Hof Amsterdam, 01-05-2018, nr. 200.208.715/01 OK

In het vervolg wordt verweerster aangeduid als ECC-Bimas.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 23 februari 2017, 1 maart 2017 en 30 maart 2018 en de beschikking van haar voorzitter in deze zaak van 13 februari 2018.

Bij de beschikkingen van 23 februari en 1 maart 2017 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ECC-Bimas over de periode vanaf 5 juni 2014, mr. A.C. van Campen (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 40.000 (exclusief btw) en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van ECC-Bimas en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen.

Op 28 maart 2018 is ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen een brief van de onderzoeker van 27 maart 2018 met daarbij het door de onderzoeker ondertekende verslag (met bijlagen) van voormeld onderzoek, gedateerd 27 maart 2018.

Bij beschikking van 30 maart 2018 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het hiervoor genoemde onderzoeksverslag (tezamen met de bijlagen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

De onderzoeker heeft bij brief aan de Ondernemingskamer van 5 april 2018 een specificatie verstrekt van de aan het onderzoek bestede uren en de in verband daarmee aan ECC-Bimas in rekening gebrachte kosten ten bedrage van € 40.000 exclusief btw.

Bij brief van 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door de Ondernemingskamer te bepalen vergoeding van de onderzoeker.

Geen van partijen heeft gebruik gemaakt van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich uit te laten over de in 1.6 bedoelde specificatie.

Het door de onderzoeker gedeclareerde bedrag aan onderzoekskosten bedraagt blijkens de door hem opgestelde specificatie € 40.000 exclusief btw. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over deze specificatie uit te laten. Tegen het bedrag aan onderzoekskosten zijn geen bezwaren aangevoerd. Dit bedrag komt de Ondernemingskamer ook niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id909d9174010088634e4eeaeadf8fb658?idp=LegalIntelligence) BW dan ook bepalen als hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt de vergoeding van de onderzoeker op € 40.000, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 mei 2018.

De beschikking is ondertekend door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar omdat de voorzitter buiten staat is.

In het vervolg wordt verweerster aangeduid als ECC-Bimas.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 23 februari en 1 maart 2017 en de beschikking van haar voorzitter in deze zaak van 13 februari 2018.

Bij de beschikkingen van 23 februari en 1 maart 2017 heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ECC-Bimas over de periode vanaf 5 juni 2014, mr. A.C. van Campen (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 40.000 (exclusief btw) en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van ECC-Bimas en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen.

Op 28 maart 2018 is ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen een brief van de onderzoeker van 27 maart 2018 met daarbij het door de onderzoeker ondertekende verslag (met bijlagen) van voormeld onderzoek, gedateerd 27 maart 2018. De griffier heeft het verslag met bijlagen heden ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het verslag (met bijlagen) van het onderzoek. Gelet op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen, ziet de Ondernemingskamer aanleiding om op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het verslag (tezamen met de bijlagen) van het bij de beschikking van 23 februari 2017 door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ECC-Bimas N.V., gevestigd te Zaandam, ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 maart 2018.

De beschikking is ondertekend door de jongste raadsheer omdat de voorzitter buiten staat is.

In het vervolg worden partijen aangeduid als Bimas, ECC-Bimas, CEEM en ECC. CEEM en ECC worden gezamenlijk aangeduid als CEEM c.s.

Voor het verloop van het geding verwijst de voorzitter van de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer in deze zaak van 23 februari en 1 maart 2017.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ECC-Bimas over de periode vanaf 5 juni 2014, mr. A.C. van Campen (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, W.L. Meijer benoemd tot bestuurder van ECC-Bimas.

Bij op 8 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief met bijlage van mr. Van den Berg hebben Bimas en ECC-Bimas aan de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht om een machtiging op de voet van artikel 2:353 lid 3 BW om een concept-onderzoeksverslag van 20 juli 2017 over te leggen in een door ECC-Bimas tegen CEEM c.s. en [A] , aandeelhouder en bestuurder van CEEM c.s., (hierna: [A] ) aanhangig gemaakt kort geding.

Bij e-mail van 8 februari 2018 heeft de onderzoeker zich met betrekking tot dit verzoek gerefereerd aan het oordeel van de voorzitter van de Ondernemingskamer en medegedeeld dat het concept-eindverslag op 9 februari 2018 aan partijen zal worden gezonden en dat aan hen tot 2 maart 2018 de gelegenheid zal worden geboden daarop te reageren.

