HR, 13-03-2018, nr. 16/06213

“Kwalificatie van het handelen

De volgende vraag die voorligt voorligt, is hoe het handelen van verdachte juridisch moet worden gekwalificeerd. Hiertoe is van belang of wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot gekwalificeerde doodslag vergezeld en of gevolgd door diefstal/afpersing met geweld, dan wel de onder subsidiair tenlastegelegde diefstal met geweld/afpersing.

De rechtbank stelt bij de beoordeling van het ten laste gelegde opzet voorop dat verdachte iedere betrokkenheid bij het tenlastegelegde heeft ontkend en daarmee geen enkel inzicht heeft gegeven in de beweegredenen voor zijn handelen, noch een alternatief scenario heeft aangedragen dat zich leent voor een andere interpretatie van de verklaring van aangeefster. Daarnaast neemt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:- Verdachte heeft steeds zwaardere middelen ingezet in zijn pogingen om aangeefster te verwurgen. Zo heeft hij eerst gebruik gemaakt van haar halsketting en het koordje van haar bril en toen dat kapot ging heeft verdachte een tiewrap om de nek van aangeefster gedaan. Verdachte trok de tiewrap steeds strakker aan. Het betrof - zo blijkt uit de verklaring van aangeefster en de in het dossier gevoegde foto’s - een tiewrap welke eenmaal aangetrokken niet meer los(ser) kan worden gemaakt;- De omstandigheid dat aangeefster er zelf in slaagde om haar handen tussen haar hals en de tiewrap te houden, heeft voorkomen dat deze nog strakker om haar nek is gekomen en tot een zodanige ademnood heeft geleid dat zij als gevolg van verstikking zou komen te overlijden. De letselbeschrijving betreffende de striem in de hals van aangeefster, bevestigt vooromschreven positionering van de tiewrap om de nek met daartussen de vingers van aangeefster;- De blijkens de letselbeschrijving in beide ogen van aangeefster - een 71 jarige vrouw - aangetroffen puntbloedingen duiden op een door verdachte uitgeoefende aanzienlijke druk op haar hals;- Uit de verklaring van aangeefster blijkt dat verdachte in haar beleving de bedoeling had om haar te doden. Zo heeft zij tijdens het tenlastegelegde haar vermoeden uitgesproken dat verdachte handelde in opdracht van haar ex man omdat hij na haar dood aanspraak zou kunnen maken op haar pensioen. Aangeefster heeft voorts verklaard dat zij het idee had dat verdachte - als zij niet had gevraagd of hij soms geld wilde - zijn klus had afgemaakt en haar om het leven had gebracht.

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden worden afgeleid dat verdachte zich bewust was van wat hij deed en hij de aard en de gevolgen van zijn handelen heeft beoogd. Daaraan doet niet af dat verdachte zijn pogingen om aangeefster te verwurgen heeft gestaakt nadat zij hem geld aanbood, nu op dat moment al sprake was van een voltooide poging en de handelingen door verdachte bovendien niet zijn gestaakt dankzij een omstandigheid die van zijn eigen wil afhankelijk was, doch veeleer dankzij het optreden van aangeefster, door verdachte - ongevraagd - geld aan te bieden. De rechtbank beschouwt de omstandigheid dat verdachte is ingegaan op dit aanbod van aangeefster als een ‘toevalligheid’ die heeft geleid tot het staken van zijn pogingen tot verwurging. Naar zijn uiterlijke verschijningsvorm was het handelen van verdachte er niet op gericht om aangeefster onder druk te zetten om informatie te krijgen over waardevolle goederen of geld in de woning, maar om haar uit te schakelen zodat hij ongestoord zijn gang kon gaan. Aangeefster heeft door haar verzet - namelijk door haar handen tussen haar nek en de tiewrap te houden - kunnen voorkomen dat zij al voor haar aanbod als gevolg van verwurging stikte. De rechtbank beschouwt dit handelen van aangeefster als een toevallige, zeer gelukkige, omstandigheid welke in dit geval heeft voorkomen dat het intreden van de dood zich daadwerkelijk heeft gerealiseerd. De rechtbank benadrukt ten slotte nogmaals dat verdachte, na te zijn begonnen met de halsketting en het koordje van de bril, zijn gedragingen heeft doorgezet door een zwaarder middel, de tiewrap, in te zetten om zijn kennelijke doel - het verwurgen van aangeefster - te bereiken, dat hij die tiewrap getuige de verklaring van aangeefster steeds strakker heeft aangetrokken en dat een tiewrap, naar algemeen bekend is, in een eenmaal aangetrokken toestand blijft vastzitten.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte, aldus en onder voornoemde omstandigheden handelend, willens en wetens heeft geprobeerd aangeefster te wurgen.

