans van belang, kent de daarin neergelegde aanvraagprocedure ter verkrijging van een vergunning voor het gebruik van een kavel, zoals beschreven in bijlage 1 bij de Regeling AVT, het volgende verloop.

Op grond van artikel 6 van de Regeling AVT kan een aanvraagdocument worden opgevraagd met ingang van 28 februari 2003, 09.00 uur. In artikel 7 van de Regeling AVT is een vraag- en antwoordprocedure geregeld. Indien een aanvraag tussen 28 februari 2003, 09.00 uur en 28 maart 2003, 14.00 uur op het in de regeling vermelde adres is ingediend, wordt die aanvraag allereerst onderworpen aan de zogenoemde formele toets, waarbij wordt beoordeeld of de aanvraag in behandeling wordt genomen. Vervolgens vindt de zogenoemde materiële toets plaats, waarin wordt beoordeeld of de aanvraag voldoet aan de in de artikelen 16 tot en met 21 van de Regeling AVT gestelde eisen. Vervolgens vindt de daadwerkelijke procedure van de vergelijkende toets plaats. Ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Regeling AVT wordt bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep getoetst in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven op grond van de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling AGF. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt het bedrijfsplan getoetst op financiële haalbaarheid, overeenkomstig artikel 27, eerste tot en met derde lid. Hierin is bepaald dat bij de toets op de financiële haalbaarheid bij de uitvoering van de vergelijkende toets tevens de samenhang en het realiteitsgehalte wordt betrokken en dat bij deze toets wordt beoordeeld in hoeverre de aanvrager de kavel gedurende de looptijd van de vergunning kan exploiteren. In de toelichting op het algemeen deel en op de artikelen 27 en 29 van de Regeling AVT staat onder meer het volgende vermeld:

Uit artikel 30 van de Regeling volgt, kort weergegeven en voorzover hier van belang, dat zowel het programmatisch voornemen als het bedrijfsplan met een ‘0’ of een ‘+’ wordt beoordeeld en dat op grond van die beoordelingen een rangorde tussen de aanvragen wordt aangebracht. De aanvrager met een ‘+’ voor het programmatisch voornemen en een ‘0’ voor het bedrijfsplan is daarbij hoger in rangorde dan de aanvrager met een ‘0’ voor het programmatisch voornemen en een ‘+’ voor het bedrijfsplan. Indien meerdere aanvragers de hoogste beoordeling hebben, bepaalt de hoogte van het financieel bod voor die kavel de rangorde tussen de aanvragers.

Ingevolge artikel 40 van de Regeling worden de aanvragers aan wie de kavels zijn toegewezen voor verlening van een vergunning door de Minister van OCW voorgedragen aan de minister. De overige aanvragen worden krachtens artikel 41 afgewezen.

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

In de aangevallen uitspraak van 7 november 2005, kenmerk TELEC 04/2050-WILD, heeft de rechtbank onder meer het beroep van Arrow, voorzover dat betrekking had op kavel A5, ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, het volgende overwogen.

Deels onder overneming van haar overwegingen van de uitspraak van 25 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/2217-WILD en 04/2218-KNP, inzake de beroepen van Radio 10 ten aanzien van kavel A2, heeft de rechtbank overwogen dat de Regeling AGF en Regeling AVT verbindend zijn, mede gelet op de bepalingen van de Kaderrichtlijn.

