HR, 25-02-2022, nr. 20/01160

Philips is houdster van het Europese octrooi 1 440 525 (hierna: het octrooi of EP 525) met de titel ‘Radio Communication System’, verleend op 9 mei 2012 op een aanvraag van 15 oktober 2002, met een beroep op prioriteitsdata 19 oktober 2001 en 5 november 2001 van respectievelijk GB 0125175 en GB 0126421. Het octrooi kent 15 conclusies, waarvan conclusies 1 t/m 4 betrekking hebben op een ‘radio communication system’, conclusies 5 t/m 9 op een ‘primary station’, conclusies 10 t/m 14 op een ‘secundary station’ en conclusie 15 een ‘method of operating a radio communication system’ betreft. De conclusies luiden in de oorspronkelijke Engelse taal:

In de onbestreden Nederlandse vertaling luiden deze conclusies:

Philips heeft twee hulpverzoeken voorgesteld. In het eerste hulpverzoek is aan het slot van conclusie 1 en van conclusies 10 en 15 van EP 525 (in het hulpverzoek omgenummerd naar conclusie 9 respectievelijk 13 omdat verleende conclusies 2 en 14 wegvallen) het volgende kenmerk toegevoegd: ‘wherein the available signal types are signals indicating positive and negative acknowledgements, and wherein the indication specifies the power level relative to the pilot bits on the uplink dedicated control channel.’ Voorts is in conclusie 11 (in het hulpverzoek omgenummerd naar 10) verwezen naar (nieuwe) conclusie 9 en is de zinsnede ‘the signal types include signals indicating positive and negative acknowledgements and in that’ geschrapt. Het tweede hulpverzoek ziet op de (verdere) toevoeging van ‘UMTS’ aan het ‘radio communication system’ in de aanhef van conclusies 1, 10 en 15 (resp. 1, 9 en 13).

In de beschrijving van EP 525 zijn onder meer de volgende passages opgenomen:

[0001] The present invention relates to a radio communication system and further relates to primary and secondary stations for use in such a system and to a method of operating such a system. While the present specification describes a system with particular reference to the Universal Mobile Telecommunication System (UMTS), it is to be understood that such techniques are equally applicable to use in other mobile radio systems.

[0002] There is a growing demand in the mobile communication area for a system having the ability to download large blocks of data to a Mobile Station (MS) on demand at a reasonable rate. Such data could for example be web pages from the Internet, possibly including video clips or similar. Typically a particular MS will only require such data intermittently, so fixed bandwidth dedicated links are not appropriate. To meet this requirement in UMTS, a High-Speed Downlink Packet Access (HSDPA) scheme is being developed which may facilitate transfer of packet data to a mobile station at up to 4Mbps.

[0003] A conventional component of a packet data transmission system is an ARQ (Automatic Repeat reQuest) process, for handling data packets received in error. For example, consider downlink packet transmission from a Base Station (BS) to a Mobile Station (MS) in HSDPA. When the MS receives a data packet it determines whether the packet has been corrupted, for example using Cyclic Redundancy Check (CRC) information. It then transmits a codeword to the BS, with a first codeword used as an acknowledgement (ACK), to indicate that the packet was successfully received, and a second codeword used as a negative acknowledgement (NACK), to indicate that the packet was received but corrupted. Since packet transmission is typically intermittent, discontinuous transmission (DTX) is normally employed, so that nothing is transmitted by the MS unless a data packet has been received.

[0004] A problem with such an ARQ scheme is that the consequences of errors in the ACK and NACK are significantly different. Normally the BS would re-transmit a packet if a NACK were received. If the BS receives a NACK when a ACK was sent, then the packet is re-transmitted anyway, which only wastes a little system resource. If a NACK is sent, but received as a ACK, then no re-transmission is made. Without special physical layer mechanisms, this situation can only be recovered from by using higher layer processes, which adds delay and is a significant waste of system resources. Hence, the cost of an error in a NACK is much more serious than the cost of an error in a ACK.

[0005] In order to optimise system performance, it is desirable to control the relative probabilities of errors in decoding ACKs and NACKs. In one UMTS embodiment this is done by setting different detection thresholds at the BS, which requires the MS to transmit the ACK/NACK codeword with a specific power level (e.g. relative to uplink pilot power). This power level and the detection threshold can therefore be chosen to balance costs of ACK/NACK errors, interference generated by the MS, and battery power used by the MS. With DTX, the situation is a little more complex. However, the BS, as the source of the packet, is aware of when a ACK/NACK should be sent by the MS and it should therefore not normally be necessary to specifically detect the DTX state.

[0006] In our co-pending German patent application DE10132577 a physical layer mechanism for recovering from the case where the BS misinterprets a NACK as an ACK is disclosed. This mechanism makes use of an additional codeword, REVERT, which informs the BS that the MS has received a transmission of a new packet when it was expecting retransmission of the previous packet. In a variation on this scheme two REVERT codewords are used, to provide in addition a NACK or an ACK in respect of the new packet.

[0007] US 4888767 discloses a radio communication system having a communication channel for the transmission of data packets from a primary station to a secondary station, the secondary station having receiving means for receiving a data packet and acknowledgement means for transmitting a signal to the primary station to indicate the status of a received data packet. In more details, the secondary station transmits a repeat request signal to indicate that the status of the data packet is erroneous, and does not transmit a signal if the status of the data packet is correct.

[0008] US 5517507 discloses subject matter similar to US 4888767. In more details, a NACK/ACK signal is transmitted, a NACK signal being represented by an energy burst and an ACK signal being no burst (which is equivalent, according to the examiner, to the transmission of a signal having a power level of zero).

[0009] An object of the present invention is to improve the efficiency of a packet data transmission system.

[0010] According to a first aspect of the present invention there is provided a radio communication system having a communication channel for the transmission of data packets from a primary station to a secondary station, the secondary station having receiving means for receiving a data packet and acknowledgement means for transmitting a signal to the primary station to indicate the status of a received data packet, which signal is selected from a set of at least two available signal types, wherein the acknowledgement means is arranged to select the power level at which the signal is transmitted depending on its type.

[0011] By transmitting different acknowledgement signals at different power levels, the probability of the primary station correctly interpreting signals of different types can be manipulated to improve total system throughput and capacity. In one embodiment negative acknowledgements are transmitted at a higher power level than positive acknowledgements to increase the probability of the primary station retransmitting a data packet when necessary. In another embodiment an additional revert signal type is provided, which requests the primary station to retransmit a data packet initially transmitted prior to the current data packet and which was not correctly received. The revert signal may be identical to the negative acknowledgement signal but transmitted at a higher power level.

(…)

[0023] It is likely for most applications that DTX would be applied for most of the time, given the typically intermittent nature of packet data transmission. In addition, for a well configured system, NACKs 204 should be sent significantly less often than ACKs 206. Hence, in a system made in accordance with the present invention a NACK 204 is transmitted at a higher power level than an ACK 206. This power offset is advantageous because it reduces the error probability for the NACK 204 without increasing the power transmitted for the ACK 206. It is particularly advantageous if the probability of a MS 110 missing a packet is very small, so there is no need to consider optimum setting of BS detection thresholds to differentiate NACK from DTX. Hence, any given error performance targets could be achieved with minimum average power transmitted by the-MS 110.

[0024] It will be recognised that if a MS 110 is transmitting more NACKs 204 than ACKs 206, this proposed strategy would result in an increase in average uplink interference rather than the desired decrease. Therefore, in one embodiment of the present invention, the MS 110 is forbidden from applying the power offset unless it has previously positively acknowledged more than a certain proportion of packets (e.g. 50%). This prevents the power offset from causing an undue increase in uplink interference in poor downlink channel conditions.

[0025] In another embodiment of the present invention, the relative power levels of ACKs 206 and NACKs 204 are modified depending on the proportion of ACKs and NACKs sent. For example, this adaptation could be controlled by a time-weighted average of the proportion of ACKs 206 sent. The detection threshold at the BS 100 could adapted in a similar way based on the proportion of ACKs 206 received. It is apparent that such processes would converge, even in the presence of errors.

[0026] In another embodiment of the present invention, instead of being predetermined the ACK/NACK power offset (or maximum offset) could be signalled by the BS 100 depending on the type of service being conveyed to the MS 110 via the data packets 202. For example, in a real-time streaming service with strict timing constraints, a packet which is lost due to a wrongly-detected NACK 204 may simply be ignored by the application if there were not enough time even for a physical layer retransmission. However, for a data service where correct receipt of packets was essential, an ACK/NACK power offset could be signalled. The offset might also be useful in streaming services with slightly less strict timing requirements, where there was insufficient time for a higher-layer retransmission, but a NACK power offset would increase the chance of an erroneous packet being rectified by means of fast physical layer retransmission. It would therefore be beneficial to allow a different offset value to be signalled for each downlink transport channel.

[0027] This approach can be further developed by assigning different offset values to the ACK/NACKs for different packets of the same transport channel. For example, in an MPEG stream it is very important to receive the I-frames correctly to avoid errors in subsequent frames. An ACK/NACK power offset could therefore be applied for acknowledgement of packets containing I-frame data while a smaller (or zero) offset is applied for acknowledgement of other packets. Some special signalling could be required, such as a physical layer tag or a particular sequence number on the packets 202, to indicate which packets contained the I-frame data.

[0028] In a further development of this approach, other information, such as channel quality, could be signalled by the use of different codewords in the data field reserved for ACK/NACK messages, as disclosed in our co-pending International patent application WO 02067618 (applicant's reference PHGB 010069). In general it is likely that there are different costs of errors in detecting the different information possibilities. Therefore, there could be different power levels applied to the transmission of different subsets of codewords. Furthermore, this approach could be combined with design of the codeword distances to reach specified performance targets. As an example, if NACK is 0000, then ACK might be 1110, and sending ACK together with an indication of high channel quality might be 1111.

[0029] In one preferred embodiment, particularly suitable for UMTS HSDPA, the ACK/NACK power offset used by the MS 110, as well as the ACK power level would be determined by higher layer signalling from the network. Alternatively, the offset could be signalled using a single information bit, signifying ‘no offset’ (i.e. equal transmit power for ACK 206 and NACK 204) or ‘use offset’, signifying the use of a pre-determined value of power offset. More signalling bits could be used to indicate a larger range of values of offset.

[0030] The BS 100 (knowing the power levels used by the MS 110) would use a detection threshold adjusted to optimise system performance (although the BS 100 would not necessarily have to know the power levels used by the MS 110, as a ‘neutral’ threshold could be set based on the received uplink pilot information). An optimised threshold could be set by the Radio Network Controller (RNC) or other means.

(…)

[0036] In embodiments of the present invention, the power level for the ACK/NACK/ REVERT codewords can be sent to the MS 110 by higher layer signalling. Some possibilities are:

(…)

[0038] The selected power levels could be tailored to achieve desired error probabilities for each of the signals. (…).

