Hof Amsterdam, 21-12-2021, nr. 200.277.189/01

Partijen worden hierna NN en Mabi genoemd.

Vivat Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Vivat) is bij dagvaarding van 24 maart 2020 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 januari 2020 en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde en Mabi als eiseres.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.

Op 8 november 2021 heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden.

Tijdens de mondelinge behandeling is met instemming van Mabi door Vivat een akte genomen houdende de schorsing en hervatting van het geding. Vivat heeft de schorsing van het geding ingeroepen op grond van artikel 225 lid 1 sub c Rv. Vivat is gefuseerd met NN, waarbij Vivat als verdwijnende vennootschap is opgetreden. Bij dezelfde akte is verklaard dat het geding wordt hervat door NN als rechtsopvolgster onder algemene titel van Vivat. Ter zitting is akte verleend en is door het hof verstaan dat het geding op grond van artikel 227 lid 1 sub b Rv is hervat door NN als rechtsopvolgster van Vivat.

Tijdens de mondelinge behandeling is namens NN het woord gevoerd door mr. W. Knoester, advocaat te Rotterdam en namens Mabi door haar hiervoor genoemde advocaat. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen waarvan zij exemplaren aan het hof hebben gegeven. Van de zijde van Mabi is nog een productie in het geding gebracht, genummerd 26.

Ten slotte is arrest gevraagd.

NN heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Mabi zal afwijzen, haar zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen NN ter uitvoering van het eindvonnis aan Mabi heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

Mabi heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met uitzondering van hetgeen zij daartegen heeft aangevoerd met haar grieven in incidenteel hoger beroep, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

In het incidenteel hoger beroep heeft NN geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van Mabi in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 4 september 2019 onder 2.1 tot en met 2.7 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Met grief 1 betoogt NN dat de rechtbank nog een feit had moeten vaststellen. Deze grief faalt. De rechtbank was niet gehouden meer of andere feiten op te sommen dan die zij nodig achtte om de beslissingen te kunnen motiveren. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Deze zaak betreft een dekkingsgeschil. De vordering van Mabi is erop gericht dat zij voor de schade die als gevolg van de brand is ontstaan een uitkering krijgt onder de verzekering. NN weigert daartoe over te gaan. Zij beroept zich op verval van dekking.

Het oordeel van de rechtbank en de grieven

In de procedure voor de rechtbank heeft NN ter onderbouwing van haar dekkingsweigering in de eerste plaats aangevoerd dat de vestiging van een shishalounge in het pand voor haar een onaanvaardbare bestemmingswijziging inhoudt. Het verzekerde gebouw had de bestemming “cafetaria/snackbar: met cafe en discotheek”. De wijziging van de bestemming van het pand op nummer [nummer] in een shishalounge is niet door Mabi bij NN gemeld. Dat had zij volgens NN wel moeten doen, zoals is voorgeschreven in artikel 8.3 van de algemene voorwaarden.De rechtbank is - heel kort weergegeven - op basis van dit verweer tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van een zodanige bestemmings- en gebruikswijziging van het pand dat NN daaraan ten opzichte van Mabi dekkingsconsequenties kan verbinden. Met name is daarbij van belang geacht dat Mabi niet wist en ook niet kon weten dat een shishalounge een voor NN onaanvaardbaar risico opleverde dat zij niet wil verzekeren. Het beroep van NN op verval van dekking op grond van artikel 8.4 van de algemene voorwaarden, dat is gebaseerd op het ten onrechte niet-melden door Mabi van deze omstandigheid, is door de rechtbank op basis daarvan afgewezen. NN bestrijdt dit oordeel niet in hoger beroep.