Bij e-mail van 9 februari 2018 heeft mr. Van den Berg namens Bimas c.s. laten weten op 9 februari 2018 een het concept-eindverslag van de onderzoeker te hebben ontvangen en dat het machtigingsverzoek ook betrekking heeft op het tweede concept-verslag.

Bij brief van 9 februari 2018 van mr. Willemsen hebben CEEM c.s. en [A] geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Bimas c.s.

Bimas en ECC-Bimas hebben ter ondersteuning van hun verzoek het volgende aangevoerd. In het kort geding bij de rechtbank Noord-Holland, waarin de zitting is bepaald op 15 februari 2018, vordert ECC-Bimas betaling van diverse geldsommen uit hoofde van onbetaalde facturen en door ECC aan ECC-Bimas onttrokken kasgelden, alsmede veroordeling van CEEM c.s. en [A] om bepaalde met ECC-Bimas concurrerende activiteiten te staken. De inhoud van het concept-verslag is van belang voor de vorderingen in kort geding, hetgeen een zwaarwegende reden vormt voor het overleggen van het concept-verslag aan de voorzieningenrechter.

CEEM c.s. en [A] hebben verweer gevoerd tegen het verzoek. Zij stellen zich op het standpunt dat de vorderingen in kort geding verband houden met onderwerpen die de onderzoeker in zijn onderzoek heeft betrokken en dat, gelet op het afrondende stadium waarin het onderzoek zich bevindt, het eindverslag moet worden afgewacht. CEEM c.s. en [A] willen van de door de onderzoeker geboden mogelijkheid van hoor en wederhoor gebruik maken en de kort geding procedure leent zich daar niet voor.

De voorzitter van de Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

Omdat de onderzoeker inmiddels, op 9 februari 2018, het concept-eindverslag aan partijen heeft gezonden en het machtigingsverzoek mede daarop betrekking heeft, is het verzoek voor zover dat nog betrekking heeft op het tussentijdse concept-verslag van 20 juli 2017 niet toewijsbaar; aangenomen moet worden dat het tussentijdse concept-verslag, anders dan het concept-eindverslag van 9 februari 2018, niet de actuele bevindingen van de onderzoeker bevat.

Over de toewijsbaarheid van het machtigingsverzoek met betrekking tot het concept-eindverslag overweegt de voorzitter van de Ondernemingskamer als volgt.

Naar de letter van de wet heeft het in artikel 2:353 lid 3 BW bedoelde machtigingsverzoek tot het doen van mededelingen aan derden betrekking op het ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd verslag als bedoeld in artikel 2:353 lid 1 BW, en niet op een concept-verslag. Artikel 2:353 lid 3 BW houdt immers in dat anderen dan de rechtspersoon machtiging behoeven en voor zover het verslag niet voor een ieder ter inzage ligt.

Met betrekking tot het concept-verslag bepaalt de slotzin van artikel 2:351 lid 4 BW dat het een ieder verboden is mededelingen te doen uit de inhoud van het concept-verslag dat de onderzoeker heeft toegezonden met het oog op hoor en wederhoor. De wet vermeldt niet dat een machtigingsverzoek kan worden gedaan ten aanzien van een concept-verslag. De slotzin van artikel 2:351 lid 4 BW is toegevoegd bij amendement (Kamerstukken II, 32887, nr. 11). De in het amendement opgenomen toelichting luidt als volgt:

“Met dit amendement wordt in de wet vastgelegd dat een concept-verslag geheim blijft totdat het ter griffie is neergelegd. Thans is het gebruikelijk dat de onderzoekers, indien zij de rechtspersoon en andere betrokkenen (delen van) het concept van het verslag ter becommentariëring voorleggen, deze partijen eerst een geheimhoudingsverklaring laten tekenen. Uit het voorgestelde lid 4 zou kunnen worden afgeleid dat de onderzoekers deze eis niet meer zouden mogen stellen. Dat is onwenselijk. Zolang de onderzoekers het verslag nog niet ter griffie hebben neergelegd is het onderzoek niet afgerond. De onderzoekers en de rechtspersoon moeten ervan verzekerd zijn dat de tekst van concepten niet openbaar wordt gemaakt. De voorgestelde bepaling sluit aan bij de in artikel 2:351 lid 3 en artikel 2:353 lid 3 BW opgenomen geheimhoudingsplichten.”