Op basis van de omstandigheden dat verdachte voor zijn verwurgingshandelingen heeft geroepen ‘dit is een overval’, zijn handelingen heeft gestaakt nadat hem spontaan geld was aangeboden en daarna ook het geld van aangeefster heeft aangenomen, stelt de rechtbank vast dat de verwurgingshandelingen zijn gepleegd met het oogmerk om, na uitschakeling van aangeefster, aangeefster van geld en/of goederen te beroven. Derhalve kan wettig en overtuigend worden bewezenverklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder feit 1 primair ten laste gelegde poging tot doodslag, gevolgd door diefstal, gepleegd met het oogmerk om de uitvoering daarvan gemakkelijk te maken.”

6. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat deze bewijsoverwegingen elementen behelzen die niet steunen op de inhoud van enig bewijsmiddel. Nergens blijkt immers uit dat steeds zwaardere middelen zijn ingezet door eerst gebruik te maken van een halsketting. En nergens blijkt uit dat de blijkens de letselbeschrijving in de ogen van aangeefster aangetroffen puntbloedingen duiden op een aanzienlijke druk op de hals.

7. De steller van het middel moet worden toegegeven dat het gebruik van de halsketting voorafgaand aan het brillenkoord en de tiewrap niet volgt uit de uitdrukkelijke weergave van het bewijs in de bestreden beslissing. Het tot het bewijs gebruikte proces-verbaal van verhoor van aangeefster d.d. 19 juni 2014, p. 77 (vonnis p. 5 noot 5) houdt echter als verklaring van aangeefster mede in “Daarna deed hij het tie wrap om mijn nek. Hij had mij eerst geprobeerd te wurgen met de ketting die ik om mijn hals had en met het koordje van mijn leesbril. Daardoor is mijn leesbril kapot gegaan”. Weliswaar heeft het hof dit deel van de verklaring niet uitdrukkelijk weergegeven onder “3.4.1.2 Verklaringen en bevindingen in het dossier”, maar de overweging omtrent de steeds zwaardere middelen steunt wel op enig bewijsmiddel, namelijk het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van verhoor van aangeefster d.d. 19 juni 2014, p. 77.

8. Ten aanzien van de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de in de ogen van aangeefster aangetroffen puntbloedingen duiden op een aanzienlijke druk op de hals, wijs ik er op dat op p. 6 van de beslissing de bevindingen van de spoedeisende hulp worden weergegeven, waaronder “Bij beide ogen wordt peri-orbitaal (rond de oogkas) een hoeveelheid kleine petechiae (bloedingen) waargenomen” alsmede de bevindingen van het NFI ten aanzien van het letsel van aangeefster, waaronder:“- aannemelijk is dat de oogwitbloedingen het gevolg zijn van drukverhoging in het aderlijke bloedvatstelsel van het hoofd, zoals bijvoorbeeld door strangulatie en hard schreeuwen;- de puntbloedinkjes in de oogleden van het linkeroog kunnen zijn veroorzaakt door verhoogde druk in de aders van het hoofd en worden vaak gezien bij slachtoffers van geweld op de hals (mogelijk waren dezelfde bloedinkjes ook aanwezig in de oogleden van het rechteroog, maar deze waren aan de waarneming onttrokken vanwege de paarsrode verkleuring aldaar);”.

9. Uit de voor de (punt)bloedingen in en rond de ogen genoemde mogelijke oorzaken “strangulatie” en “geweld op de hals” heeft het hof niet onbegrijpelijk kunnen afleiden dat er sprake is geweest van een door verdachte uitgeoefende aanzienlijke druk op de hals van aangeefster.

10. De tweede klacht in de toelichting op het middel houdt in dat de bestreden beslissing vaststellingen behelst die weerspreken dat sprake was van opzet op levensberoving. Uit hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de aard van het letsel blijkt, aldus de steller van het middel, dat het geweld nimmer dusdanige vormen heeft aangenomen dat een aanmerkelijke kans op het overlijden van aangeefster heeft bestaan.

11. De steller van het middel gaat eraan voorbij dat het hof een poging heeft bewezenverklaard: het betreft derhalve een begin van uitvoering. Het toegepaste geweld, het aantrekken van de tiewrap, betreft een handeling die zonder nader ingrijpen tot de dood van het slachtoffer had kunnen leiden. De handeling is echter afgebroken omdat aangeefster de optie van geld noemde.