[0040] In the second embodiment, DTX and NACK sent with same (zero) — power, while REVERT sent as a different codeword to ACK but with the same power.

(…)

[0048] In general, the power levels at which the ACK/NACK and/or REVERT commands are transmitted may be adjusted in order to achieve a required level of reliability. These power levels could be controlled by messages sent from the BS 100 to the MS 110. These could specify the power level relative to the pilot bits on the uplink dedicated control channel, or relative to the current power level for the channel quality metric. In the case of the dedicated control channels of one MS 110 being in soft handover with more than one BS 100 the power of the uplink dedicated control channel is not likely to be optimal for all the BSs 100 involved. Therefore, a different power level, preferably higher, may be used for sending the ACK/NACK and/or REVERT commands. This power difference could be fixed, or determined by a message from a BS 100. When the transmission of ACK/NACK and/or REVERT is directed to a particular BS 100, the power level may be further modified to take into account the quality of the radio channel for that transmission. For example, if the best radio link from the active set is being used, the power level may be lower than otherwise.

(…)

Bij EP 525 hoort onder meer de navolgende figuur:

Philips heeft (onder meer) EP 525 en twee andere octrooien (EP 1 623 511 (EP 511) en EP 1 685 659 (EP 659) waarover eveneens procedures tussen partijen aanhangig zijn of waren), aangemeld als essentieel voor (het HSDPA/HSUPA-protocol van) de UMTS-standaard (ook wel aangeduid met 3.5G of 3G+) en voor de LTE (Long-Term Evolution)-standaard (4G) voor mobiele communicatie. Philips heeft zich er schriftelijk toe verbonden deze octrooien op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende (FRAND) voorwaarden in licentie te geven, overeenkomstig ETSI's IPR Policy.

Bij brief van 13 oktober 2014 heeft Philips haar UMTS- en LTE-octrooiportfolio en licentieprogramma bij Wiko onder de aandacht gebracht, zich daarbij op het standpunt stellend dat Wiko diverse mobiele communicatie-apparaten fabriceert of verhandelt die inbreuk maken op één of meer van haar UMTS/LTE-octrooien. Een licentieovereenkomst is niet tot stand gekomen.

Philips heeft ook in Duitsland en Frankrijk inbreukprocedures tegen (groepsmaatschappijen van) Wiko aanhangig gemaakt, ook op basis van andere octrooien. In Engeland heeft Philips ter zake van inbreuk op EP 525 een procedure aanhangig gemaakt tegen diverse Asus- en HTC-vennootschappen. In die procedure is op 23 mei 2018 uitspraak gedaan door de High Court. De Engelse rechter achtte EP 525 nieuw en inventief in het licht van Motorola 021 en Shad. In Duitsland heeft het Bundespatentgericht op 25 maart 2019 geoordeeld dat EP 525 niet geldig is wegens gebrek aan inventiviteit gelet op Shad en de CDMA2000-standaard. In Nederland is een parallelle procedure gevoerd tussen Philips en Asus. Daarin is eveneens op 24 december 2019 arrest is gewezen.

Wiko heeft in appel een beroep gedaan op een uitspraak van het LG Mannheim van 2 maart 2018 die is gewezen tussen Philips en Wiko (AMnC onder 253 en 264; pleitnota 28 mei 2019 onder 56–60)114.. Met de klacht in onderdeel 3 komt Wiko op tegen rov. 4.162 waarin het hof oordeelt dat art. 36 Verordening Brussel I-bis115. (dat ziet op erkenning van buitenlandse beslissingen) er niet aan kan afdoen dat in de onderhavige zaak door het hof zelfstandig over het FRAND-verweer van Wiko wordt geoordeeld. Bovendien zou erkenning volgens het hof geen invloed hebben op de onderhavige procedure, omdat het hier over verschillende octrooirechten gaat (in de Duitse procedure ging het om EP 744).

Wiko betoogt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omdat het kennelijk vindt dat van buitenlandse vonnissen slechts het dictum erkend hoeft te worden en/althans slechts voor zover sprake is van vorderingen die hetzelfde onderwerp betreffen. Het hof had de uitspraak van het LG Mannheim moeten erkennen. Nu deze Duitse rechter al ten gronde heeft geoordeeld dat het aanbod van Philips niet voldeed aan FRAND-voorwaarden én Wiko een ‘willing licensee’ was die aan haar verplichtingen heeft voldaan, kon het hof niet tot een andersluidend oordeel komen ten aanzien van het in de onderhavige procedure gestelde misbruik van machtspositie door Philips. Dat de Duitse uitspraak een ander octrooi betreft, zou volgens Wiko niet relevant zijn. Het oordeel betreft niet één bepaald octrooi, maar de vraag of het aanbod van Philips betreffende de wereldwijde octrooiportefeuille (inclusief het Nederlandse deel van EP 525116.) FRAND was en de vraag of het tegenaanbod van Wiko dat zag op die portefeuille FRAND was. Dit onderdeel wordt toegelicht in s.t. 72–74.

Verordening Brussel I-bis heeft mede tot doel het vrije verkeer van vonnissen zo veel mogelijk te bevorderen117.. De erkenningsregeling van deze verordening is in dit geval materieel, formeel en temporeel van toepassing118.. Het eerste lid van art. 36 Verordening Brussel I-bis bepaalt dat de in een lidstaat gegeven beslissingen in de overige lidstaten worden erkend zonder vorm van proces. Het uitgangspunt van deze erkenning is dat dit moet leiden tot verlening van het gezag en het effect die de beslissing in de lidstaat van herkomst geniet119.. Met andere woorden: een beslissing die wordt erkend onder deze regeling heeft in beginsel dezelfde werking als de beslissing in de staat van herkomst heeft120.. In dit geval moet dus worden gekeken naar Duits recht als het recht van het land waar de beslissing is gegeven.

In onze zaak heeft het hof in rov. 4.160 onbestreden vastgesteld dat het vonnis van het LG Mannheim gaat over het Duitse deel van EP 744 en dat het FRAND-standpunt van Wiko in dat Duitse vonnis is gehonoreerd. Verder heeft het hof op die plaats onbestreden overwogen dat (het Duitse deel van) EP 744 niet ziet op het HSPA-protocol en dus een ander octrooirecht betreft dan de bij ons voorliggende (Nederlandse delen van) EP 511, EP 525 en EP 659. In rov. 4.162, tweede zin, heeft het hof geoordeeld dat de door Wiko voorgestane erkenning van het Mannheimse vonnis geen invloed kan hebben op de onderhavige procedure omdat het hier, zoals in rov. 4.160 is uiteengezet, om verschillende octrooirechten gaat. Ik begrijp die overweging aldus dat het Mannheimse vonnis volgens het hof niet van invloed is op de rechtsverhouding tussen Philips en Wiko ten aanzien van andere octrooirechten dan EP 744. Dit betreft een uitleg van een beslissing van de Duitse rechter die naar Duits recht moet plaatsvinden121.. De toepassing van buitenlands recht kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst (art. 79, eerste lid, aanhef en onder b Wet RO)122. en datzelfde geldt voor de uitleg van buitenlandse uitspraken123.. Het derde onderdeel, dat alleen een rechtsklacht bevat, kan dan ook niet leiden tot vernietiging van de genoemde uitleg door het hof van het Mannheimse vonnis. Deze uitleg kan de verwerping van het beroep van Wiko op art. 36 Brussel I-bis Verordening zelfstandig dragen. Een erkenning van het Mannheimse vonnis is in die lezing namelijk niet van betekenis voor de rechtsverhouding tussen Philips en Wiko met betrekking tot (de Nederlandse delen van) EP 511, EP 525 en EP 659 en de in verband daarmee aangevoerde stellingen, zoals het FRAND-standpunt van Wiko dienaangaande. Onderdeel 3 is daarom vergeefs voorgesteld.

Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 4.167 tot en met 4.181 (onder het kopje: ‘Huawei / ZTE arrest’) en rov. 4.182 t/m 4.204 (onder het kopje: ‘misbruik van machtspositie’). Ik stel daarbij het volgende voorop.

In rov. 4.167 tot en met 4.204 is het hof ingegaan op het standpunt van Wiko dat de verbodsvordering moet worden afgewezen omdat Philips niet heeft voldaan aan haar verplichtingen als SEP-houder. Rov. 4.167 tot en met 4.181 zien op de vraag of Philips gerechtigd was de vordering in te stellen. Rov. 4.182 tot en met 4.204 betreffen de stelling dat Philips na aanvang van de procedure niet te goeder trouw verder heeft onderhandeld.

Het FRAND-vraagstuk — dat naar Nederlands recht benaderd zou kunnen worden via de precontractuele redelijkheid en billijkheid — staat in het Europees recht in de sleutel van misbruik van machtspositie (art. 102 VWEU). Bij Unierechtelijke vragen is de hoogste nationale rechter in bodemprocedures124. gehouden zich te wenden tot het HvJ EU (art. 267 VWEU), tenzij de vraag niet relevant is voor de uitkomst van het geschil, al door het HvJ EU is uitgelegd (acte éclairé) of de juiste toepassing van het EU-recht zo evident is dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan (acte claire)125..

Met het arrest Huawei/ZTE en het daarin geformuleerde stappenplan heeft het HvJ EU invulling gegeven aan art. 102 VWEU. Die invulling heeft betrekking op de vraag of de SEP-houder de verbodsvordering gerechtvaardigd heeft ingesteld. Het arrest gaat niet (uitdrukkelijk) in op eventuele verplichtingen na aanvang van de inbreukprocedure (zoals een verplichting om te goeder trouw verder te onderhandelen).

Naar het mij voorkomt zal van een verplichting om na aanvang van de procedure verder te onderhandelen alleen sprake kunnen zijn als de SEP-gebruiker zich (inmiddels) een willing licensee toont. Het lijkt mij plausibel dat de lat voor de SEP-gebruiker hierbij hoger ligt dan vóór aanvang van de procedure. Anders zou de SEP-gebruiker geen belang hebben bij het vrijwillig volgen van het stappenplan (vgl. rov. 4.180). In deze richting wijst ook het BGH-arrest Sisvel/Haier II. Dit is echter een openliggende kwestie, zoals volgt uit de prejudiciële vragen uit Düsseldorf, die vanwege de in die zaak bereikte schikking naar zich laat aanzien niet beantwoord zullen worden.

Met subonderdeel 1.1 betoogt Wiko dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, voor zover het tot uitdrukking heeft gebracht dat twee verschillende maatstaven zijn gehanteerd, althans dat het Huawei/ZTE-arrest enerzijds en misbruik van machtspositie (art. 102 VWEU) anderzijds te onderscheiden criteria zijn. In dat geval zou het hof miskend hebben dat het Huawei/ZTE-arrest een uitleg van art. 102 VWEU is, maar geen zelfstandig of uitputtend toetsingscriterium vormt. Het subonderdeel bestrijdt dus de maatstaf in rov. 4.167 tot en met 4.181 en in rov. 4.182 tot en met 4.204.