De voorzitter van de Ondernemingskamer ziet ruimte voor analoge toepassing van het machtigingsverzoek van artikel 2:353 lid 3 BW op een concept-verslag, zij het dat die ruimte beperkt is doordat de in aanmerking te nemen belangen in beide situaties verschillend zijn.

In geval van een afgerond onderzoek dat is uitgemond in een ter griffie gedeponeerd verslag dat niet voor een ieder ter inzage is gelegd, wordt met de door artikel 2:353 lid 3 BW gewaarborgde vertrouwelijkheid het belang van de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft, gediend. Bij de beoordeling van een machtigingsverzoek dat betrekking heeft op een gedeponeerd verslag komt het dan ook aan op afweging van de belangen van degene die machtiging verzoekt en de belangen van de vennootschap.

Indien, zoals in het onderhavige geval, het machtigingsverzoek betrekking heeft op een concept-verslag ten aanzien waarvan betrokkenen nog in de gelegenheid zijn commentaar te leveren, dient het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod mededelingen te doen uit de inhoud van het concept-verslag, niet alleen ter bescherming van de rechtspersoon, maar ook van de personen ten aanzien van wie in het concept-verslag wezenlijke bevindingen zijn opgenomen en van de onderzoeker die de zorgvuldigheid van het onderzoek dient te bewaken. Het doel van hoor en wederhoor als onderdeel van het onderzoek is dat onjuiste bevindingen in het verslag zoveel mogelijk worden voorkomen, gelet op het mogelijk defamerende effect van wezenlijke bevindingen in het ter griffie gedeponeerde verslag voor de personen in kwestie (Kamerstukken-II, 32887, nr. 3 p. 25). Het vermijden van onjuiste bevindingen is ook in het belang van de onderzoeker die verantwoordelijk is voor zorgvuldig onderzoek (Kamerstukken-II, 32887, nr. 6 p. 29.). Hij moet beoordelen of het concept-verslag een weerwoord oplevert dat aanleiding geeft tot aanpassing in het definitieve, ter griffie neer te leggen verslag. De onderzoeker heeft er belang bij dat slechts zijn definitieve bevindingen voorwerp van debat zijn (in een tweede fase procedure tot vaststelling van wanbeleid dan wel in een procedure ten overstaan van een andere rechter).

In het onderhavige geval is het machtigingsverzoek mede door ECC-Bimas gedaan en heeft de onderzoeker zich aan het oordeel van de voorzitter van de Ondernemingskamer gerefereerd, zodat aangenomen kan worden dat de belangen van de vennootschap en van de onderzoeker zich niet tegen toewijzing van het verzoek verzetten.

Ceem c.s. en [A] , ten aanzien van wie aannemelijk is dat het concept-verslag wezenlijke bevindingen bevat, hebben bezwaar gemaakt tegen het machtigingsverzoek. Zij hebben er belang bij dat het concept-onderzoeksverslag niet in rechte als bewijsstuk wordt gebruikt voordat zij gebruik hebben kunnen maken van hun recht op hoor en wederhoor en voordat de onderzoeker hun eventuele commentaar op het concept-verslag heeft verwerkt in een definitief, ter griffie gedeponeerd onderzoeksverslag. Tegenover dit zwaarwegende belang hebben Bimas en ECC-Bimas geen zwaarwegende redenen gesteld die een uitzondering op de in artikel 2:351 lid 4 BW vervatte geheimhouding rechtvaardigen. De voorzitter van de Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking (a) dat het W.L. Meijer, de door de Ondernemingskamer tijdelijk benoemde bestuurder, vanzelfsprekend vrij staat om in het kort geding, zijn eigen bevindingen als bestuurder naar voren te brengen, waaronder de achtergrond van zijn voorstel van 11 september 2017 genoemd in de kort geding dagvaarding sub 5.5 en (b) dat gegeven de door de onderzoeker gestelde reactietermijn, eindigend op 2 maart 2018, aangenomen mag worden dat het definitieve onderzoeksverslag binnen afzienbare tijd ter griffie zal worden gedeponeerd.