De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of de procedure inzake kavel A5 in overeenstemming is geweest met de in de Regeling AVT neergelegde procedure. Daarbij heeft de rechtbank overwogen, dat de commissie bij haar beoordeling in redelijkheid aan criterium 1 (uitzenden tussen 07.00 en 19.00 uur) geen aandacht heeft besteed, nu daaraan steeds is voldaan en het derhalve geen onderscheidend criterium kan zijn. De rechtbank heeft voorts aanvaardbaar geacht dat de commissie criterium 5 (percentage klassieke muziek of jazzmuziek) buiten beschouwing heeft gelaten, omdat de verschillen tussen de aanvragers zo gering waren dat op basis daarvan evenmin onderscheid kon worden gemaakt. Verder heeft de rechtbank de werkwijze van de commissie in overeenstemming geacht met de Regeling AGF en Regeling AVT en de toelichting daarop, nu de commissie voor de overige drie criteria heeft onderzocht in welke mate de verschillende aanvragers in positieve dan wel in negatieve zin afwijken van het gemiddelde programmatische bod van alle aanvragers. Hieruit is gebleken dat Arrow en SLAM!FM op criterium 2 in positieve zin van het gemiddelde afwijken, SLAM!FM en Colorful Radio op criterium 3 in positieve zin afwijken, en bij criterium 4 SLAM!FM, Colorful Radio en Juize FM in positieve zin van het gemiddelde afwijken. Volgens de rechtbank heeft de commissie, gelet hierop, in redelijkheid alleen het programmatisch voornemen van SLAM!FM met een ‘+’ kunnen waarderen. Volgens de rechtbank is de keuze van de commissie om per criterium uit te gaan van de afwijking van het gemiddelde programmatisch bod niet onjuist geweest. Hieraan kan niet afdoen dat deze werkwijze van de commissie vooraf niet bekend was.

Anders dan Arrow heeft betoogd, heeft de rechtbank vastgesteld dat de commissie aan alle gebruiksvoorschriften aandacht heeft besteed, maar dat de commissie vervolgens heeft geconcludeerd dat aan de criteria 1 en 5 geen onderscheidend vermogen kan worden toegekend en daarom buiten beschouwing konden worden gelaten. Voorts kan uit het advies van de commissie niet worden afgeleid dat de commissie bij haar beoordeling een zwaarder gewicht heeft toegekend aan criterium 3 dan aan de criteria 2 en 4. Wel kan uit het advies worden afgeleid dat de aanvraag van SLAM!FM er vooral op criterium 3 uitsprong, aldus de rechtbank. Daarmee is evenwel niet gezegd dat de vergelijkende toets ondeugdelijk is uitgevoerd. Gelet op de door de commissie gehanteerde werkwijze, heeft het programmatisch voornemen van SLAM!FM dan ook een beduidend, in de woorden van de commissie significant, hogere waardering gekregen dan die van Arrow, zodat de stelling van Arrow, dat het programmatisch voornemen van SLAM!FM niet significant beter was dan dat van haar, niet kan worden onderschreven.

Arrow heeft ter onderbouwing van haar hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Onder herhaling en inlassing van hetgeen zij reeds eerder in de procedure heeft aangevoerd, stelt Arrow dat de rechtbank ten onrechte de Regeling AGF en Regeling AVT rechtmatig heeft geoordeeld.

Voorts heeft de rechtbank volgens Arrow ten onrechte overwogen dat het programmatische voornemen van SLAM!FM significant beter is dan dat van Arrow. SLAM!FM zendt zogenoemde ‘dance’-muziek uit. Daarmee kan SLAM!FM het percentage van 7,5% op criterium 3 (muziek die op hitlijsten genoteerd heeft gestaan) en het geboden percentage van 50% op criterium 4 (muziekproducties niet langer dan een jaar geleden uitgebracht) realiseren. Het is immers gebruikelijk dat in de dance-muziek door artiesten verschillende mixen worden gemaakt, zodat van een hit verschillende versies bestaan, waarvan er echter maar één in de hitparade staat. De overige versies worden niet meegeteld voor criterium 3. Verder worden daarbij niet meegeteld de dance-versies van oude hits, zodat een nieuwe productie ontstaat die kan worden meegeteld voor criterium 4. Bij andere recente muziek, zoals ‘modern rock’ die Arrow in haar voornemen voor kavel A5 heeft geprogrammeerd, is daarentegen geen sprake van hits waarvan verschillende versies worden uitgebracht, uitzonderingen daargelaten. De commissie heeft dit verschil tussen beide muziekgenres in de ogen van Arrow ten onrechte niet laten meewegen in de beoordeling van de geboden percentages, hetgeen in strijd is met de eisen van een deugdelijke motivering en transparantie. Daarnaast is het toekennen van een ‘+’ aan het voornemen van SLAM!FM in strijd met de eisen van objectiviteit en non-discriminatie, omdat daaruit blijkt dat sprake is van een subjectieve voorkeur voor dance-muziek en wordt gediscrimineerd tussen de genres dance en modern rock, aldus Arrow.