In de tweede plaats heeft NN in de procedure voor de rechtbank aangevoerd dat Mabi ook in een ander opzicht de mededelingsplicht van artikel 8.3 van de algemene voorwaarden heeft geschonden. Mabi heeft niet gemeld dat het pand op nummer [nummer] op bevel van de burgemeester voor de duur van drie maanden was gesloten. Als een buitengebruikstelling van een verzekerd gebouw die naar verwachting langer dan zestig dagen zal duren niet tijdig wordt gemeld, vervalt op grond van artikel 8.4 het recht op uitkering vanaf veertien dagen na de wijziging van het risico. Die situatie is volgens NN in dit geval aan de orde.De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat NN in beginsel op deze bepalingen een beroep kan doen, omdat Mabi inderdaad van de buitengebruikstelling van het pand voor een langere duur dan zestig dagen geen mededeling aan NN heeft gedaan. Desondanks komt NN geen beroep toe op artikel 8.4 van de algemene voorwaarden, omdat dat beroep volgens de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft daartoe van belang geacht dat in dit geval onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de mededelingsplicht door Mabi en de verwezenlijking van het verzekerde risico, namelijk het ontstaan van brand. Uit niets blijkt dat de omstandigheid dat het pand tijdelijk buiten gebruik was enige invloed heeft gehad op het ontstaan van de brand of de hoogte van de ontstane schade. De schade is veroorzaakt door brandstichting door onbekende derden waarop Mabi als verhuurder redelijkerwijs geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen.

De rechtbank heeft het beroep van NN op verval van dekking op basis van het voorgaande verworpen en heeft vervolgens de vordering van Mabi toegewezen. NN is veroordeeld de in 2.7 genoemde getaxeerde schadebedragen aan Mabi te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. De nevenvordering van Mabi die betrekking heeft op juridische/buitengerechtelijke kosten is door de rechtbank als ongespecificeerd en onvoldoende toegelicht afgewezen. NN is als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt NN met acht grieven op. In incidenteel hoger beroep heeft Mabi twee grieven gericht tegen overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis van 4 september 2019. De afwijzing van haar hiervoor genoemde nevenvordering wordt door Mabi niet bestreden in hoger beroep.

Bespreking van de grieven

NN bestrijdt met de grieven 2 tot en met 7 vanuit verschillende invalshoeken de maatstaf die de rechtbank heeft toegepast naar aanleiding van het beroep van Mabi op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft - kort gezegd - tot uitgangspunt genomen dat het beroep van NN op verval van dekking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn als onvoldoende verband bestaat tussen de niet-nakoming van de mededelingsplicht door Mabi en de verwezenlijking van het verzekerde risico. Dit betekent volgens de rechtbank concreet dat als onvoldoende verband bestaat tussen de tijdelijke buitengebruikstelling van het pand en het ontstaan van de brand of de hoogte van de ontstane schade, NN geen beroep kan doen op verval van dekking.

De maatstaf

De grieven 2 tot en met 7 zijn in zoverre terecht aangevoerd, dat de door de rechtbank gehanteerde maatstaf bij de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet juist is. Het verweer van Mabi tegen deze grieven slaagt in dit opzicht niet. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Artikel 8.3 van de algemene voorwaarden ziet op de mededelingsplicht van de verzekerde met betrekking tot bepaalde wijzigingen in het verzekerde risico. De strekking van deze bepaling is blijkens de bewoordingen van artikel 8.3.1 van de algemene voorwaarden om NN bij een risicowijziging in staat te stellen de gevolgen daarvan voor de verleende dekking te beoordelen. De algemene voorwaarden stellen niet als voorwaarde voor een geslaagd beroep op het vervalbeding dat een causaal verband moet bestaan tussen de niet-meegedeelde omstandigheid en het verwezenlijkte risico.Met dit alles is een andere situatie aan de orde dan die speelde in de zaak waarnaar de rechtbank in het tussenvonnis heeft verwezen (ECLI:NL:GHAMS:2014:29). In die zaak ging het om in de verzekeringsvoorwaarden opgenomen maatregelen die de verzekerde diende te treffen om de verwezenlijking van het verzekerde risico te voorkomen of te beperken. In dat specifieke geval, dat een kredietverzekering betrof, diende de verzekerde bij de verzekeraar bepaalde risicoverzwarende omstandigheden te melden. Hoewel het dus ging om de melding van wijzigingen in het verzekerde risico, strekte die mededelingsplicht in dat specifieke geval niet ertoe om de verzekeraar in staat te stellen te beoordelen of hij de verzekering na de risicowijziging nog wel (onder wijziging van voorwaarden) zou willen voortzetten. Deze mededelingsplicht was primair in de verzekeringsvoorwaarden opgenomen met het oog op het treffen van maatregelen om de verwezenlijking van het verzekerde risico te voorkomen of de gevolgen daarvan te beperken. Het beding had daarmee het karakter van een zogenoemde preventie- of garantieclausule. Aan de niet-nakoming door de verzekerde van de mededelingsplicht was de sanctie van verval van dekking verbonden. Het beroep op verval van dekking kan bij een beding met een dergelijke strekking onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat is onder meer het geval als onvoldoende verband bestaat tussen het niet-nakomen van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dat heeft verwezenlijkt (vgl. HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7915).