De slotsom is dat het verzoek moet worden afgewezen.

De voorzitter van de Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, op 13 februari 2018.

In het vervolg wordt verzoekster sub 2/verweerster aangeduid als ECC-Bimas.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikking in deze zaak van 23 februari 2017 (en op schrift gesteld op 1 maart 2017).

Bij de beschikking van 23 februari 2017 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ECC-Bimas over de periode vanaf 5 juni 2014 en heeft de Ondernemingskamer een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij die beschikking, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van ECC-Bimas.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als onderzoeker respectievelijk bestuurder als bedoeld in de beschikking van 23 februari 2017.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker als bedoeld in de beschikking van de Ondernemingskamer van 23 februari 2017 in deze zaak: mr. A.C. van Campen te ’s-Hertogenbosch;

wijst aan als bestuurder als bedoeld in de beschikking van de Ondernemingskamer van 23 februari 2017 in deze zaak: W.L. Meijer te Amstelveen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 maart 2017.

Deze beschikking is ondertekend door de jongste raadsheer omdat de voorzitter buiten staat is.

In het vervolg worden partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen als volgt aangeduid:

Bimas c.s. hebben bij op 7 februari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ECC-Bimas over de periode 5 juni 2014 tot 7 februari 2017,

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. een of meer personen te benoemen tot onafhankelijk bestuurder van ECC-Bimas;

b. CEEM te gebieden mee te werken en uitvoering te geven aan de aandelenuitgifte waartoe middels het aandeelhoudersbesluit van 17 januari 2016 door de algemene vergadering van aandeelhouders van ECC-Bimas is besloten;

c. te bepalen dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder bevoegd is, zo nodig in afwijking van de statuten van ECC-Bimas en de aandeelhoudersovereenkomst, zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering nodig is, tegen nominale waarde gewone aandelen in ECC-Bimas uit te geven aan de aandeelhouders van ECC-Bimas die in die uitgifte wensen te participeren naar rato van hun gewone aandelenbelang;

d. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.

CEEM c.s. hebben bij op 20 februari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad

1. ECC-Bimas niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek;

2. een onderzoek te gelasten vanaf 5 juni 2014, zij het op door CEEM c.s. aangevoerde gronden;

3. een onafhankelijke bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen;

4. iedere andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

5. het verzoek voor het overige af te wijzen;

alsmede om Bimas c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 februari 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen hebben op 22 februari 2017 aanvullende producties aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden; wat mr. Van den Berg en mr. Tollenaar betreft de nadere producties 42 tot en met 49; wat mr. Willemsen betreft de nadere producties 16 tot en met 18 en 19 tot en met 22. Tegen de toelating van de door mr. Willemsen overgelegde nadere producties 19 tot en met 22 hebben Bimas c.s. bezwaar gemaakt omdat deze met het oog op de voorbereiding van het verweer te laat zijn ingediend. De Ondernemingskamer heeft dit bezwaar gegrond verklaard en de producties 19 tot en met 22 buiten beschouwing gelaten. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

De Ondernemingskamer heeft de zitting vervolgens geschorst voor raadkameroverleg. Na hervatting van de zitting heeft de Ondernemingskamer mondeling uitspraak gedaan. De onderhavige beschikking bevat de schriftelijke uitwerking van deze uitspraak.

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

ECC houdt zich blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel bezig met groothandel in fietsen en bromfietsen. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van ECC. Bimas is een vennootschap naar Turks recht. Zij heeft een fabriek in Izmir waar fietsen worden gemaakt. Sinds 2012 is zij leverancier van fietsen aan ECC.

Op 2 april 2012 hebben ECC en Bimas voor de duur van twaalf maanden een samenwerkingsovereenkomst gesloten die ruwweg inhield dat ECC en Bimas tot overeenstemming zouden komen over de levering van bepaalde fietsen, dat Bimas deze fietsen in haar fabriek in Izmir zou assembleren en produceren en dat ECC de marketing en de verkoop van deze fietsen zou verzorgen, inclusief het opzetten van een servicenetwerk. Deze overeenkomst is na ommekomst van de termijn geëindigd.

Op 6 november 2013 is CEEM opgericht. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van CEEM.