In rov. 4.167 tot en met 4.181 heeft het hof naar mijn mening terecht toepassing gegeven aan het arrest Huawei/ZTE. Het gaat in die overwegingen immers om de vraag waarop dat arrest ziet: heeft de SEP-houder de verbodsvordering gerechtvaardigd ingesteld?

Volgens mij heeft het hof hierbij niet miskend dat het arrest Huawei/ZTE een uitleg is van art. 102 VWEU. Het hof citeert in rov. 4.167 het dictum van dat arrest. Dit citaat vangt aan met de zinsnede: ‘Artikel 102 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat […]’ Daarnaast moet rov. 4.167 e.v. worden gelezen in samenhang met rov. 4.166126., waarin het hof heeft verwezen naar een aantal beschikkingen van de Commissie over de vraag of het handhaven van een SEP mededingingsbeperkend is127.. Het hof heeft er volgens mij ook niet aan voorbij gezien dat het criterium van Huawei/ZTE geen uitputtend karakter heeft. In het arrest wordt namelijk onder meer overwogen dat het HvJ EU met het in Huawei/ZTE gegeven stappenplan niet heeft beoogd strikte regels te stellen ongeacht de verdere omstandigheden van het geval (rov. 4.173). Het hof kon de concrete omstandigheden van het geval alleen meewegen wanneer daarop een beroep is gedaan. Het subonderdeel verwijst niet naar stellingen over nadere omstandigheden die het hof in zijn beoordeling had moeten betrekken.

In rov. 4.182 tot en met 4.204 verwerpt het hof op feitelijke gronden het verweer van Wiko dat Philips tijdens de procedure niet te goeder trouw verder heeft onderhandeld. Het hof heeft in het midden gelaten of dit verweer tot afwijzing van een rechtmatig ingestelde vordering kan leiden (rov. 4.184). Daarna heeft het hof het volgende vastgesteld:

Deze omstandigheden rechtvaardigen volgens mij de conclusie dat Philips tijdens de procedure geen misbruik van een machtspositie heeft gemaakt in de zin van art. 102 VWEU. Dit geldt zelfs als de lat voor Wiko niet hoger ligt dan in de preprocessuele fase en de omstandigheden worden afgezet tegen de criteria uit Huawei/ZTE. In dat licht kan Wiko, ongeacht het antwoord op de in 4.10-4.11 gesignaleerde vraag, niet met succes klagen dat het oordeel berust op het hanteren van een te strenge maatstaf jegens haar. Het is volgens mij daarom niet nodig een prejudiciële vraag te stellen.

Dit alles betekent dat subonderdeel 1.1 faalt.

In subonderdeel 1.2 stelt Wiko dat rov. 4.167 tot en met 4.181 en rov. 4.182 tot en met 4.204 onbegrijpelijk zijn. De overwegingen in rov. 4.168 tot en met 4.181 zijn woordelijk grotendeels gelijk aan een deel van het arrest van het hof in de zaak Philips/Asus van 7 mei 2019128.. In die zaak volgt dan de conclusie (kort gezegd: geen misbruik naar omstandigheden ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding), en niet ook nog de overwegingen van rov. 4.182 tot en met 4.204. Het is volgens Wiko onduidelijk hoe deze laatste overwegingen, waarin het hof de omstandigheden ná de inleidende dagvaarding beoordeelt, ‘zich tot dit oordeel verhouden; en bijgevolg van welke rechtsopvatting het hof is uitgegaan.’

Als de klacht zo moet worden begrepen dat onduidelijk is hoe rov. 4.182 tot en met 4.204 van het bestreden arrest zich verhouden tot het arrest in de zaak Philips/Asus, dan strandt deze alleen al omdat de klacht niet voldoet aan de vereisten van bepaaldheid en precisie129.. Het is niet helder waaromtrent een beslissing van Uw Raad wordt gevraagd en waartegen Philips zich moet verweren130.. Het enkele feit dat overwegingen in het ene arrest wel en het andere arrest niet voorkomen, is een volstrekt onvoldoende onderbouwing van de klacht. Bovendien komt het mij, na bestudering van de hofuitspraak in de door Wiko genoemde Asus-zaak, voor dat de door Wiko genoemde overwegingen in die uitspraak wel eens eenvoudigweg zouden kunnen ontbreken door een gebrek aan daartoe aanleiding gevende stellingen van Asus (vgl. art. 24 Rv; overigens merk ik op dat het tegenaanbod van Asus na aanvang van de procedure in rov. 4.185 van het genoemde arrest wordt besproken).

Als de klacht zo moet worden begrepen dat de verhouding tussen rov. 4.167 tot en met 4.181 en rov. 4.182 tot en met 4.204 aan de orde wordt gesteld, slaagt de klacht ook niet. Zoals hiervoor uiteengezet, beantwoordt het hof eerst de vraag of het instellen van de vorderingen door Philips machtsmisbruik oplevert in het licht van de feiten en omstandigheden van vóór de dagvaarding in eerste aanleg. Vervolgens staat het gedrag van Philips centraal in het licht van de feiten en omstandigheden van (voornamelijk) ná de start van de procedure. Deze (chronologische) opzet van het bestreden arrest is, mede gezien de vragen die in het Huawei/ZTE-arrest wel en niet werden gesteld en beantwoord, in mijn ogen niet onbegrijpelijk.

Als de klacht zo moet worden begrepen dat het de rechtsopvatting althans de begrijpelijkheid van de rechtsopvatting van het hof aan de orde stelt, kan de klacht niet slagen omdat een rechtsoordeel niet kan worden bestreden met een motiveringsklacht131..

Met dit onderdeel bestrijdt Wiko rov. 4.167132. tot en met 4.181. In subonderdeel 2.0 stelt Wiko dat het oordeel van het hof rechtens onjuist of onbegrijpelijk is, indien en voor zover de vermelde overwegingen zelfstandig dragend zijn voor het oordeel dat niet is komen vast te staan dat Philips misbruik van machtspositie maakt en dat de tegen de handhaving gerichte verweren worden afgewezen (rov. 4.204 en rov. 4.209).

Deze klacht is tevergeefs. Rov. 4.167 tot en met 4.181 zijn niet zelfstandig dragend voor de conclusie van het hof dat geen sprake is van misbruik van machtspositie door Philips. In dit deel van het arrest wordt geoordeeld over mogelijk misbruik door het instellen van vorderingen door SEP-houder Philips. Daarmee is het dragend, maar in onze zaak niet op zichzelf toereikend voor de verwerping van het misbruikverweer. Om tot de conclusie in rov. 4.204 en 4.209te komen, zijn daarnaast rov. 4.182 tot en met 4.203 nodig. Daar bespreekt het hof het misbruikverweer van Wiko dat zich concentreert op gedragingen en omstandigheden van ná de start van de procedure. Dat verweer slaagt niet, omdat Wiko haar stellingen volgens het hof onvoldoende heeft onderbouwd (zie m.n. rov. 4.184). Slechts tezamen kunnen de overwegingen 4.167 tot en met 4.203 de conclusie over het beweerdelijke misbruik van machtspositie dragen.

In subonderdeel 2.1 klaagt Wiko dat het hof slechts heeft beoordeeld of Philips ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding door het instellen van vorderingen misbruik van machtspositie maakte. Deze klacht is gebaseerd op een te beperkte lezing van het bestreden arrest (namelijk: beperkt tot rov. 4.167 tot en met 4.181) en ketst daarop af. Het hof betrekt in rov. 4.182 tot en met 4.203 ook stellingen van Wiko die zien op feiten en omstandigheden van ná het uitbrengen van de dagvaarding. Aan de beantwoording van de vraag of deze stellingen het oordeel misbruik van machtspositie (en daarmee afwijzing van de verbods- en recallvorderingen van Philips) zouden kunnen dragen, komt het hof echter niet toe omdat Wiko haar stellingen daaromtrent naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd.

Ook de klacht in subonderdeel 2.2 kan (alleen al) gelet op deze te beperkte lezing van het arrest niet slagen. Anders dan de klacht veronderstelt, gaat het hof niet uit van de rechtsopvatting dat de verbods- en recallvorderingen van Philips alleen kunnen worden afgewezen op basis van misbruik van machtspositie door Philips van vóór de start van de procedure. Sterker nog, het hof laat expliciet in het midden of het verweer van Wiko (o.a. misbruik machtspositie, zie rov. 4.183) op basis van feiten en omstandigheden van ná het aanhangig maken van de procedure zou kunnen leiden tot afwijzing van de verbods- en recallvorderingen (rov. 4.184) en gaat daar vervolgens veronderstellenderwijs van uit bij zijn oordeel dat Wiko daarover onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld:

Zelfs indien op dit punt zou worden aangenomen dat het hof wél zou zijn uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting, dan ontbreekt het belang bij deze klacht. De vaststellingen van het hof in rov. 4.182 tot en met 4.203 leiden namelijk tot de conclusie dat geen sprake is van misbruik van machtspositie door Philips omdat (i) Philips de redelijkheid en het niet-discriminerende karakter van haar licentievoorstel heeft onderbouwd met o.a. rapporten van prof. [betrokkene 2] en een verklaring van [betrokkene 3] (rov. 4.186 en 4.192), (ii) dat Wiko daar onvoldoende tegenover heeft gesteld (rov. 4.187-4.196), (iii) dat Philips zich bereid heeft getoond om verder te onderhandelen (rov. 4.185, 4.190, 4.191 en 4.195) en (iv) dat niet kan worden aangenomen dat het tegenvoorstel van Wiko voldoet aan de FRAND-voorwaarden, omdat het uitsluitend is gebaseerd op de hoeveelheid octrooien van Philips en dit aantal wordt afgezet tegen alle SEPs uit de standaard, ook voor zover deze octrooien niet op de mobiele stations zien (rov. 4.197-4.201).

Met de klacht in subonderdeel 2.3 richt Wiko zich tegen rov. 4.181133. waarin het hof — naar de lezing van Wiko — oordeelt dat een SEP-gebruiker zich slechts op misbruik van machtspositie door de SEP-houder kan beroepen, indien hij aan het ‘stappenplan’ van Huawei/ZTE voldoet. Dat oordeel getuigt volgens Wiko van een onjuiste rechtsopvatting als het zo moet worden opgevat dat:

Ook deze klacht slaagt in mijn ogen niet, omdat het hof niet heeft geoordeeld in de zin die Wiko veronderstelt. In rov. 4.181 beziet het hof of Wiko ten aanzien van het instellen van de vorderingen door Philips een beroep toekomt op misbruik van machtspositie, ondanks de vaststelling dat Wiko niet aan haar verplichtingen had voldaan zoals geformuleerd in Huawei/ZTE. Het hof oordeelt daarmee geenszins dat Philips geen misbruik van machtspositie zou kunnen maken als Wiko ‘op enig moment’ niet aan haar verplichtingen voldoet, maar slechts dat Philips door en ten tijde van het instellen van de verbods- en recallvorderingen geen misbruik van machtspositie maakte. Het hof overweegt of impliceert verder niet dat Philips daarmee van al haar FRAND-verplichtingen gekweten zou zijn. Zou dat wel zo zijn, dan zou het hof immers rov. 4.182 tot en met 4.203 achterwege kunnen laten. In die overwegingen bespreekt het hof namelijk het verweer van Wiko dat Philips zich ná en los van het instellen van de vordering — kort gezegd — niet naar ‘FRAND-maatstaven’ zou hebben gedragen.

Tenslotte klaagt Wiko in subonderdeel 2.4 — naar ik begrijp over rov. 4.181 — dat voor zover het hof met zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de SEP-gebruiker (d.w.z. de vermeende inbreukmaker) het recht heeft verwerkt zich op misbruik van machtspositie te beroepen indien hij niet aan het stappenplan heeft voldaan, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Ook deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest. Ik kan op geen enkele manier in het arrest lezen dat het hof heeft geoordeeld dat Wiko rechten zou hebben verwerkt. De klacht ketst hierop af.

In subonderdeel 4.1 klaagt Wiko dat het hof, door in rov. 4.174 te overwegen dat Wiko niet heeft bestreden dat Philips aan haar notificatieplicht voldeed, miskent dat de stelplicht ten aanzien van het voldoen aan de notificatieplicht op Philips rust.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Naar de vaststelling van het hof heeft Wiko niet bestreden dat Philips aan haar notificatieplicht heeft voldaan (rov. 4.174). In dat oordeel lijkt mij besloten te liggen dat Philips volgens het hof wel heeft aangevoerd dat zij een notificatie heeft gezonden, zeker nu het hof de (in rov. 2.28 vermelde) brief van Philips van 13 oktober 2014 in rov. 4.218 in ander verband als notificatie aanmerkt134.. Deze uitleg van de stellingname van Philips is feitelijk en naar mij voorkomt niet onbegrijpelijk135.. Bij gebreke van een betwisting gaat het hof terecht uit van de juistheid van die stelling.

Wiko klaagt verder nog dat indien het hof heeft geoordeeld dat Philips aan haar notificatieplicht heeft voldaan, dit oordeel rechtens onjuist is. Wiko betoogt dat de toegewezen vordering van Philips is gebaseerd op het tweede hulpverzoek dat ten tijde van het voldoen aan de notificatieplicht door Philips (door verzending van brieven) nog niet was geformuleerd. Philips zou daarom niet aan haar notificatieplicht hebben voldaan.

Ook deze klacht is tevergeefs, bij gebrek aan feitelijke grondslag. Deze klacht rept over een vordering van Philips toegewezen met als basis het tweede hulpverzoek. Dat is in deze zaak niet aan de orde. Wiko heeft (kennelijk) per abuis een klacht uit de procesinleiding gericht tegen de arresten over EP 511 in de procesinleiding van deze zaak (over EP 525) geplakt.

Subonderdeel 4.2 bevat een klacht die zich richt tegen rov. 4.174 waarin het hof overweegt dat Wiko niet heeft bestreden dat het Philips vrijstond een verbodsactie te starten én tegen rov. 4.182 waar het hof overweegt dat Philips ook volgens Wiko in haar recht stond toen zij de onderhavige procedure aanspande en voortzette. Het hof wijst in beide overwegingen op punt 2 van de pleitnota van Wiko, die ik hierna tezamen met punten 1 en 3 citeer om de context te schetsen:

De overwegingen van het hof in rov. 4.174 en 4.182 zouden volgens Wiko onbegrijpelijk zijn, omdat de hiervoor geciteerde passage geen andere lezing zou toelaten dan dat Wiko in het kader van het pleidooi ervan uit zou gaan dat Philips in haar recht stond bij het aanhangig maken van de procedure in oktober 2015, evenwel zonder dit in rechte te erkennen.

Zoals hierna bij de bespreking van onderdeel 5 wordt vooropgesteld, rust op Wiko de stelplicht voor wat betreft misbruik van machtspositie. Dat geldt dus ook voor de stelling dat het instellen van verbods- en recallvorderingen door Philips misbruik oplevert. Het hof overweegt dat Philips ter betwisting heeft gesteld dat zij had voldaan aan de voorwaarden van Huawei/ZTE (en Wiko niet), zodat het Philips vrijstond een verbodsactie in te stellen zonder daarbij misbruik van machtspositie te maken. Het hof vindt dat Wiko hier vervolgens onvoldoende tegenover heeft gesteld, door te wijzen op de hiervoor geciteerde passage uit het pleidooi. Met deze passage uit de pleitnota geeft Wiko aan geen verdere motivering te geven voor haar stelling dat Philips de stappen uit het Huawei/ZTE-arrest niet had gevolgd voordat de procedure werd gestart. Daarmee heeft Wiko niet aan haar stelplicht (en de daarmee samenvallende motiveringsplicht136.) voldaan in de ogen van het hof. Op basis hiervan heeft het hof het verweer van Wiko (‘het instellen van de verbodsvordering is misbruik’) afgewezen. Dat Wiko geen erkentenis in rechte zou hebben gedaan (vgl. art. 154 Rv), doet aan dit oordeel van het hof niet af. De klacht slaagt zodoende niet, omdat de bestreden overwegingen niet onbegrijpelijk zijn.

In subonderdeel 5.1 klaagt Wiko dat het hof heeft miskend dat de SEP-houder verplicht is een licentie op FRAND-voorwaarden te verlenen, wil hij geen misbruik van machtspositie maken. Wiko wijst ter onderbouwing op punt 53 van het Huawei/ZTE-arrest (dat overigens gaat over het weigeren door een SEP-houder om een licentie te verstrekken, zoals we hiervoor hebben gezien in 3.29). De bewijslast van het doen van een licentieaanbod onder FRAND-voorwaarden zou daarom op de SEP-houder rusten, althans zou daarom op de SEP-houder een ‘verzwaarde stelplicht’ rusten. In ieder geval moet de SEP-houder voldoende onderbouwen dat zijn licentieaanbod FRAND is, want het gaat daarbij om feiten en omstandigheden die in zijn domein liggen. De SEP-gebruiker (de vermeende inbreukmaker) is hiertoe niet in staat, aldus Wiko. Met deze klacht keert Wiko zich tegen de volgende overwegingen van het hof:

Bij de bespreking van deze klacht stel ik het volgende voorop.

Stelplicht hebben partijen voor de feiten die leiden tot het door elk van hen ingeroepen rechtsgevolg, de eiser voor het rechtsgevolg waarop hij zijn vordering baseert en de verweerder voor het zelfstandig rechtsgevolg dat hij aan zijn verweer ten grondslag legt137.. Bij het alleen stellen van noodzakelijke elementen voor het toewijzen van een vordering of verweer kan een partij het niet laten; de stellingen vragen (indien zij worden betwist) om een concretisering en (dus) voldoende motivering138.. Deze motiveringsplicht die partijen hebben ten aanzien van wat zij uit hoofde van hun stelplicht hebben aangevoerd, valt met die stelplicht samen139.. In zijn algemeenheid geldt dat hoe concreter bepaalde stellingen worden betwist, hoe concreter de steller die dient uit te werken140..

In het kader van de stelplicht (en bewijslast) ten aanzien van art. 102 VWEU komen punt 5 van de considerans en art. 2 van Verordening (EG) 1/2003141. eerst in beeld142.. Deze overweging en bepaling luiden als volgt:

Mede onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 2 van Verordening (EG) 1/2003, heeft Uw Raad zich in het arrest ANVR/IATA uitgelaten over onder meer de stelplicht en bewijslast in geval van een vermeende overtreding van art. 102 VWEU:

Deze door Uw Raad geformuleerde uitgangspunten gelden nog steeds143..

Wiko beroept zich op art. 102 VWEU en het daarin neergelegde verbod op misbruik van een machtspositie. Wiko meent dat Philips misbruik in de zin van dit artikel maakt door het instellen van een verbods- en recallvordering (en overigens ook door gedragingen van ná het instellen van deze vorderingen). Daarmee beroept Wiko zich op feiten of omstandigheden die — indien in rechte vastgesteld — zouden meebrengen dat deze vorderingen van Philips moeten worden afgewezen (een ‘ja, maar’- of bevrijdend verweer). De stelplicht, en bij voldoende betwisting door Philips, de bewijslast voor het misbruik liggen daarom bij Wiko.

In Huawei/ZTE heeft het HvJ EU uiteengezet wanneer géén sprake is van misbruik van machtpositie door een SEP-houder door het instellen van een verbods- of recallvordering. Opvallend is daarbij dat het HvJ EU in punt 60 — alleen en specifiek — voor het vereiste van het voldoen aan de notificatieplicht door de SEP-houder (alvorens een vordering in te stellen) een absolute formulering gebruikt144.:

Hieruit leid ik af dat een verbods- of recallvordering instellen vóórdat de vermeende inbreukmaker in kennis is gesteld van de inbreuk of145. is geraadpleegd, gelijk staat aan misbruik in de zin van art. 102 VWEU. Dit betekent dat wanneer Wiko stelt dat Philips misbruik van machtspositie maakt door het instellen van een vordering, terzake waarvan op Wiko de stelplicht rust, Philips in het kader van haar betwisting daarvan in ieder geval (gemotiveerd) zal moeten stellen dat aan de notificatieplicht is voldaan. Anders dan Wiko meent (s.t. 79)146., levert dit geen bevrijdend verweer van de zijde van Philips op147.. Philips betwist namelijk dat sprake is van misbruik in de zin van art. 102 VWEU omdat aan de notificatieplicht is voldaan (en Wiko vervolgens niet heeft gereageerd), en daarmee de feiten die Wiko stelt voor het door haar ingeroepen rechtsgevolg. Dat is een ‘nee, want’-verweer van Philips. Bij Philips rust dan ook niet de stelplicht voor de notificatie, maar Philips zal het misbruik voldoende moeten betwisten door (onder meer) te stellen dat zij aan haar notificatieplicht heeft voldaan. Wat als ‘voldoende betwisting’ moet worden beschouwd, hangt af van de omstandigheden van het geval148.. Het hof heeft kennelijk voldoende geacht het in rov. 2.28 vaststaand feit, namelijk verzending van een brief door Philips. Daarbij moet nog worden bedacht dat een gemotiveerde betwisting kán meebrengen dat de wederpartij — in het kader van de stelplicht — een nadere onderbouwing moet geven149.. Bij de vraag of het aanbod van de SEP-houder aan de FRAND-voorwaarden voldoet, geldt volgens mij dezelfde bewijslastverdeling als bij de notificatieplicht: de stellingen van de SEP-houder in dat kader zijn een betwisting en geen zelfstandig verweer.

In het licht hiervan faalt de klacht. In de eerste plaats is onjuist de stelling van Wiko dat op Philips de bewijslast zou rusten voor wat betreft het voldoen van haar aanbod aan FRAND-voorwaarden150.. Zoals hiervoor uiteengezet, rust op Wiko de stelplicht en, na voldoende betwisting, de bewijslast voor de stelling dat Philips misbruik van machtspositie zou maken. Dat het aanbod van Philips niet aan FRAND-voorwaarden zou voldoen, is een omstandigheid die Wiko stelt ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van misbruik van machtspositie door Philips. Het is aan Philips om het misbruik te betwisten en daarbij in dit geval ook in te gaan op de stelling van Wiko over het FRAND-aanbod. Na voldoende betwisting, zal de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op Wiko rusten. Het hof heeft dit niet miskend.

Verder wordt in cassatie niet toegekomen aan de vraag of Philips hier — in het kader van haar betwisting — een ‘verzwaarde stelplicht’151. had, omdat Wiko daar geen belang bij heeft. Het hof concludeert namelijk — zonder dat daartegen in cassatie wordt opgekomen — op verschillende plaatsen dat Wiko niet aan haar stelplicht heeft voldaan (zie de hiervoor geciteerde rov. 4.184, 4.186, 4.192 en 4.196 tweede zin, maar ook rov. 4.187, 4.189, 4.193 en 4.194). Aan de vraag of Philips in het kader van haar betwisting dan méér zou hebben moeten stellen om Wiko verdere aanknopingspunten te geven om aan haar stelplicht te kunnen voldoen, komt het hof (daarom152.) alleen ten overvloede toe in rov. 4.196(zie citaat in 4.37, vanaf de derde zin). Deze overweging is niet noodzakelijk om tot het gegeven oordeel te komen, zodat het eventueel sneuvelen van die overweging geen effect heeft op de uitkomst van de procedure153.. Ook als dit echter geen overweging ten overvloede zou zijn, kan de klacht niet slagen omdat het hof (ook op dit punt) oordeelt dat Wiko haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van de informatie die zij wel had, zodat geen aanleiding bestond om in dit geval een ‘verzwaarde stelplicht’ aan te nemen154.. Anders gezegd: Het hof is op basis van de concrete feiten en omstandigheden van deze zaak tot het oordeel gekomen dat er geen aanleiding is voor het aannemen van een verzwaarde stelplicht voor Philips. Naar de vaststelling van het hof heeft Wiko wel licentie-overeenkomsten gesloten voor UMTS (3G) en LTE (4G) portefeuilles met Qualcomm, Huawei en Nokia en had zij haar standpunt kunnen onderbouwen door inzicht te verschaffen in de met deze partijen overeengekomen vergoedingen en bedingen (rov. 4.196). Dat oordeel is feitelijk en maakt volgens mij voldoende inzichtelijk waarom het hof het betoog over een verzwaarde stelplicht heeft verworpen.

Stellen en betwisten zijn nu eenmaal communicerende vaten en het hangt — ook in FRAND-zaken — van de omstandigheden af in hoeverre een betwisting moet worden uitgewerkt155.. Het oordeel van het hof op dit punt is dan ook volgens mij niet onjuist.

In subonderdelen 5.2 tot en met 5.3 keert Wiko zich met een rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.193-4.194.

Wiko klaagt in subonderdeel 5.2 dat het hof heeft miskend dat de non-discriminatieverplichting die rust op een partij met een machtspositie meebrengt dat het een SEP-houder niet is toegestaan gelijke gevallen ongelijk te behandelen. Het is een SEP-houder dus niet toegestaan verschillende SEP-gebruikers in dezelfde positie verschillende tarieven voor in beginsel gelijkwaardige licenties op te leggen. Het volgens Wiko andersluidende oordeel van het hof zou ook onbegrijpelijk zijn.

Deze klachten slagen niet wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof overweegt niet (ook niet impliciet) dat gelijke gevallen ongelijk behandeld mogen worden, en evenmin dat een SEP-houder aan SEP-gebruikers in dezelfde positie verschillende tarieven voor gelijkwaardige licenties mag opleggen. In plaats daarvan overweegt het hof dat de stelling van Wiko (‘gelijke gevallen mogen niet ongelijk worden behandeld’, zie ook s.t. 95) pas opgaat indien daadwerkelijk sprake is van gelijke althans vergelijkbare gevallen156. en dat is rechtens juist is en niet onbegrijpelijk157.. Het hof overwoog dit:

Met de klacht in subonderdeel 5.3 betoogt Wiko dat onbegrijpelijk is dat het feit dat Philips met andere partijen andere voorwaarden c.q. een andere licentiestructuur heeft afgesproken, geen vermoeden van discriminatie oplevert. Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor besproken, oordeelt het hof (terecht) dat indien sprake is van andere feiten en omstandigheden, wel degelijk andere voorwaarden of licentiestructuren kunnen gelden, zonder dat dit discriminatie oplevert. In dat licht kan het enkele feit dat met andere licentienemers iets anders afgesproken is dan Wiko wordt aangeboden, geen vermoeden van discriminatie opleveren. Het oordeel van het hof is in mijn ogen niet onbegrijpelijk.

Verder klaagt Wiko in subonderdeel 5.3 dat voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat andere licentienemers een andere positie zouden hebben, het oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof daaromtrent niets vaststelt. Het hof doet in de hier aangevallen rov. 4.193 en rov. 4.194 geen (impliciete) uitspraak over het al dan niet gelijk zijn van de positie van Wiko en andere licentienemers, zodat ook deze klacht in mijn ogen niet opgaat.

In haar s.t. op subonderdelen 5.2 en 5.3 stelt Wiko (onder 95–114) overigens nog dat (i) partijen die dezelfde producten verkopen dienen te worden beschouwd als ‘gelijke gevallen’158. en dat (ii) een aantoonbaar nadeel voor de mededinging niet nodig is, anders dan art. 102 VWEU in andere gevallen vereist. Dit valt evenwel niet in de klacht in de procesinleiding te lezen, Philips had het daar ook niet in behoeven te lezen (en zij heeft het daar ook niet in ontwaard gelet op haar s.t. 57–58), waarmee deze klachten tardief zijn159.. Mocht Uw Raad desondanks oordelen dat deze standpunten van Wiko behandeling behoeven, bijvoorbeeld omdat Philips bij dupliek (onder 43–55) de rechtsstrijd op deze punten zou hebben aanvaard160., dan geldt dat Wiko hierbij geen belang heeft, omdat zij in cassatie rov. 4.192 niet heeft bestreden. Daarin oordeelt het hof dat Wiko — mede in het licht van door Philips overgelegde (deskundigen)verklaringen — onvoldoende heeft gesteld om ook maar een vermoeden van discriminatie te rechtvaardigen (waarover nader rov. 4.193 en 4.194.

Volgens subonderdeel 5.4 heeft Wiko zich op het standpunt gesteld dat zij niet heeft kunnen aantonen dat Philips' licentieaanbod Non-Discriminatory is omdat zij niet beschikt over de andere door Philips gesloten licenties. Geklaagd wordt dat de verwerping van dit standpunt onbegrijpelijk is voor zover die erop berust dat Wiko geen inzicht heeft gegeven in de door haar met andere SEP-houders gesloten licenties. De inhoud van de door Wiko met andere SEP-houders gesloten licenties raakt volgens de klacht namelijk niet aan de vraag of Philips' licentieaanbod NonDiscriminatory is. Hetzelfde geldt volgens het subonderdeel voor de overweging dat Wiko geen tegenrapport heeft ingediend: bij gebrek aan toegang tot de door Philips met andere SEP-gebruikers gesloten licentie-overeenkomsten, is Wiko niet in staat een rapport te laten opstellen dat aantoont dat Philips' aanbod niet Non-Discriminatory is.

Deze klachten lijken mij niet op te kunnen gaan. Het hof heeft niet geoordeeld dat Wiko in dit stadium had moeten aantonen dat het licentieaanbod van Philips discriminatoir (‘niet Non-Discriminatory’) is. Naar het oordeel van het hof in rov. 4.192-4.194 heeft Wiko geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zelfs maar een vermoeden van discriminatie kan worden afgeleid. Dat het hof een toelichting van Wiko op haar stelling verlangt, acht ik in de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk. Wiko heeft licentie-overeenkomsten voor UMTS (3G)- en LTE (4G)-portefeuilles gesloten met Qualcomm, Huawei en Nokia. Het is Wiko dus bekend welke voorwaarden die partijen hanteren. Aan de hand daarvan had Wiko kunnen substantiëren waarom zij meent dat het aanbod van Philips niet voldoet aan de FRAND-voorwaarden. In dat licht is niet onbegrijpelijk dat Wiko volgens het hof (een vermoeden van) de door haar gestelde niet-FRAND-heid van Philips' aanbod kon onderbouwen door (bijvoorbeeld) inzicht te verschaffen in de met Qualcomm, Huawei en Nokia afgesproken vergoedingen en bedingen (rov. 4.196).

De klachten in onderdeel 6 keren zich tegen het oordeel in rov. 4.2 tot en met 4.17 over de beschermingsomvang van conclusie 10 van EP 525. Samengevat betoogt Wiko dat art. 69 Europees Octrooiverdrag (‘EOV’) en de jurisprudentie van Uw Raad daarover door het hof worden miskend. In de afgelopen jaren is door mij in conclusies in octrooizaken uitvoerig aandacht besteed aan de beschermingsomvang van octrooien, doorgaans (ook) in verband met de equivalentieproblematiek, die in de onderhavige zaak niet speelt. Ik heb daar op zich nu niets aan toe te voegen, maar recapituleer voor de zelfstandige leesbaarheid van deze conclusie de hoofdlijnen van de in Nederland geldende Protocollaire conclusie-uitleg en de daarbinnen een centrale rol spelende gezichtspuntenleer van Uw Raad (vgl. uitvoeriger de conclusies voor de zaken Bayer/Sandoz161., Resolution/AstraZeneca162., Tata Steel/ArcelorMittal163.en Fresenius Kabi/Eli Lilly164.). Ik kan daarbij voor deze zaak weglaten de aspecten van beschermingsomvang in het equivalentiebereik en de rol die het verleningsdossier hier kan spelen, omdat deze aspecten in onze zaak niet aan de orde zijn.

Het stelsel komt erop neer dat vaststelling van de beschermingsomvang van Europese octrooien moet gebeuren aan de hand van art. 69 EOV en het daarbij behorende uitlegprotocol (Protocol), een uitleg die het midden houdt tussen de te beperkte letterlijke conclusietekst-benadering (vroeger min of meer de leer in Engeland) en de te ruime pure uitvindingsgedachte-benadering (vroeger geldend recht in Duitsland en in mindere mate in Nederland). De Protocolkoers is gericht op het bieden van zowel een redelijke bescherming van de octrooihouder, als een redelijke rechtsbescherming voor derden. Belangrijk is de daarbij gehanteerde constructie dat de octrooiconclusies worden gelezen door de octrooirechtelijke maatman, de gemiddelde vakman genoemd, die bij die lezing zijn algemene vakkennis meebrengt (dus leest ‘als vakman’), in het licht van de beschrijving en de tekeningen uit het octrooischrift; ik noem dit Protocollaire uitleg. In Bayer/Sandoz165.heeft Uw Raad in rov. 3.3.5 een overzicht gegeven van de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 69 EOV en het Protocol en daar is vervolgens naar verwezen in de latere arresten MSD/Teva166.en Resolution/AstraZeneca167..

De in Bayer/Sandoz geformuleerde, als vaste rechtspraak te beschouwen, uitlegregel en de duiding daarvan door Uw Raad luidt zo (voor zover voor onze zaak van belang):

In overeenstemming hiermee heeft het hof in rov. 4.2, voor zover voor onze zaak van belang, het juiste Protocollaire toetsingskader geschetst, onder verwijzing naar het arrest Medinol/Abbott168.. Dit toetsingskader is in cassatie op zichzelf ook niet bestreden.

Octrooiuitleg is in Nederland volgens vaste rechtspraak feitelijk169.. De ruimte voor toetsing van de uitleg/bepaling van de beschermingsomvang van octrooien is in cassatie dan ook beperkt.

In subonderdeel 6.1.1 klaagt Wiko dat het hof weliswaar de rechtspraak van Uw Raad citeert, maar vervolgens niet de uitvindingsgedachte als gezichtspunt hanteert. Het hof zou de beschermingsomvang gelijk hebben gesteld aan de uitvindingsgedachte. Deze klacht gaat niet op. Het hof past de geschetste Protocollaire uitleg met daarin de gezichtspuntenleer niet onjuist toe door de volgende stappen te nemen.

Anders dan Wiko in feite betoogt (zie repliek 41), komen deze overwegingen van het hof dus helemaal niet neer op: uitvindingsgedachte = beschermingsomvang. Het hof gebruikt de uitvindingsgedachte conform de Protocollaire uitleg van octrooiconclusies wel als (belangrijk) gezichtspunt bij die uitleg (met andere woorden: als een relevante factor170.), samen met de bespreking van alle voor die uitleg relevante argumenten van Wiko171.. Dit is, anders dan de klacht betoogt, niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk. Voor zover Wiko betoogt dat het hof hier andere gezichtspunten bij de vaststelling van de beschermingsomvang had moeten betrekken, is dat — zo algemeen gesteld zonder nadere concretisering — onjuist. Uit AGA/Occlutech volgt dat de vraag of bepaalde gezichtspunten in de beoordeling van de beschermingsomvang moeten worden betrokken, afhangt van factoren als de aard van het octrooi, de beschrijving van de uitvinding en het partijdebat172.. Het is volgens deze uitspraak expliciet niet zo dat uit de octrooirechtspraak van Uw Raad zou volgen dat alle gezichtspunten genoemd in Ciba Geigy/Oté Optics173.in ieder geval afzonderlijk in aanmerking moeten worden genomen. Daar ketst deze klacht al op af.

Dit oordeel is overigens in lijn met (ook andere dan octrooirechtelijke) rechtspraak van Uw Raad met ‘gezichspuntencatalogi’: lijsten met factoren die voor de te beoordelen zaak van belang zijn of kunnen zijn174.. De gehele context is bepalend voor de vraag of een gezichtspunt imperatief of facultatief is175.. Deze catalogi zijn niet limitatief, maar enuntiatief176..

In subonderdeel 6.1.2 richt Wiko een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.10 waarin het hof verwijst naar Shad en Shad Derryberry (in rov. 2.26 genoemde documenten die tot de stand van de techniek behoorden op de prioriteitsdatum van het octrooi). Volgens Wiko is onjuist of onbegrijpelijk dat de uitvindingsgedachte met verwijzing naar deze documenten wordt vastgesteld. Gesteld noch gebleken is immers dat deze documenten behoorden tot de algemene vakkennis die het perspectief vormt van de vakman die de conclusies van het octrooi leest.

Dit subonderdeel faalt omdat het in twee opzichten feitelijke grondslag mist.

In de eerste plaats ziet rov. 4.10 niet op de uitvindingsgedachte. Het hof heeft de uitvindingsgedachte in rov. 4.3 tot en met 4.8 vastgesteld (zie hiervoor, 4.61 tweede en derde streepje) en verwijst daarbij niet naar Shad of Shad Derryberry.

Anders dan Wiko betoogt (repliek 54), draagt het oordeel in rov. 4.10 niet mede de vaststelling van de uitvindingsgedachte in rov. 4.8. De poging van Wiko (repliek 53) om de verkeerde lezing van het arrest in de procesinleiding nog te repareren (nadat Philips hierop had gewezen in s.t. 60) is tevergeefs. Wiko betoogt in haar laatste processtuk in cassatie dat ‘de klacht in onderdeel 6’ zich niet uitsluitend richt tegen het bepalen van de uitvindingsgedachte, maar tegen de wijze waarop het hof de conclusies heeft uitgelegd, maar dat is tardief177.. Anders dan Wiko verder nog stelt, valt in de stukken niet te lezen dat Philips Wiko's betoog eerder wel zo heeft begrepen. Sterker nog, in s.t. 60 maakt Philips er nu juist een punt van dat Wiko het arrest verkeerd leest omdat bij het bepalen van de uitvindingsgedachte Shad en Shad Derryberry niet worden genoemd178..

In de tweede plaats volgt uit rov. 4.10 volgens mij niet (zonder meer) dat het hof EP 525 heeft uitgelegd in het licht van Shad en Shad Derryberry. Volgens mij reageert het hof in rov. 4.10 op het (in rov. 4.2 genoemde) betoog van Wiko dat de conclusies van EP 525 ook uitvoeringsvormen dekken waarin het door Philips gestelde inzicht niet wordt toegepast, waartoe Wiko onder meer verwijst naar Shad. Het hof onderzoekt in dat kader op welke wijze de vakman Shad zal begrijpen. Daarna concludeert het hof dat hetgeen in Shad is geopenbaard, bezien door de bril van de vakman, niet overeenstemt met het inzicht waar EP 525 op berust. Eenzelfde gedachtegang volgt het hof voor Shad Derryberry. Het hof verwerpt langs die lijnen — en dus zonder EP 525 in het licht van Shad en/of Shad Derryberry uit te leggen — het argument van Wiko dat de conclusies van EP 525 ook uitvoeringsvormen dekken waarin het aan EP 525 ten grondslag liggende inzicht niet wordt toegepast.

Ten overvloede ga ik nog kort in op het debat in cassatie over de (rechts)vraag of stand van de techniek, die niet in de beschrijving wordt genoemd, relevant kan zijn voor de uitleg van het octrooi. Wiko betoogt dat die techniek in beginsel slechts relevant is als deze tot de algemene vakkennis behoort. Philips bepleit daarentegen dat dan niet alleen de algemene vakkennis van belang is, maar de gehele stand van de techniek.

Uw Raad overwoog in het arrest Medinol/Abbott179. in het kader van de uitleg van een octrooi dat ‘het perspectief van de gemiddelde vakman met zijn kennis van de stand van de techniek’ richtinggevend wordt geacht. Die toets wijkt ogenschijnlijk af van de eerder door Uw Raad gebruikte formulering in een arrest uit 2009180., waarin de vakkennis van de gemiddelde vakman maatgevend wordt geacht. Ik denk dat deze formuleringen te verenigen zijn en dat bij de uitleg van een octrooi ervan moet worden uitgegaan dat het octrooischrift wordt gelezen door de octrooirechtelijke maatman (de gemiddelde vakman), die bij die lezing zijn algemene vakkennis meebrengt (en dus leest ‘als vakman’)181.. Anders dan bij de beoordeling van de geldigheid van het octrooi, gaat het hier dus niet om de gehele stand van de techniek, maar zo men wil de algemene stand van de techniek. Wiko lijkt mij heeft in zoverre hier dus het gelijk aan haar zijde te hebben, maar dit kan haar om de hiervoor in 4.65-4.66 genoemde redenen in deze zaak verder niet baten.

Met de subonderdelen 7.1 tot en met 7.4 komt Wiko met klachten op tegen het oordeel van het hof — in rov. 4.28 tot en met 4.37, 4.40-4.41, 4.43 en 4.46 — dat de handboeken die Wiko aan haar nietigheidsverweer ten grondslag heeft gelegd niet de toepassing van ongelijke energieniveaus voor de onderscheiden signaaltypes openbaren. Met dit oordeel zou het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden.

Ik begin met het bespreken van de stelling van Wiko in subonderdeel 7.5 dat door het slagen van deze klachten rov. 4.48 tot en met 4.52 en 4.92 (en daarmee het gehele geldigheidsoordeel van het hof) onderuit zouden gaan. Mocht dat niet kloppen, dan heeft Wiko geen belang bij de klachten in subonderdelen 7.1 tot en met 7.4 en behoeven die geen nadere bespreking.

De analyse van wat in de handboeken wordt geopenbaard begint in rov. 4.20. Daarin geeft het hof direct een samenvatting van zijn vervolgens te motiveren oordeel:

Hieruit volgt dat het hof méér bespreekt dan alleen de vraag of in de handboeken wordt geopenbaard dat de verschillende signalen met verschillend vermogen (dus met ongelijke energieniveaus) worden verzonden. Dit is echter wel het enige deelkenmerk dat Wiko in subonderdelen 7.1 tot en met 7.4 bespreekt. De vraag is dus: steunt het oordeel van het hof over de andere deelkenmerken op het door Wiko centraal gestelde kenmerk?

Ik denk het niet. Ook als ervan wordt uitgegaan dat de handboeken wél zouden openbaren dat op de verschillende signalen ongelijke energieniveaus kunnen worden toegepast, is zelfstandig dragend het oordeel van het hof:

Wiko miskent dus dat de aanpassing van het vermogensniveau van de verschillende signaaltypen onafhankelijk van elkaar ter beïnvloeding van de foutkansen van die signalen, een zelfstandige grond voor de nieuwheid en inventiviteit van het octrooi vormt. Het oordeel van het hof blijft daarmee — zelfs bij het slagen van de klachten van Wiko — in stand. Daarmee ontbreekt, zoals Philips terecht betoogt (s.t. 67), belang in cassatie bij subonderdelen 7.1 tot en met 7.4 en daarmee valt ook het doek voor de louter voortbouwende klacht van subonderdeel 7.5.

Voor het geval dit anders zou moeten worden begrepen, bespreek ik nog kort inhoudelijk de klachten in subonderdelen 7.1 tot en met 7.4.

Aan de klacht in subonderdeel 7.1 wordt ten grondslag gelegd dat Philips zou hebben erkend dat de handboeken (Barkat en Van Trees) de mogelijkheid openbaren dat de zendvermogens voor de onderscheiden signaaltypes niet gelijk zijn. Het hof zou daarom buiten de rechtsstrijd zijn getreden door in rov. 4.40 te overwegen dat de toepassing van ongelijke energieniveaus voor de onderscheiden signaaltypen nergens in de door Wiko aangehaalde handboeken wordt besproken.

Ik stel voorop dat de rechtsstrijd betrekking heeft op wat in geschil is, waar partijen om strijden. Een punt waarover partijen het eens zijn, valt buiten de (grenzen van de) rechtsstrijd182.. De vraag is zodoende of partijen het op dit punt eens zijn, zoals Wiko in subonderdeel 7.1 betoogt met verwijzing naar een figuur (visuele weergave) uit punt 61 van de pleitnota van 27 mei 2019 van Philips. Ik meen van niet. Philips (s.t. 69–70) plaatst punt 61 van de pleitnota terecht in zijn context door te wijzen op punt 42 van de pleitnota. Daar maakt Philips duidelijk dat zij in het navolgende ervan uitgaat dat verschillende vermogens voor verschillende signalen gebruikt worden: ‘Ook wanneer we met Wiko meegaan in het gebruik van verschillende vermogens voor ACK en NACK, […]’ Daarvóór wordt in de punten 39 t/m 41 betoogd dat de stelling van Wiko onjuist is dat in Barkat en Van Trees de mogelijkheid zou worden geopenbaard van het gebruik van een verschillend signaalvermogen voor de signaaltypen. De klacht van Wiko mist dus feitelijke grondslag, zodat deze tevergeefs is voorgesteld.

Subonderdeel 7.2 richt zich met een klacht tegen een vermeende tegenstrijdigheid tussen rov. 4.40 en 4.41183.. Het hof overweegt in rov. 4.41, voor zover hier relevant:

De eerste zin uit dit citaat zou strijdig zijn met rov. 4.40, waar het hof volgens Wiko overweegt dat diezelfde energiewaarden in de handboeken uitsluitend (voor beide signalen gelijkelijk) gevarieerd worden, althans dat de toepassing van ongelijke energieniveaus voor de onderscheiden signaaltypen nergens in de handboeken wordt geopenbaard (repliek 60).

Volgens mij is hier geen sprake van een tegenstrijdigheid. De door Wiko uit rov. 4.41 geïsoleerde zin wordt (zoals het citaat in 4.78 laat zien) gevolgd door een uiteenzetting hoe de vakman de vergelijkingen (waarmee wordt bedoeld: de vergelijkingen uit de handboeken Barkat en Van Trees, ook wel: de handboeken, genoemd in 4.40184.) zou begrijpen in het licht van de algemeen toegepaste BPSK-modulatie. Zoals Philips terecht aanvoert (s.t. 71) is bij een BPSK-modulatie sprake van twee signaaltypes met gelijke vermogens (maar tegengestelde fases)185.. Toegepast op ACK- en NACK-signalen zou dit erop neerkomen dat de vakman zou begrijpen dat signalen met gelijke vermogens worden verzonden. Nu er zodoende geen sprake is van de in de klacht gestelde tegenstrijdigheid, ontbeert ook deze klacht feitelijke grondslag. De klacht ketst hierop af.

Wiko klaagt in subonderdeel 7.3 over rov. 4.43. Het hof zou buiten de rechtsstrijd zijn getreden door te overwegen dat Wiko haarstandpunt over een passage op p. 364 van Barkat niet voldoende steekhoudend heeft onderbouwd. Philips heeft dit standpunt volgens Wiko namelijk niet bestreden. In rov. 4.43 overweegt het hof dit:

De klacht faalt al bij gebrek aan belang. Rov. 4.43 is niet de enige dragende grond voor het oordeel dat Wiko haar standpunt onvoldoende (steekhoudend) heeft onderbouwd. De daaropvolgende — in cassatie onbestreden — overwegingen kunnen dat oordeel over Wiko's tekortschieten in haar stelplicht ook (zelfstandig) dragen, hetgeen al volgt uit de signaalwoorden ‘daarenboven’ en ‘daarnaast’ waarmee deze overwegingen beginnen:

Ook slaagt de klacht tegen rov. 4.43 volgens mij niet omdat het hof wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd is gebleven. Partijen hebben gedebatteerd over hetgeen de gemiddelde vakman zal begrijpen uit de aangehaalde handboeken, waaronder Barkat, ook waar het de kwestie betreft of de ACK- en NACK-signalen met een gelijk vermogen of verschillende vermogens worden verzonden (zie rov. 4.41-4.42). Het subonderdeel wijst niet op stellingen waarmee Philips Wiko's uitleg van de zinsnede uit Karkat zou hebben onderschreven. Bij stand van zaken kan volgens mij niet worden gezegd dat over de uitleg van die zinsnede geen geschil bestaat. Van een schending van art. 24 Rv is dus geen sprake. Mogelijk bedoelt Wiko (tevens) te stellen dat het hof art. 149 Rv niet goed heeft toegepast. Wiko wijst immers op een zinsnede uit Barkat ter ondersteuning van haar stelling dat het uitgangspunt van Barkat zou zijn dat signalen met verschillende vermogens worden verzonden. Die stelling, deel uitmakend van de feiten die Wiko aanvoert als grondslag voor haar verweer, houdt het hof in rov. 4.43 tegen het licht. Het hof constateert een tegenstrijdigheid met een andere stelling van Wiko over het gelijke vermogen waarmee in de destijds gangbare BPSK-modulatie signalen werden verzonden. Art. 149 Rv staat er niet aan in de weg dat het hof acht slaat op deze tegenstrijdigheid en (mede) in dit licht tot het oordeel komt dat Wiko haar standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Aldus bezien treft het subonderdeel dus evenmin doel.

In subonderdeel 7.4 klaagt Wiko dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door in rov. 4.46 te overwegen dat er in Barkat vanuit gegaan wordt dat de energiewaarden s1 en s0 bij de receiver bekend zijn, en dat daarmee niet te verenigen is dat de energiewaarden door de transmitter zouden kunnen worden gevarieerd. Geen van partijen zou deze stelling hebben ingenomen.

Ten eerste faalt ook deze klacht bij gebrek aan belang in cassatie, omdat rov. 4.46, beginnend met ‘Ten slotte’, deel uitmaakt van een aantal zelfstandig dragende overwegingen (4.43 t/m 4.46) waarmee het hof Wiko's stelling verwerpt dat in Barkat uitgangspunt zou zijn dat signalen met verschillende vermogens worden verzonden. In de tweede plaats faalt de klacht omdat het hof een vaststaand feit — vgl. de door Wiko niet bestreden rov. 4.29, waarin staat dat de ontvanger in Barkat bekend is met de waarden s1 en s0 — gebruikt om te bezien of Wiko's verweer voldoende slagkracht heeft. Hiermee treedt het hof niet buiten de rechtsstrijd.

Ook op grond van deze ten overvloede nader besproken redenen waarom subonderdelen 7.1 t/m 7.4 niet kunnen slagen, moet de louter voortbouwende klacht uit subonderdeel 7.5 dat lot delen.

De klacht in subonderdeel 7.6 houdt in dat rov. 4.74 onbegrijpelijk is, omdat deze overweging tegenstrijdig zou zijn met rov. 4.13-4.14. De bestreden overweging dient te worden gelezen tegen de achtergrond van de voorafgaande overwegingen. Daarin staat dat de EV-DO standaard (een mobiel telecommunicatiesysteem):

In rov. 4.74 stelt het hof vervolgens vast dat volgens Wiko conclusie 10 niet vereist dat het basisstation een aparte indicatie voor ACK- en NACK-signalen overseint. Daarom zou de onder (2) genoemde deelmaatregel geen verschilmaatregel zijn. Het hof verwerpt dat standpunt. Anders dan Wiko betoogt, lijkt mij dit niet in strijd met rov. 4.13-4.14. Er blijft sprake van een verschilmaatregel — zo volgt uit rov. 4.13, waarnaar het hof verwijst in rov. 4.74 — omdat uit de conclusie van het octrooi volgt dat met de indicatie van het basisstation per signaaltype afzonderlijk het zendvermogen kan worden ingesteld (onafhankelijk van het zendvermogen van het andere type signaal). Dit in tegenstelling tot de EV-DO standaard waar aan de hand van de indicatie van het basisstation het vermogen van het kanaal waarover de signalen worden verzonden, wordt verhoogd of verlaagd ongeacht het signaaltype. In rov. 4.14 bespreekt het hof dat een enkele offsetwaarde verzonden door een basisstation een aparte indicatie kan inhouden voor elk signaaltype, omdat het zendvermogen van het ene signaaltype (bijvoorbeeld een ACK-signaal) dan kan worden bepaald relatief aan dat van het andere signaaltype (bijvoorbeeld een NACK-signaal). Ook hier blijft de tegenstelling tot de EV-DO standaard overeind, omdat bij die standaard aan de hand van een indicatie niet per signaaltype het vermogen afzonderlijk wordt bepaald.

Subonderdeel 7.7 richt zich tegen rov. 4.81 en valt uiteen in drie subonderdelen. In rov. 4.71 tot en met 4.89 oordeelt het hof over de inventiviteit van het octrooi. Meer specifiek gaat dat over de vraag of de gemiddelde vakman, uitgaande van de EV-DO standaard, tot de uitvinding zou zijn gekomen wanneer hij deze zou combineren met zijn algemene vakkennis, Shad of Shad Derryberry. Het hof hanteert daarbij als hulpmiddel de problem solution approach (PSA). Het hof gaat daarbij uit van de EV-DO standaard als de meest nabije stand van de techniek (rov. 4.71), formuleert verschilmaatregelen (4.72-4.73), formuleert het objectieve probleem dat moet worden opgelost (4.76) en kijkt als laatste stap of — in aanmerking nemende de stand van de techniek — de vakman op een voor de hand liggende wijze op de in de conclusies omschreven oplossing zou zijn gekomen. Deze laatste stap begint in rov. 4.80, waarin voor zover relevant is overwogen:

Rov. 4.81 is een vervolg op de geciteerde tekst. Het hof begint deze overweging als volgt:

Wiko klaagt in subonderdeel 7.7.1 dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door implementatieproblemen ten grondslag te leggen aan het oordeel in rov. 4.81, omdat partijen deze problemen niet naar voren zouden hebben gebracht. Met Philips (s.t. 87) meen ik dat rov. 4.81 een vervolg is op de laatste stap in de PSA en dit bouwt voort op hetgeen daarover al in rov. 4.80 is overwogen, het is nog steeds dezelfde laatste stap in de PSA-toets. De door het hof in rov. 4.81 besproken stellingen zijn wel gewoon deel van inventiviteitsdebat geweest. Philips wijst bij s.t. 89 terecht op MvG 226 met een citaat uit een als productie overgelegde verklaring. Zie ook de pleitnota Wiko (eerste aanleg) 52–54 en de pleitnota Philips (eerste aanleg) 97–99. De klacht kan dan ook niet slagen.

De motiveringsklacht in subonderdeel 7.7.2 is dat rov. 4.81 (over inventiviteit) tegenstrijdig zou zijn met het oordeel in rov. 4.138 en 4.139 (over toegevoegde materie, een hele andere toets):

Dit levert geen innerlijk tegenstrijdige oordelen op volgens mij indachtig de verschillende toetsen voor inventiviteit en toegevoegde materie. In beide door Wiko ten onrechte innerlijk tegenstrijdig genoemde passages ligt immers de gedachte voor dat de vakman zonder inventieve arbeid of kennis uit de aanvrage niet tot het inzicht komt dat het mobiele station het vermogen per signaal afhankelijk van de indicatie van het basisstation kan differentiëren. De klacht faalt.

In subonderdeel 7.7.3 betoogt Wiko dat rov. 4.81 onbegrijpelijk zou zijn als dragende overweging voor rov. 4.52, waarin het hof het argument van Wiko verwerpt dat inventiviteit ontbreekt in het licht van de algemene vakkennis. Rov. 4.81 richt zich immers alleen op de AckChannelGain, dat uitsluitend in de EV-DO standaard voorkomt en niet in TS.308, waarvan Wiko (ook) heeft aangevoerd dat het algemene vakkennis betreft.

Deze klacht slaagt in mijn ogen ook niet. Rov. 4.52 vormt de afsluiting van het hofoordeel over het inventiviteitsvereiste. De overweging dient (mede daarom) te worden gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande tekst. Philips wijst er terecht op (s.t. 92) dat rov. 4.49 verklaart waarom het hof in rov. 4.52 kan volstaan met een verwijzing naar rov. 4.81. In rov. 4.49 stelt het hof namelijk dat voor de indicatie ‘TPC-commando’ (dat voorkomt in TS.308186.) hetzelfde geldt als voor de indicatie ‘AckChannelGain’ (dat voorkomt in de EV-DO standaard):

Hetgeen vervolgens in rov. 4.52 in verband met rov. 4.81 is te lezen over de (eigenschappen van de) AckChannelGain geldt dus ook voor TS.308187. en lijkt mij bovendien grotendeels een herhaling van (de strekking van) het bovenstaande citaat. Daar komt nog bij dat de losse stelling dat voor document TS.308 dezelfde redenering opgaat als ten opzichte van de EV-DO standaard, bij gebreke van een verdere uitwerking niet kwalificeert als een zodanig essentieel betoog dat het hof hier apart op zou hebben moeten responderen. Het oordeel van het hof is mijn ogen dan ook niet onbegrijpelijk.

Met de klachten in subonderdeel 7.8 richt Wiko zich tegen rov. 4.94, waarin het hof ter verdere onderbouwing van zijn oordeel verwijst naar rov. 4.49 (in 4.94gedeeltelijk geciteerd). In rov. 4.94 overweegt het hof:

[…]

Voor alle combinaties die door Wiko zijn gemaakt met TR 25.855 geldt bovendien dat nergens wordt geopenbaard dat een indicatie door het basisstation wordt verzonden afhankelijk van het type signaal. Dat een dergelijke maatregel uitgaand van TR 25.855 voor de hand liggend zou zijn is in het licht van de betwisting door Philips, door Wiko niet voldoende gemotiveerd onderbouwd. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor onder r.o. 4.49 is overwogen.’

Volgens Wiko is dit onjuist voor zover het hof met de verwijzing het inventiviteitsargument van Wiko verwerpt op grond dat de betreffende maatregel niet direct en ondubbelzinnig wordt geopenbaard. Het oordeel is volgens de klacht ook onbegrijpelijk, nu niet valt in te zien waarom uit een oordeel over openbaring tevens zou volgen dat de betreffende maatregel niet voor de hand ligt op grond van algemene vakkennis.

Nog afgezien van het feit dat dit een overweging ten overvloede betreft (zie de zelfstandig dragende rov. 4.92 en 4.93) en de klachten reeds daarom stranden, gaan deze klachten niet op omdat zij uitgaan van een verkeerde lezing van rov. 4.94. Met de verwijzing naar rov. 4.49 adstrueert het hof namelijk het oordeel dat Wiko onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat in het licht van TR 25.855 voor de hand liggend zou zijn dat een indicatie door het basisstation wordt verzonden afhankelijk van het type signaal. Gelet op hetgeen daar is overwogen, ligt zonder nadere onderbouwing immers niet voor de hand dat de vakman zou uitkomen op deze maatregel, omdat het hof concludeert dat aanpassing van het zendvermogen van een van beide signalen of toepassing van verschillende zendvermogens naar gelang het type signaal niet mogelijk is bij de indicatie gebruikt in TR 25.855 (‘power offset’). Daar komt ook nog bij dat het hof in rov. 4.50 e.v. oordeelt dat de door Wiko aangehaalde handboeken niet in de weg staan aan inventiviteit van EP 525.

Met de rechtsklacht in onderdeel 8 komt Wiko in het geweer tegen rov. 4.218 en rov. 5.6-5.7 (het dictum), waarin het hof Wiko veroordeelt tot schadevergoeding dan wel winstafdracht (ter keuze van Philips) en om rekening en verantwoording aan Philips af te leggen over de door Wiko gemaakte winst. Gelet op art. 6:104 BW jo. art. 70 lid 5 Rijksoctrooiwet 1995 zou dit niet kunnen, omdat in beginsel geen recht zou bestaan op winstafdracht in het geval van een SEP waarvoor een FRAND-verklaring is afgelegd. Alleen schadevergoeding in de vorm van een licentievergoeding zou dan in aanmerking komen.

Volgens Philips (dupliek 56) heeft Wiko dit betoog in feitelijke instanties niet gevoerd, terwijl dat wel had gekund en gemoeten naar aanleiding van de vorderingen van Philips. Wiko verwijst in cassatie ook niet naar vindplaatsen uit de stukken in feitelijke instanties voor deze argumentatie.

Dit betoog van Philips gaat volgens mij niet op. Een rechtsklacht moet aangeven wat er verkeerd is aan de bestreden rechtsopvatting en dient met bepaaldheid en precisie aan te geven welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden 188.. Dat doet Wiko volgens mij op (net) voldoende wijze in 8.1 van de procesinleiding189.. Strikt genomen is niet vereist dat naar vindplaatsen wordt verwezen, al zal dat de overtuigingskracht mogelijk ten goede komen190.. Het gaat hier bovendien feitelijk om de vraag of Philips voldoende gesteld heeft om de veroordeling tot winstafdracht te kunnen dragen. Ook zonder verweer van Wiko zal dit voor toewijzing van de vordering van Philips, na toetsing van het hof, het geval moeten zijn191..

Het lijkt mij in deze cassatieprocedure alleen te gaan om de kwestie of een vordering tot winstafdracht jegens Wiko kan worden uitgesproken met het daaraan gekoppelde bevel tot het afleggen van rekening en verantwoording dienaangaande. De vraag of de omvang daarvan die volgens Wiko beperkt zou moet blijven tot de (FRAND)licentievergoeding, lijkt meer iets voor een eventuele schadestaatprocedure.

In wezen hoort de kwestie of de omvang beperkt zou moeten blijven tot de hoogte van een gederfde licentievergoeding dan ook in onze zaak niet thuis. Het is volgens Wiko de maximale vergoeding waartoe een SEP-gebruiker als inbreukmaker zou kunnen worden veroordeeld. Al hetgeen daarboven uitkomt, zou volgens de klacht neerkomen op een punitieve en dus niet-compensatoire schadevergoeding. Daarvoor verwijst Wiko naar het Doerga/Ymere-arrest over art. 6:104 BW, waarin onder meer is uitgemaakt192.:

Anders dan Wiko meent (s.t. 120), maakt dit arrest duidelijk dat art. 6:104 BW geen ‘recht op winstafdracht’ geeft193.. Het is één van de manieren van schadebegroting die de rechter kan hanteren194.. De door Wiko aangehaalde rechtspraak geldt daarom niet zonder meer voor de sui generis winstafdracht bedoeld in art. 70 lid 5 RO W 1995 dat voor zover relevant als volgt bepaalt195.:

In afwijking van art. 43 lid 3 RO W 1910196. werd in art. 70 lid 5 RO W 1995 bepaald dat afdracht van de door de inbreuk genoten winst en het afleggen van rekening en verantwoording gevorderd kan worden naast schadevergoeding197.. Dit is in lijn met het daarvóór in 1989 ingevoerde art. 27a van de Auteurswet198.. Uw Raad heeft laatstgenoemde bepaling als volgt uitgelegd in Danestyle199.:

Voor de verwante regeling uit het auteursrecht is zodoende uitgemaakt dat cumulatie van schadevergoeding en winstafdrachtmogelijk is, zij het niet onbeperkt. Naast winstafdracht is ruimte voor vergoeding van schade van andere aard dan gederfde winst. Dit heeft ook te gelden voor de octrooirechtelijke regeling uit art. 70 lid 5 RO W 1995, die is geschoeid op de regeling van art. 27a Aw200.. Een vordering tot winstafdracht naast een vordering tot schadevergoeding is bij inbreuk op een octrooi dus mogelijk, met de hiervoor genoemde beperking. In onze zaak heeft het hof in rov. 5.6 winstafdracht toegewezen naast (‘en/of’) schadevergoeding op te maken bij staat, naar keuze van Philips. Deze veroordeling met keuzemogelijkheid wordt in de praktijk begrensd door de hiervoor bedoelde rechtspraak van Uw Raad, maar komt daarmee niet in strijd.

Ik zie niet in waarom de mogelijkheid tot het vorderen en toewijzen van winstafdracht verder zou moeten worden beperkt in onze zaak waarin inbreuk op een SEP centraal staat. Een SEP blijft een octrooirecht waarvoor de wetgever de mogelijkheid van een vordering tot winstafdracht heeft gegeven als alternatief voor en met beperkte cumulatie met schadevergoeding grof gezegd, met als achtergrond (i) dat het voor de octrooihouder vaak moeilijk is om de daadwerkelijk geleden schade te bewijzen en (ii) dat moet worden vermeden dat een inbreukmaker — met name bij moedwillige inbreuk — voordeel zou kunnen trekken uit de inbreukhandelingen201.. Ook in SEP-zaken kan het bewijzen van de daadwerkelijk geleden schade voor de octrooihouder bezwaarlijk zijn en moet een inbreukmaker geen voordeel kunnen halen uit inbreukhandelingen, temeer in gevallen waarin deze is gewaarschuwd door de notificatie van de SEP-houder. De door Wiko in s.t. 121 genoemde Handhavingsrichtlijn202., die minimumharmonisatie voorschrijft203., doet hier verder niets aan af204.. In art. 13 van de Handhavingsrichtlijn wordt de mogelijkheid van schadevergoeding in de vorm van winstafdracht juist uitdrukkelijk genoemd in lid 1 onder a en lid 2.

Kortom, ook de klacht in onderdeel 8 slaagt niet.