Arrow heeft voorts betoogd dat het bedrijfsplan van SLAM!FM financieel niet haalbaar is en geen reële bedrijfseconomische onderbouwing bevat. Dit blijkt uit de omstandigheid dat na ingebruikname van de kavel A5 de aan de vergunning verbonden voorschriften zijn overtreden — hetgeen ook blijkt uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 21 juni 2005 — en daarnaast dat verliezen zijn geleden. SLAM!FM heeft een extreem hoog programmatisch bod gedaan, zodat de commissie was gehouden om de financiële haalbaarheid en het realiteitsgehalte daarvan nauwkeurig te onderzoeken en te beoordelen aan de hand van openbare informatie over de bestaande radiomarkt. Daaruit had volgens Arrow kunnen worden afgeleid dat een percentage van 7,5% voor hitmuziek voor een commercieel radiostation niet realistisch is. Onduidelijk is dan ook, welke overwegingen ten grondslag hebben geleden aan de beoordeling van het bedrijfsplan van SLAM!FM.

De minister heeft, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

Gelet op de in de Regeling AGF en Regeling AVT neergelegde procedure, zoals nader uiteengezet in de toelichtingen daarop, heeft de rechtbank volgens de minister terecht overwogen dat deze procedure in overeenstemming is met de daarvoor geldende bepalingen van de Kaderrichtlijn. De door de commissie gehanteerde werkwijze is in overeenstemming met deze procedure en de daarin neergelegde (objectieve) criteria. Anders dan Arrow heeft gesuggereerd, is volgens de minister nooit de indruk gewekt dat bij de beoordeling van de programmatische voornemens naast de geboden percentages ook naar de inhoud van de programma's zou worden gekeken. De commissie is juist niet in een inhoudelijke beoordeling getreden, hetgeen volgens de minister ook niet in de rede ligt, omdat dit uiteindelijk een kwestie is van smaak.

Voorzover Arrow heeft betoogd dat het bedrijfsplan van SLAM!FM met een ‘-’ had moeten worden beoordeeld, omdat het financieel niet haalbaar zou zijn, stelt de minister zich op het standpunt dat het bedrijfsplan in zijn geheel door Mazars is onderzocht en volgens dit onderzoek voldoet aan de gestelde normen en duidelijk is toegelicht. Volgens Mazars is de keuze voor de doelgroep duidelijk onderbouwd en uitgebreid beschreven en is de marktpositionering onderbouwd, onder meer aan de hand van de uitkomsten van een uitgevoerd onderzoek. Ook zijn de overzichten van de kosten en opbrengsten naar het oordeel van Mazars duidelijk onderbouwd, rekenkundig juist en staan deze in samenhang met onder meer de programmatische voornemens, de doelgroep en de markt. Gelet hierop, heeft de rechtbank volgens de minister dan ook terecht — na vertrouwelijke kennisname van zowel het rapport van Mazars als het bedrijfsplan van SLAM!FM — overwogen dat voor de commissie geen aanleiding bestond om niet uit te gaan van een financieel haalbaar bedrijfsplan. Voorts heeft de rechter-commissaris van de rechtbank volgens de minister terecht ook ten aanzien van de rapporten van Mazars en de bedrijfsplannen geoordeeld dat vertrouwelijke kennisname gerechtvaardigd is. Nu de commissie en de minister inzage in deze stukken hebben gehad, bestaat geen aanleiding dat de procedure van de vergelijkende toets niet een voldoende objectieve, doorzichtige en niet-discriminerende procedure is geweest. Daarvoor is immers niet noodzakelijk dat alle aanvragers inzicht krijgen in de aanvragen van hun concurrenten.