Op 1 februari 2014 hebben Bimas en ECC een samenwerkings- en aandeelhoudersovereenkomst (hierna ook: de tweede samenwerkingsovereenkomst) gesloten waarin zij zijn overeengekomen een nieuwe vennootschap op te richten waarvan ECC en Bimas de vennoten zullen zijn in een verhouding van 40% respectievelijk 60% van de aandelen in het kapitaal van die nieuwe vennootschap. De nieuwe vennootschap zal de naam Europe Cycle Company N.V. dragen. In de overeenkomst staat voorts dat het bestuur van de vennootschap zal bestaan uit twee bestuurders van de zijde van EEC en drie bestuurders van de zijde van Bimas. De in de samenwerkingsovereenkomst genoemde bestuursleden zijn dezelfde personen als de hierna te noemen bestuursleden van ECC-Bimas. In artikel 9.6 van de samenwerkingsovereenkomst staat dat de op te richten vennootschap en de vennoten verklaren dat zolang de overeenkomst van kracht is “(…) zij op geen enkele wijze met een nieuw op te richten firma of zaak concurrerende activiteiten zullen verrichten (…).” In artikel 10.2 van de overeenkomst staat dat wanneer de vennoten geen firma kunnen oprichten, de overeenkomst wordt ontbonden en beschouwd zal worden als zijnde niet in werking getreden.

Op 5 juni 2014 is Europe Cycle Company N.V. opgericht als een joint venture van CEEM en Bimas. Op 21 juli 2014 is de naam Europe Cycle Company N.V gewijzigd in ECC-Bimas N.V. Blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel houdt ECC-Bimas zich bezig met de groothandel in fietsen en bromfietsen. De aandelen in het kapitaal van ECC-Bimas worden gehouden in een verhouding van 60% voor Bimas en 40% voor CEEM. Het bestuur van ECC-Bimas bestaat uit drie bestuurders A en twee bestuurders B. Blijkens artikel 10 lid 1 van de statuten van ECC-Bimas worden de bestuurders A benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders van aandelen A (de Bimas-bestuurders) en worden de bestuurders B benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders van aandelen B (de CEEM-bestuurders). In de vergaderingen van het bestuur brengt iedere bestuurder één stem uit. De bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen komt slechts toe aan twee gezamenlijke bestuurders, waarvan tenminste één bestuurder een A bestuurder is. [A] en [B] zijn bestuurders B; [C] , [D] en [E] zijn bestuurders A. In artikel 4 van de statuten staat dat de aandeelhouders bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht hebben naar evenredigheid van het gezamenlijk bedrag van ieders aandelen.

Op 4 juli 2014 is [F] opgericht. Deze vennootschap houdt zich bezig met onder meer winkels in fietsen en bromfietsen. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap is [G] , die eveneens enig aandeelhouder en bestuurder is van [H] en van [H] De natuurlijke personen achter deze vennootschappen zijn aan [A] gelieerd. (Deze vennootschappen zullen hierna worden aangeduid als: aan [A] gelieerde partijen.)

In een door Agion opgestelde analyse van mei 2016 van de administratie van ECC en ECC-Bimas in verband met de invoering van het boekhoudprogramma SAP Business One software staat dat er in beide administraties negatieve voorraden voorkomen, dat teksten en vertalingen in de facturen, klantoffertes, klantorders en pakbonnen niet kloppen en dat er tal van gebreken zijn die opgelost moeten en kunnen worden.

Een telling van de voorraad fietsen in de zomer van 2016 heeft uitgewezen dat er fietsen op de voorraadlijst stonden van ECC-Bimas, maar niet in het magazijn aanwezig waren, dat er fietsen in het magazijn aanwezig waren die niet op de voorraadlijsten stonden en dat de voorraadadministratie niet deugdelijk was.

In een verslag van een bestuursvergadering van ECC-Bimas van 14 juli 2016 staat dat onder meer de volgende bestuursbesluiten zijn genomen:

“All sales made by Europe Cycle Company BV will be terminated after depletion of the stocks of Europe Cycle Company BV; the stocks of Europe Cycle Company BV will be fully depleted by 31/12/2016 at the latest and if that would not be possible, all stock of ECC BV will be transferred to ECC Bimas NV as of 31/12/2016 given that a new partnership agreement enters into force; (…)

Transfer of all new purchases (…) made by Europe Cycle Company BV to ECC Bimaş N.V. (…)

All sales of Europe Cycle Company BV to cease as of 31/12/2016 at the latest; (…) processes for the restructuring of the company according to the (…) new partnership agreement under Article 1 to be initiated (…)”

Op 28 juli 2016 heeft ECC het beeldmerk “Vogue Bike” gedeponeerd.