12. In de derde plaats wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat uit hetgeen het hof heeft overwogen blijkt dat verdachte zijn handelen heeft gestaakt, terwijl hij, had hij daadwerkelijk opzet op de dood van aangeefster gehad, dat beoogde gevolg eenvoudig had kunnen realiseren door de tiewrap strakker te trekken en/of de hand van aangeefster te verwijderen. Dit zou een contra-indicatie zijn voor de aanwezigheid van het bewezenverklaarde opzet.

13. Ook hier wordt miskend dat het hof een poging heeft bewezenverklaard. Dat verdachte zijn handelen niet heeft doorgezet is, naar het hof heeft vastgesteld, het gevolg van de niet van zijn wil afhankelijke omstandigheid (zie met betrekking tot dit aspect de bespreking van het tweede middel) dat aangeefster hem geld aanbood. In dat licht is het feit dat hij zijn handelen onderbrak zeker geen contra-indicatie voor opzet, maar slechts de reden dat het bij een poging is gebleven en het niet tot een voltooide doodslag is gekomen.

14. Het eerste middel faalt derhalve.

15. Het tweede middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat aan de strafwaardigheid van het onder 1 bewezenverklaarde niet afdoet dat verdachte zijn poging om aangeefster te verwurgen heeft gestaakt nadat zij hem geld aanbood “nu op dat moment al sprake was van een voltooide poging en de handelingen door verdachte bovendien niet zijn gestaakt dankzij een omstandigheid die van zijn eigen wil afhankelijk was, doch veeleer dankzij het optreden van aangeefster, door verdachte – ongevraagd – geld aan te bieden”, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans ontoereikend is gemotiveerd.

16. Het hof heeft ten aanzien van de vraag of wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot gekwalificeerde doodslag vergezeld en/of gevolgd door geweld in navolging van de rechtbank overwogen hetgeen bij de bespreking van het eerste middel hiervoor onder 5 is weergegeven.

17. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het kennelijke oordeel van het hof dat van vrijwillige terugtred geen sprake is geweest in de kern steunt op twee argumenten: 1 toen verdachte zijn handelen staakte was er sprake van een voltooide poging, en 2 verdachte staakte zijn handelingen niet dankzij een omstandigheid die van zijn eigen wil afhankelijk was, doch veeleer dankzij het optreden van aangeefster, die verdachte ongevraagd geld aanbood. Ten aanzien van deze argumenten wordt aangevoerd dat het eerste getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en dat het tweede het oordeel van het hof niet kan dragen.

18. Voordat ik deze klacht bespreek merk ik op dat in mijn optiek, anders dan waar in de toelichting van wordt uitgegaan, in navolging van de rechtbank het hof deze argumenten, en in ieder geval het eerste argument, niet zozeer heeft gebruikt in het kader van mogelijke vrijwillige terugtred, maar veeleer in het kader van de vraag of het handelen van verdachte poging tot doodslag dan wel diefstal met geweld opleverde.

19. Ten aanzien van het eerste argument wordt aangevoerd dat dit berust op de opvatting dat geen plaats is voor vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr indien sprake is van een voltooide poging, maar dat deze opvatting onjuist is. In geval van een voltooide poging is vrijwillige terugtred immers niet reeds in zijn algemeenheid uitgesloten.

20. Deze klacht berust volgens mij op een verkeerde lezing van de overwegingen van het hof. Uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden kon door het hof worden afgeleid dat verdachte zich bewust was van wat hij deed en hij de aard en de gevolgen van zijn handelen heeft beoogd. Daaraan doet niet af dat verdachte zijn pogingen om aangeefster te verwurgen heeft gestaakt nadat zij hem geld aanbood. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat op het moment dat verdachte zijn poging tot verwurging staakte er al sprake was van een voltooide poging tot doodslag, en daarmee van het onder 1 primair tenlastegelegde feit en niet van de onder 1 subsidiair tenlastegelegde diefstal met geweld/afpersing. Vervolgens gaat het hof in op een mogelijke vrijwillige terugtred, waarbij het hof oordeelt dat daar geen sprake van was.

21. Indien ervan uit moet worden gegaan dat de door het hof gevolgde overweging wel impliceert dat in geval van een voltooide poging geen plaats is voor vrijwillige terugtred, dan zou die overweging inderdaad blijk geven van een verkeerde rechtsopvatting. Dit zou in dit geval niet tot cassatie hoeven te leiden, nu het hof onafhankelijk daarvan heeft kunnen vaststellen dat er geen sprake was van vrijwillige terugtred. De verdachte heeft zijn poging niet gestaakt ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk waren.1.