NN heeft zich in dit geval dus met artikel 8.3.1 van de algemene voorwaarden de vrijheid voorbehouden om bij bepaalde risicowijzigingen te kunnen beoordelen of zij de verzekering van het risico nog wel wil voortzetten en zo ja, onder welke voorwaarden. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, brengt de strekking van artikel 8.3 en 8.4 van de algemene voorwaarden niet mee dat het beroep van NN daarop reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als de verwezenlijking van het verzekerde risico (brand) onvoldoende verband houdt met de risicowijziging (buitengebruikstelling). Het gaat erom tot welke risicobeoordeling de niet-meegedeelde risicowijziging had geleid als die tijdig was gemeld. Alleen al omdat artikel 8.3.1 van de algemene voorwaarden NN onder omstandigheden de mogelijkheid biedt om na een gemelde risicowijziging te besluiten de verzekering niet voort te zetten, doet het er in beginsel niet toe of onvoldoende verband bestaat tussen de tijdelijke buitengebruikstelling van het pand en de verwezenlijking van het risico. Ook bij afwezigheid van dat verband heeft NN immers in beginsel de mogelijkheid om een beroep op het vervalbeding te doen, namelijk als zij bij een tijdige melding van de risicoverzwaring de verzekering niet zou hebben voortgezet. NN stelt zich in dit geding ook op het standpunt dat zij de verzekering in dat geval niet zou hebben voortgezet.

Het slagen van de klacht tegen de door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt brengt mee dat het hof opnieuw de stellingen en verweren van partijen dient te beoordelen.

Beperkende werking redelijkheid en billijkheid bij beroep op vervalbeding

Uitgangspunt voor de beoordeling is dat de wetgever bij de totstandkoming van het verzekeringsrecht van 1 januari 2006 ervoor heeft gekozen de gevolgen van een risicowijziging of -verzwaring niet langer wettelijk te regelen. Daarmee is het aan partijen overgelaten om daarvoor zelf een regeling overeen te komen. Dat is dit geval gedaan met het opnemen van artikel 8.3 in de algemene voorwaarden. Op Mabi rust op grond daarvan de verplichting een risicowijziging zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval binnen veertien dagen bij NN te melden. Bij gebreke daarvan vervalt de dekking op grond van artikel 8.4 van de algemene voorwaarden met ingang van veertien dagen na de datum van de risicowijziging.

Volgens Mabi is het beroep van NN op deze vervalclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Anders dan NN betoogt, staan haar contractsvrijheid als verzekeraar en de in 3.9 genoemde vrijheid niet eraan in de weg dat artikel 6:248 lid 2 BW een beroep op vervalclausule kan beletten in verband met - door Mabi te stellen en zo nodig te bewijzen - omstandigheden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt inderdaad, zoals NN stelt, dat het haar vrij staat om de grenzen te omschrijven waarbinnen zij bereid is dekking te verlenen. Die rechtspraak ziet echter op de situatie dat de verzekeraar zich beroept op de primaire dekkingsomschrijving, waarbij dat beroep niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de redenen waarom de verzekeraar een bepaalde gebeurtenis niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen (vgl. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435). Een daarmee overeenkomstige situatie is in dit geval niet aan de orde. Het gaat in het voorliggende geval om een beding dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van haar toekomende rechten. Een automatische vervalclausule als de onderhavige leidt bij niet-nakoming van de mededelingsplicht in beginsel tot verval van het recht op uitkering, maar het beroep van NN op dat beding kan onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW).