In een verslag van een bestuursvergadering van ECC-Bimas van 3 augustus 2016 (waarbij, met uitzondering van [B] , alle bestuurders aanwezig waren) staat dat onder meer de volgende bestuursbesluiten zijn genomen. Alle verkopen vanuit ECC worden tussen 5 augustus 2016 en 31 december 2016 gestaakt, alle verkopen worden vanuit ECC-Bimas gefactureerd, de verkopen van de ECC-voorraad zullen door ECC aan ECC-Bimas worden gefactureerd zodat ECC-Bimas geen negatieve voorraad heeft. Voorts zullen de kasstromen van ECC en ECC-Bimas worden vastgesteld en zal de facturatie van de voorraad voor 2016 tussen beide bedrijven manueel worden opgemaakt zodat beide bedrijven geen negatieve voorraad meer hebben.

In een verslag van een bestuursvergadering van ECC-Bimas van 10 november 2016 staat als bestuursbesluit onder meer dat het zonder toestemming van [E] niet is toegestaan om de voorraden die zich in de magazijnen bevinden te verplaatsen, te bezwaren of te vervreemden en dat alle sloten en alarmcodes van de magazijnen zullen worden vervangen.

Op 17 november 2016 zijn de vennootschappen Vogue Bike B.V., Vogue E-Bike B.V. en Vogue Bike Holding B.V. opgericht. Aan deze vennootschappen heeft ECC de rechten met betrekking tot de betreffende merknamen (Vogue) overgedragen.

In een verslag van een bestuursvergadering van ECC-Bimas van 29 november 2016 staat als bestuursbesluit onder meer dat ECC in gebreke zal worden gesteld ten aanzien van de vorderingen die ECC-Bimas op ECC heeft en dat aan [F] , [H] en [I] eveneens ingebrekestellingen zullen worden gestuurd. Voorts zal aan ECC worden bericht dat de kantoorruimtes die door ECC worden gebruikt, ontruimd moeten worden.

Op 5 december 2016 heeft ECC de bedrijfsruimte van ECC-Bimas, die zij (mede) in gebruik had, verlaten. In een proces-verbaal van bevindingen van de deurwaarder van 5 december 2016, opgemaakt in die bedrijfsruimte, staat onder meer, zakelijk weergegeven dat zich in de kas een bedrag van € 4.017.55 bevond.

Op 16 januari 2017 is een algemene vergadering van aandeelhouders van ECC-Bimas gehouden. Daarin is besloten dat de jaarrekening 2015 als gevolg van materiële onduidelijkheden niet wordt vastgesteld. Voorts is besloten tot uitgifte van 108.000 aandelen A aan Bimas tegen volstorting van een bedrag van € 108.000 en tot uitgifte van 72.000 aandelen B aan CEEM tegen volstorting van een bedrag van € 72.000.

Standpunt Bimas c.s.

Bimas c.s. hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van ECC-Bimas en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. De onderneming van ECC-Bimas is operationeel en financieel niet in control. [A] houdt zich niet aan de afspraken die in het kader van de oprichting van ECC-Bimas zijn gemaakt. Hij maakt zich schuldig aan een ongeoorloofde belangenverstrengeling omdat hij als bestuurder van ECC met ECC-Bimas concurreert. Bij het aangaan van de joint venture was het ECC slechts toegestaan in het kader van haar eigen bedrijfsvoering aan Praxis fietsen te leveren en niet ook aan anderen. Daarnaast verricht [A] als bestuurder van ECC-Bimas onzakelijke transacties met de aan [A] gelieerde partijen als bedoeld onder 2.6 (verkoop van fietsen van ECC-Bimas tegen hoge korting of onder de kostprijs aan deze partijen enerzijds en het niet innen van vorderingen op die partijen anderzijds), heeft [A] circa € 400.000 aan kasgelden onttrokken aan ECC-Bimas (dit bedrag dat op grond van de boekhouding ten minste in kas aanwezig had moeten zijn, ontbrak gezien het proces-verbaal van bevindingen van 5 december 2016) heeft hij niet bestaande vorderingen van ECC op ECC-Bimas ingevoerd in de boekhouding van ECC-Bimas en maakt ECC (althans [A] ) ten onrechte via de Vogue vennootschappen als bedoeld onder 2.13 gebruik van merkrechten die aan ECC-Bimas toebehoren.