22. Ten aanzien van het tweede argument dat verdachte zijn handelingen staakte niet dankzij een omstandigheid die van zijn eigen wil afhankelijk was, doch veeleer dankzij het optreden van aangeefster, die verdachte ongevraagd geld aanbood, wordt aangevoerd dat ook dit argument het oordeel van het hof niet kan dragen. Steller beroept zich op HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2169, NJ 2007/29. Van buiten komende factoren, die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid zouden onder de omstandigheden van het geval niet in de weg behoeven te staan aan vrijwillige terugtred.

23. De verdediging heeft in paragraaf 95 van de pleitnotitie slechts als bewijsverweer gesteld dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de aanvaller na het omleggen van de kabelbinders waarbij geen aanmerkelijke kans op het intreden van de dood was nóg een stap verder zou gaan door de kabelbinders helemaal strak te trekken en of de hand van aangeefster te verwijderen. Daarmee is door de verdachte geen nadrukkelijk beroep gedaan op vrijwillige terugtred. Evenmin zijn andere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat er sprake zou zijn van vrijwillige terugtred. Het hof heeft in navolging van de rechtbank vastgesteld dat aangeefster door haar handen tussen de tiewrap en haar nek te houden kans heeft gezien mogelijke verstikking zo lang tegen te gaan dat zij nog in de gelegenheid was om verdachte geld aan te bieden, welk aanbod hem ertoe bracht zijn poging om haar te verwurgen te staken. Het komt mij voor dat het hof met deze niet onbegrijpelijke overwegingen, bezien in het licht van hetgeen door de verdediging naar voren was gebracht, voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang die ten grondslag lag aan zijn oordeel dat van vrijwillige terugtred geen sprake was.

24. Het middel faalt derhalve.

25. Het derde middel bevat de klacht dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, inhoudende dat de verklaring van aangever [betrokkene 1] onvoldoende betrouwbaar is om voor het bewijs te bezigen, zodat vrijspraak ter zaken van feit 2 en 3 dient te volgen.

26. Blijkens de pleitnota heeft de verdediging dienaangaande het volgende aangevoerd:

“III Feiten 2 en diefstal pinpas [betrokkene 1] en diefstal geld d.m.v. valse sleutel

106. Feiten 2 en 3 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

107. In de kern komt het neer op het woord van cliënt tegen het woord van aangever als het gaat om de vragen hoe cliënt aan de bankpas en de pincode is gekomen en ook als het gaat om de vragen of het [verdachte] is gevraagd geld op te nemen en of hij dit aan de aangever heeft gegeven.

108. Aangever [betrokkene 1] verklaart dat cliënt hem op 13 mei 2014 heeft geholpen met het overboeken van een grote som geld van zijn lopende rekening naar een spaarrekening. Dat zou [verdachte] hebben gedaan op zijn iPad. Aangever zou zijn bankpas in zijn identifier hebben gedaan, de nummers hebben gegeven die [verdachte] invoerde waarna hij zijn pas op tafel zou hebben gelegd. [betrokkene 1] verklaart ook dat hij zag dat [verdachte] deze nummers in voerde. Vervolgens is [verdachte] weggegaan (p. 139/140). Hij ontkent dat hij de pas en de pincode aan [verdachte] heeft gegeven met het verzoek om geld op te nemen.

109. In het dossier zit een overzicht van de transacties van de rekening van [betrokkene 1] (142-144). Als [verdachte] , zoals [betrokkene 1] verklaart te hebben gezien een transactie heeft uitgevoerd, dan had dit zichtbaar moeten zijn geweest op de afschriften, maar er is geen grote overboeking gedaan.

110. [betrokkene 1] verklaart ook dat [verdachte] een iPad zou hebben gebruikt terwijl cliënt ontkent dat hij een iPad heeft en er ook geen iPad bij hem is aangetroffen.

111. Voorts is van belang dat bij het bankieren via een iPad wifi vereist is en het is maar zeer de vraag of [betrokkene 1] thuis wifi had. Cliënt verklaart dat [betrokkene 1] net aan een telefoon heeft (p. 69). Aangever verklaart ook dat hij nog nooit via internet heeft gebankierd. Hij heeft geen inlogcodes. Het is dus onaannemelijk dat hij samen met [verdachte] dergelijke handelingen heeft verricht waarbij hij [verdachte] nummers heeft zien invoeren.

112. Cliënt werpt zelf ook de meest wezenlijke vraag op hoe hij anders aan de pincode en de pas is gekomen (p. 71). [betrokkene 1] verklaart ook dat hij de code niet aan cliënt heeft gegeven en heeft ook niet gezien dat [verdachte] meegelezen heeft (p. 140).