Er bestaat geen grond voor de conclusie dat de programmatische voornemens van SLAM!FM niet terecht door de commissie als significant beter dan die van Arrow zijn aangemerkt. Anders dan Arrow kennelijk meent, ligt daaraan geen voorkeur voor een bepaald muziekgenre of discriminatie tussen muziekgenres ten grondslag. De commissie heeft juist uitsluitend gekeken naar de geboden percentages. De aanvrager kiest voor een inhoudelijk concept dat zich vertaalt in percentages, maar het is niet aan de commissie of de minister om het format, op grond waarvan de ene aanvrager een hoger percentage kon bieden dan de andere aanvrager, mee te wegen bij de beoordeling van de percentages.

SLAM!FM heeft in hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Volgens SLAM!FM scoort haar programmatisch voornemen op alle in de toelichting op artikel 29 Regeling AVT genoemde onderdelen ten minste gelijk aan of beter dan de aanvraag van Arrow, zodat reeds hierom de vergunning terecht aan SLAM!FM is verleend. Dat het wellicht gemakkelijker is om door het uitzenden van dance-muziek aan de vereisten te voldoen, zoals Arrow lijkt te betogen, kan aan deze constatering niet afdoen, nu in de Regeling AGF noch de Regeling AVT of de toelichting daarop ruimte wordt geboden voor het laten meewegen van het muziekgenre bij de beoordeling van de programmatische voornemens. Daarbij kan uit de toelichting op de Regeling AGF duidelijk worden afgeleid dat dance-muziek onder ‘bijzondere muziek’ valt. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat ook in de genres R&B, hiphop en rap gebruik wordt gemaakt van een groot aantal samples, remixen en edits. Er bestaat dan ook geen aanleiding om het muziekgenre te laten meewegen, aldus SLAM!FM.

Volgens SLAM!FM gaat het voorts niet aan om te wijzen op de uitspraak van de voorzieningenrechter inzake een handhavingskwestie die dateert van ná de beoordeling van het bedrijfsplan. Overigens is volgens SLAM!FM geen sprake van overtreding van de voorschriften. Daarbij is het bedrijfsplan van SLAM!FM beoordeeld en onderzocht overeenkomstig de procedure van de Regeling AVT. Nu het programma-aanbod van SLAM!FM een beduidend hogere waardering heeft gekregen dan dat van Arrow, is uiteindelijk alleen dit laatste van doorslaggevend belang bij de vraag of de vergunning terecht aan SLAM!FM is verleend.

In zijn uitspraak van 21 maart 2007 (AWB 05/870 en 05/892, www.rechtspraak.nl, LJN BA1095) heeft het College, mede op het hoger beroep van Arrow, onder meer geoordeeld dat de onderhavige verdelingsprocedure en de regelingen waarop deze is gebaseerd de rechterlijke toets kunnen doorstaan. De gelijkluidende grieven van Arrow in onderhavige procedure kunnen derhalve geen doel treffen.

Arrow heeft aangevoerd dat de commissie ten onrechte het programmatisch voornemen van SLAM!FM significant beter heeft beoordeeld dan het programmatische voornemen van Arrow, doordat de commissie geen rekening heeft gehouden met de verschillen tussen de genres dance-muziek en modern rock, waardoor het voor dance-muziek eenvoudiger is om een lager percentage op hitmuziek te bieden.