Daarnaast hebben de bestuurders onderling een geschil over de omvang van vorderingen tussen de betrokken entiteiten, waarbij Bimas stelt een vordering van $ 28 miljoen te hebben op ECC-Bimas, ECC-Bimas stelt een vordering van € 5,8 miljoen te hebben op ECC, ECC stelt een vordering van € 2,9 miljoen te hebben op ECC-Bimas en ECC stelt een vordering van € 3 miljoen te hebben op Bimas. Bimas c.s. verwijten ECC/ [A] voorts de vordering van Bimas te laten oplopen en de omzet intussen geheel aan zichzelf te laten toevloeien en de kasopbrengsten naar eigen believen te besteden.

De administratie van ECC-Bimas is niet op orde, er is geen inzicht in de omvang van de voorraden fietsen en de jaarrekening 2015 kan niet worden vastgesteld. ECC-Bimas en ECC zijn op dit moment niet in staat om aan hun opeisbare verplichtingen te voldoen. Indien niet op korte termijn een oplossing voor de ontstane situatie wordt gevonden, lijkt een faillissement onvermijdelijk, aldus nog steeds Bimas c.s.

Standpunt CEEM c.s.

CEEM c.s. hebben aangevoerd dat de onderneming van ECC-Bimas inderdaad niet goed functioneert en dat dat met name is terug te voeren op het gegeven dat geen duidelijke afspraken zijn gemaakt omtrent de samenwerking tussen Bimas en CEEM en tussen Bimas en ECC, dat de samenwerking niet goed op schrift is gesteld en dat veel afspraken mondeling zijn gemaakt. In dat verband hebben zij zich er op beroepen dat aan de tweede samenwerkingsovereenkomst geen betekenis toekomt, nu deze is ontbonden op grond van artikel 10 lid 2 van die overeenkomst: Bimas en ECC hebben geen firma opgericht als bedoeld in dat artikel. Volgens CEEM c.s. golden er geen afspraken over non–concurrentie en was het ECC in ruimere mate dan door Bimas c.s. wordt betoogd toegestaan zelfstandig een onderneming te drijven en zich op dezelfde markt als ECC-Bimas te bewegen met gebruikmaking van hetzelfde personeel en dezelfde magazijnen. ECC was rechthebbende van de merknamen, waaronder de merknaam Vogue en heeft deze merknamen rechtsgeldig overdragen aan Vogue Holding. Aan ECC-Bimas komt slechts het gebruiksrecht toe om fietsen met de betreffende merken te verkopen.

Ten aanzien van de financiële kruisverbanden tussen de verschillende entiteiten hebben CEEM c.s. gesteld dat er afspraken zijn gemaakt over verrekening van de vordering van ECC op Bimas met de vordering van ECC-Bimas op ECC en dat de hoogte van de vordering van Bimas op ECC-Bimas wordt betwist.

Voorts hebben CEEM c.s. gesteld dat het invoeren van het boekhoudsysteem SAP in ECC-Bimas problematisch is verlopen, dat dit systeem niet goed functioneert en dat het zicht op de voorraden ontbreekt.

Tot slot hebben CEEM c.s. gesteld dat de persoonlijke verstandhoudingen zijn verstoord en dat er is een patstelling tussen partijen ontstaan, die het voortbestaan van de onderneming van ECC-Bimas in gevaar brengt.