Toepassing van de maatstaf

Voor het geval het hof zal uitgaan van de mogelijkheid dat Mabi een beroep kan doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft NN zich subsidiair op het standpunt gesteld dat het beroep van Mabi daarop alleen kan slagen als onvoldoende causaal verband bestaat tussen de niet-nakoming door Mabi en de risicobeoordeling door NN. Dat is het geval als de verzekering (ongewijzigd) zou zijn voortgezet als de tekortkoming van Mabi wordt weggedacht. Van deze maatstaf, die hiervoor in 3.9 al aan de orde is gekomen, zal hierna bij de verdere beoordeling worden uitgegaan.

In het kader van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft Mabi onder meer het volgende aangevoerd. Volgens Mabi is het standaardpraktijk en marktconform in de verzekeringsmarkt dat een pand dat (gedeeltelijk) buiten gebruik is tegen brand verzekerd kan worden. Dit volgt ook uit artikel 8.3.2 van de algemene voorwaarden. Bij buitengebruikstelling wordt de dekking door NN beperkt, maar er is wel altijd dekking voor brand. Volgens Mabi probeert NN onder haar betalingsverplichtingen onder de verzekering uit te komen door achteraf te stellen dat zij geen Sishalounge wil verzekeren. Mabi en haar tussenpersoon wisten dat niet en NN heeft hen daarvan niet op de hoogte gesteld. Door dit beroep op haar eigen interne beleid handelt NN in strijd met haar zorgplicht en niet in het belang van Mabi. De belangen van Mabi worden zodoende buitenproportioneel geschaad, aldus Mabi.

NN stelt dat als haar was meegedeeld dat het pand op last van de gemeente vanwege een schietpartij voor de duur van drie maanden was gesloten, zij een onderzoek zou hebben uitgevoerd. Dan zou haar zijn gebleken dat in het pand een shishalounge was gevestigd. Dat gegeven, in combinatie met de schietpartij, zou er volgens NN zeker toe hebben geleid dat Vivat de verzekering met onmiddellijke ingang had opgezegd. Het stond haar vrij dat te doen. De verzekering zou dan niet meer hebben bestaan op het moment van het plaatsvinden van de brand. Na de brand was er geen shishalounge meer in het pand gevestigd. Er was dus voor NN geen aanleiding meer de verzekering alsnog op te zeggen toen zij van de werkelijke stand van zaken op de hoogte was gekomen, aldus NN.

Het beroep van Mabi op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.

Hiervoor (zie 3.2) is al aan de orde gekomen dat de rechtbank het beroep van NN op verval van dekking vanwege de bestemmingswijziging als gevolg van de vestiging van een shishalounge in het pand heeft afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat uit het polisblad en de algemene voorwaarden niet blijkt dat NN het verzekeren van shishalounges in panden met een horecabestemming onaanvaardbaar vindt. Ook heeft NN die opvatting niet op enig moment voorafgaand aan de brand aan Mabi of haar tussenpersoon meegedeeld. Mabi kon dan ook niet verweten worden dat zij de vestiging van de shishalounge in het pand niet bij NN heeft gemeld. Verder was de rechtbank van oordeel dat, gelet op de gelijkblijvende horecabestemming voor een shishalounge, zich geen zodanig wezenlijke wijziging van de bestemming en het gebruik van het pand heeft voorgedaan dat sprake is van een duidelijk sprekend geval van bestemmingswijziging als bedoeld in de rechtspraak van de Hoge Raad. Dit alles heeft de rechtbank tot het oordeel gebracht dat NN geen dekkingsconsequenties kan verbinden aan de vestiging van de shishalounge in het pand. De juistheid van dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, worden niet door NN bestreden in hoger beroep. Het hof is het ook met die overwegingen eens en maakt die tot de zijne.

Het hof stelt vast dat NN haar verweer tegen het beroep van Mabi op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid motiveert door te wijzen op de aanwezigheid van een shishalounge in het pand. NN stelt immers dat áls zij door Mabi van de buitengebruikstelling op de hoogte was gesteld, zij erachter zou zijn gekomen dat sprake was van een bestemmingswijziging, namelijk vestiging van een shishalounge in het pand (conclusie van antwoord, 51). Op grond van die bestemming, in combinatie met de schietpartij, die NN in verband brengt met de aanwezigheid van de shishalounge, stelt NN dat zij de verzekering niet zou hebben voortgezet in de fictieve situatie waarin de mededelingsplicht wel was nagekomen. Uit het voorgaande (zie 3.17) volgt echter dat NN aan de aanwezigheid van de shishalounge geen dekkingsconsequenties kan verbinden. Via de band van de buitengebruikstelling doet zij dat echter (indirect) alsnog. Het hof is van oordeel dat NN daarmee uitgaat van een bevoegdheid die zij niet heeft. NN kan aan haar beroep op verval van dekking vanwege een tijdelijke buitengebruikstelling niet een bestemmingswijziging vanwege een shishalounge ten grondslag leggen. NN had gemotiveerd moeten toelichten waarom in de genoemde fictieve situatie de enkele buitengebruikstelling van het pand als zodanig voor haar reden was om de verzekering niet voort te zetten. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat in de visie van NN op grond van artikel 8.3.2 van de algemene voorwaarden de voortzetting van de verzekering bij een tijdelijke buitengebruikstelling hoe dan ook tot gevolg heeft dat de dekking wordt beperkt tot slechts vier van de oorspronkelijk vijfentwintig verzekerde gebeurtenissen (memorie van grieven, 7.4). Die toelichting heeft NN niet gegeven. NN stelt wel dat aan een pand dat buiten gebruik is een groter risico kleeft, maar zij legt niet uit waarom die omstandigheid in de genoemde fictieve situatie ertoe had geleid dat zij in dit geval had besloten de verzekering in het geheel niet voort te zetten. Of anders gezegd: waarom zij dan niet had gekozen voor een voorzetting met een beperkte dekking zoals is vermeld in artikel 8.3.2 van de algemene voorwaarden.

Het voorgaande betekent dat hetgeen NN heeft aangevoerd onvoldoende is om te kunnen concluderen dat de verzekering niet door NN zou zijn voortgezet als de tekortkoming van Mabi wordt weggedacht. Daarmee komt NN geen beroep toe op verval van dekking vanwege de niet-nakoming door Mabi van de mededelingsplicht ten aanzien van de tijdelijke buitengebruikstelling van het pand, omdat dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het voorgaande betekent dat de grieven 1 tot en met 7 van NN niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden eindvonnis. Het overige dat partijen hebben aangevoerd hoeft niet afzonderlijk te worden besproken. Grief 8 ziet op de door de rechtbank uitgesproken veroordelingen. Deze grief bouwt op de daaraan voorafgaande grieven voort en deelt in het lot daarvan.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

Slotsom en proceskosten

De grieven van NN kunnen niet leiden tot vernietiging van het eindvonnis, zodat het zal worden bekrachtigd. NN zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. De onderwerpen die Mabi met haar grieven in incidenteel hoger beroep aan de orde heeft gesteld, zouden ook door het hof zijn behandeld als de grieven van NN zouden slagen. Daarin ziet het hof aanleiding geen proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep uit te spreken.

Het hof:

bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep;

veroordeelt NN in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Mabi begroot op € 5.517,00 aan verschotten en € 9.834,00 voor salaris advocaat en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en A.H. de Regt en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.