Het College overweegt dat het, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, aannemelijk moet worden geacht dat het binnen een format dat is gericht op dance-muziek, vanwege de kenmerken van de muziekproducties in dit genre, gemakkelijker is om een laag percentage te bieden op criterium 3 (percentage hitmuziek) en tegelijkertijd een hoog percentage op criterium 4 (percentage recente muziek) te bieden dan dat het geval zou zijn binnen een format dat is gericht op modern rock-muziek. In dit verband is door partijen niet betwist dat in dance-muziek oude hits opnieuw worden uitgebracht in een dance-uitvoering en dat van dance-producties verschillende uitvoeringen worden uitgebracht en dat de versies die niet in de hitlijst worden genoteerd niet als ‘hit’ worden aangemerkt. Zulks doet zich overigens ook bij andere muziekgenres voor. Aan Arrow kan derhalve in zoverre worden nagegeven dat de in artikel 6 Regeling AGF opgenomen gebruiksvoorschriften gunstiger uitvallen voor formats als dat van dance dan voor een modern rock-format. Het College ziet in deze omstandigheid evenwel geen aanleiding voor het oordeel dat de gebruiksvoorschriften voor kavel A5 niet objectief of non-discriminatoir zouden zijn. De keuze voor de clausulering van onderhavige kavel is op grond van artikel 82e Mediawet gemaakt door de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, in het belang van het waarborgen van de pluriformiteit in het programma-aanbod en de verscheidenheid van de programma-aanbieders. In hetgeen Arrow heeft aangevoerd vindt het College geen aanknopingspunten waarom deze clausulering, inclusief de bijbehorende gebruiksvoorschriften, in redelijkheid niet in overeenstemming met dat belang zou kunnen worden geacht. Hieraan kan nog worden toegevoegd, dat het Arrow vrij heeft gestaan om haar programmatisch voornemen zodanig in te richten dat het beter bij de gebruiksvoorschriften van kavel A5 zou passen, dan wel om het door haar gewenste format te bieden op een kavel waarvan de gebruiksvoorschriften beter bij dat format aansluiten.

Het College volgt evenmin het betoog van Arrow, dat de commissie niet uitsluitend de door partijen geboden percentages in haar beoordeling had mogen betrekken, maar ook rekening had moeten houden met de inhoud van de geboden programma's. In de eerdergenoemde uitspraak van het College van 21 maart 2007 is de werkwijze van de commissie niet onrechtmatig geoordeeld. Gesteld noch gebleken is, dat de procedure voor onderhavige kavel A5 rechtens relevant afwijkt van die voor de overige kavels, zodat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de commissie een afwijkende werkwijze had moeten volgen.

Voorzover Arrow nog heeft betoogd dat de commissie in haar beoordeling niet alle criteria heeft meegewogen, berust dit betoog naar het oordeel van het College, zoals de rechtbank heeft overwogen, op een onjuiste lezing van het advies.

Het hoger beroep van Arrow kan op dit punt niet slagen.

Arrow heeft aangevoerd dat het bedrijfsplan van SLAM!FM financieel niet haalbaar is en geen reële bedrijfseconomische onderbouwing bevat en daarom met een ‘-’ had moeten worden beoordeeld, zodat de aanvraag van SLAM!FM niet tot de vergelijkende toets zou zijn toegelaten.

Het College overweegt dat het bedrijfsplan van SLAM!FM, overeenkomstig het gestelde ter zake in de toelichting op de Regeling AVT, is getoetst door Mazars op de vraag of de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan, mede gelet op het realiteitsgehalte en de samenhang van het bedrijfsplan, zodanig gering is dat een doelmatige exploitatie van de kavel geen kans van slagen zal hebben. Deze toetsing heeft geen aanleiding gegeven voor twijfels, zo blijkt uit het rapport van Mazars, waarvan het College vertrouwelijk kennis heeft genomen. Arrow heeft geen concrete onderbouwing gegeven van haar stelling dat de minister niet kon uitgaan van de juistheid van de inhoud van het rapport van Mazars. Met name heeft zij verzuimd te preciseren welke openbare informatie over de bestaande radiomarkt had moeten leiden tot een negatief oordeel over de financiële haalbaarheid en het realiteitsgehalte van het bedrijfsplan van SLAM!FM. Gelet hierop, ziet het College dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat dit bedrijfsplan met een ‘-’ had moeten worden beoordeeld. Dat in 2005, na het verlenen van de vergunning voor het gebruik van kavel A5, door de minister handhavend is opgetreden tegen SLAM!FM wegens het overtreden van de aan de kavel verbonden gebruiksvoorschriften, kan aan dit oordeel niet afdoen, reeds niet, omdat deze kwestie dateert van na de datum van beoordeling van het bedrijfsplan. Het hoger beroep treft op dit punt geen doel.

Gelet op het voorgaande moet de conclusie zijn dat het hoger beroep niet kan slagen. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak, voorzover deze betrekking heeft op kavel A5.

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. J.A. Hagen en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 april 2007.

w.g. C.J. Borman

w.g. J.M.W. van de Sande