Standpunten van partijen ter terechtzitting

Ter terechtzitting hebben partijen eenparig kenbaar gemaakt dat ECC-Bimas gebaat zou zijn met de benoeming van een onafhankelijke bestuurder en dat er voor ingrijpen in de algemene vergadering van aandeelhouders vooralsnog geen aanleiding bestaat. Zij zijn het er over eens dat het van het grootste belang is voor het voortbestaan van de onderneming dat de voorraden kunnen worden verkocht en dat de administratie op orde wordt gebracht. Zij verwachten dat de onderneming dan weer zal gaan draaien en zij sluiten niet uit dat het onderling vertrouwen kan worden hersteld. Voorts hebben Bimas c.s. zich op het standpunt gesteld dat ECC en de aan [A] gelieerde partijen als nauw verbonden rechtspersonen in de zin van artikel 2:351 lid 2 BW dienen te worden beschouwd. CEEM c.s. hebben zich op datzelfde standpunt gesteld ten aanzien van Bimas. ECC heeft toegezegd om zowel aan een te benoemen onderzoeker als aan een te benoemen bestuurder de nodig geachte informatie te verschaffen. Partijen hebben voorts afgesproken dat zij zullen verzoeken dat de procedure bij de voorzieningenrechter waarin een zitting gepland staat voor 1 maart 2017 en die kortweg ziet op een vordering van ECC tot toegang van ECC tot de kantoor- en bedrijfsruimte, zal worden aangehouden.

Overwegingen en oordeel van de Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

CEEM c.s. hebben aangevoerd dat ECC-Bimas in haar verzoek niet ontvankelijk is omdat aan het verzoek geen bestuursbesluit of aandeelhoudersbesluit ten grondslag ligt. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer omdat moet worden aangenomen dat ECC-Bimas rechtsgeldig is vertegenwoordigd door haar drie bestuurders A en omdat CEEM c.s. geen beroep toekomt op het ontbreken van een achterliggend bestuursbesluit of aandeelhoudersbesluit.

De Ondernemingskamer constateert met partijen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van ECC-Bimas te twijfelen. Die redenen houden in het bijzonder verband met de volgende omstandigheden:

De bovenstaande omstandigheden hebben uiteindelijk geresulteerd in een diepgaand wantrouwen tussen partijen en het stilvallen van de activiteiten van ECC-Bimas.

De Ondernemingskamer zal, zoals door verzoekers en belanghebbenden verzocht, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ECC-Bimas vanaf 5 juni 2014 (de datum van oprichting) bevelen. In dat onderzoek hebben ECC en Bimas als nauw verbonden rechtspersonen in de zin van artikel 2:351 lid 2 BW te gelden. ECC en Bimas hebben ter zitting hun volledige medewerking aan het onderzoek toegezegd, mede door op verzoek van de onderzoeker administratieve gegevens van ECC en Bimas ter beschikking te stellen. De vraag of ook andere partijen, in het bijzonder de aan [A] gelieerde partijen, kunnen worden aangemerkt als nauw verbonden vennootschappen, zal aan de orde zijn indien een machtigingsverzoek als bedoeld in artikel 2:351 lid 2 BW wordt gedaan.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van ECC-Bimas, zoals die blijkt uit de vermelde feiten en voorgaande overwegingen, noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal – in de lijn met hetgeen partijen naar voren hebben gebracht – een tijdelijke bestuurder benoemen. Deze tijdelijke bestuurder zal in alle gevallen een beslissende stem en zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben en de Ondernemingskamer zal bepalen dat, in afwijking van de statuten, de vennootschap niet zonder de tijdelijke bestuurder kan worden vertegenwoordigd.

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding. Met betrekking tot het verzoek van Bimas c.s. om bij wijze van onmiddellijke voorziening CEEM te gebieden mee te werken aan de emissie waartoe bij besluit van 17 januari 2016 is besloten, overweegt de Ondernemingskamer dat het emissiebesluit CEEM niet zonder meer verplicht deel te nemen aan de emissie en dat niet gebleken is dat niet op andere wijze kan worden voorzien in de benodigde liquiditeit.

De Ondernemingskamer ziet aanleiding de kosten van de procedure te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ECC-Bimas N.V. over de periode vanaf 5 juni 2014;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van ECC-Bimas N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van ECC-Bimas N.V. met beslissende stem en bepaalt – voor zover nodig in afwijking van de statuten – dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is ECC-Bimas N.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder ECC-Bimas N.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van ECC-Bimas N.V. en bepaalt dat ECC-Bimas N.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 februari 2017, en op schrift gesteld op 1 maart 2017.

De beschikking is ondertekend door de jongste raadsheer omdat de voorzitter buiten staat is.