113. Aangever stelt ook dat hij door de ABN AMRO is gebeld dat zijn pas was geblokkeerd vanwege ongebruikelijke transacties. Deze stelling van aangever wordt niet in het dossier bevestigd door een verklaring van een medewerker van ABN AMRO. Wat voorts opvalt is dat bij de aangifte een afschriften zitten waarvan onduidelijk is hoe [betrokkene 1] er aan komt (p. 142-144). Zijn deze van internet gehaald? In dat geval zou hij toch over zijn pas en inlogcodes beschikken.

114. De woning en de kelderbox van [verdachte] zijn doorzocht en de pas is nooit bij cliënt aangetroffen en er zijn ook geen bijpassende hoeveelheden contanten bij hem aangetroffen.

115. [verdachte] geeft ook aan dat [betrokkene 1] een vriendin heeft die bekend staat om het oplichten van partners en het zou in verband met een medische behandeling voor deze dame zijn geweest dat [betrokkene 1] contant geld nodig had.

116. Aan de hand van het voorgaande meent de verdediging dat de verklaring van aangever onvoldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te dienen zodat niet kan worden bewezen dat er ten aanzien van feit 2 sprake is van (het oogmerk van) wederrechtelijke toe-eigening en bij feit 3 dat er sprake is geweest van (het oogmerk) van wederrechtelijke toe-eigening en van het gebruik van een valse sleutel nu aangever de pas en de pincode blijkens de verklaring van cliënt zelf heeft meegegeven en dat hij het geld heeft teruggegeven.”

27. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd en daarmee de overwegingen en het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de feiten 2 en 3 tot de zijne gemaakt, waaronder onder meer:

“Op grond van de hiervoor omschreven verklaringen en bevindingen staat vast dat verdachte degene is geweest die met de bankpas van aangever geldbedragen van in totaal € 5.150,- heeft opgenomen. De rechtbank verwerpt het door verdachte geschetste alternatieve scenario dat hij de geldbedragen in opdracht van aangever heeft opgenomen en aan hem heeft afgegeven. De rechtbank overweegt hiertoe dat aangever dit heeft ontkend en dat de verklaring van verdachte geen enkele steun vindt in de overige inhoud van het dossier. Bovendien geeft het door verdachte geschetste scenario geen verklaring voor de veelheid aan pintransacties waarbij bedragen variërend tussen € 50,- en € 1.500,- zijn opgenomen. Daar komt nog bij dat deze bedragen gedurende twee dagen op uiteenlopende tijdstippen bij verschillende pinautomaten in Zoetermeer en Utrecht zijn opgenomen, waaronder ook in een speelhal waar gegokt kan worden. De rechtbank acht derhalve op grond van bovengenoemde bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich op 13 mei 2014 te Zoetermeer schuldig heeft gemaakt aan diefstal van de pinpas van aangever en dat verdachte in de periode van 13 tot en met 14 mei 2014 met deze pinpas verschillende geldbedragen van in totaal € 5.150,- heeft opgenomen, zoals ten laste is gelegd onder feit 2 en 3.”

28. Het verweer komt er in de kern op neer dat de verklaringen van aangever en verdachte wat betreft de vraag of aangever de pas en pincode aan verdachte heeft gegeven dan wel dat verdachte deze heeft weggenomen en wat betreft de vraag of aangever al dan niet aan verdachte heeft gevraagd om geld op te nemen tegenover elkaar staan. Het hof verwerpt het door verdachte geschetste alternatieve scenario, dat hij de geldbedragen in opdracht van aangever heeft opgenomen en aan hem heeft afgegeven. Het hof overweegt daarbij dat aangever dit heeft ontkend en dat de verklaring van verdachte geen enkele steun vindt in de overige inhoud van het dossier. Het hof betrekt daar tevens bij dat het door verdachte geschetste scenario geen verklaring biedt voor de veelheid aan pintransacties waarbij bedragen variërend tussen €50 en €1500 zijn opgenomen, waarbij nog komt dat deze bedragen gedurende twee dagen op uiteenlopende tijdstippen bij verschillende pinautomaten in Zoetermeer en Utrecht zijn opgenomen, waaronder ook in een speelhal waar gegokt kan worden.

29. Ik meen dat het hof het verweer dat de verklaring van aangever onvoldoende betrouwbaar is om voor het bewijs te gebruiken hiermee toereikend gemotiveerd heeft verworpen. Ik neem hierbij mede de inhoud van het verweer en de vrijheid van de feitenrechter ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal in aanmerking.2.Het hof was niet gehouden om op alle in het verweer genoemde details in te gaan.

30. Het middel faalt derhalve.

31. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden