HvJ EU, 05-03-2015, nr. C-463/12

In de onderhavige zaak vergt in wezen artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 een uitlegging. Dat bepaalt:

De voor de oplossing van het hoofdgeding belangrijkste relevante punten van de considerans van richtlijn 2001/29 worden voor zover als nodig in de loop van de hiernavolgende uiteenzetting aangehaald.

De in 1992 in het Deense recht ingevoerde regeling van de thuiskopievergoeding is geregeld bij de §§ 12 en 39 van besluit nr. 202 van 27 februari 2010 inzake het auteursrecht (ophavsretslov) (hierna: ‘besluit nr. 202’).

§ 12 van besluit nr. 202 bepaalt:

§ 39 van besluit nr. 202, met het opschrift ‘vergoeding voor reproductie voor privédoeleinden’, bepaalt:

§ 40 van besluit nr. 202 bepaalt:

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat krachtens artikel 2 van richtlijn 2001/29 de lidstaten met name aan de in dat artikel bedoelde rechthebbenden het uitsluitende recht toekennen, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van hun werken, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.

Krachtens artikel 5, lid 2, sub b, van diezelfde richtlijn kunnen de lidstaten evenwel een beperking of een restrictie stellen op dit uitsluitende recht met name ten aanzien van de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk. Dit is de zogeheten uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik.

Artikel 5, lid 5, van genoemde richtlijn stelt de invoering van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik evenwel afhankelijk van drie voorwaarden. Ten eerste mag die uitzondering slechts in bepaalde bijzondere gevallen worden toegepast. Ten tweede mag zij geen afbreuk doen aan de normale exploitatie van werken. Ten derde mag zij de wettige belangen van de auteursrechtrechthebbende niet onredelijk schaden.5.

Het Hof heeft wat de laatstgenoemde voorwaarde betreft geoordeeld dat de lidstaten die de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik in hun nationale recht invoeren, niet alleen overeenkomstig genoemd artikel 5, lid 2, sub b, dienen te voorzien in de betaling van een ‘billijke compensatie’ aan de rechthebbenden van het uitsluitende reproductierecht,6. maar daarnaast aan een resultaatsverplichting zijn onderworpen, opdat niet elk nuttig effect aan deze bepaling wordt ontnomen, die inhoudt dat die staat verplicht is om, binnen het kader van zijn bevoegdheden, te verzekeren dat de billijke compensatie die bedoeld is om de benadeelde auteurs te compenseren voor de schade die zij ondervinden, daadwerkelijk wordt betaald.7.

Uit de punten 35 en 38 van de considerans van richtlijn 2001/29 blijkt, volgens de uitlegging van het Hof, dat de in artikel 5, lid 2, sub b, ervan vastgestelde billijke compensatie tot doel heeft de auteurs naar behoren te vergoeden voor de door hen geleden schade op grond dat hun beschermd werk zonder hun toestemming voor privégebruik wordt gereproduceerd.8. Het vormt de vergoeding van de door de auteurs geleden schade.9.

Uit punt 31 van de considerans van richtlijn 2001/29 en de rechtspraak van het Hof blijkt eveneens dat het ‘rechtvaardige evenwicht’ van rechten en belangen dat moet worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal, impliceert dat de billijke compensatie moet worden berekend op basis van het criterium van de schade geleden door de auteurs van beschermde werken als gevolg van de invoering van de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik.10.

Als nuttig criterium voor de vaststelling van het niveau van de billijke compensatie dient met name rekening te worden gehouden met de mogelijke schade die de rechthebbenden als gevolg van deze reproductiehandelingen ondervinden, waarbij een minimale schade echter geen betalingsverplichting in het leven kan roepen.11.

Het Hof heeft eveneens de gelegenheid gehad eraan te herinneren dat de lidstaten een grote mate van vrijheid hebben om te bepalen wie die billijke compensatie moet betalen, alsmede bij de bepaling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau daarvan12., rekening houdend met de bijzondere omstandigheden van elk geval13., zolang zij echter binnen de door het recht van de Unie gestelde grenzen blijven,14. dat wil zeggen dat zij, behalve de voorwaarden van de bij artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 vastgestelde ‘drievoudige toets’,15. de vereisten eerbiedigen die voortvloeien uit het gelijkheidsbeginsel van artikel 20 van het Handvest16. en dat zij de parameters ervan op coherente wijze verduidelijken.17.

In het licht van het bovenstaande zal ik in twee stappen ingaan op de verschillende door de verwijzende rechter in zijn vierde en vijfde prejudiciële vraag opgeworpen vraagstukken.

Ik zal in de eerste plaats onderzoeken of de heffing van de thuiskopievergoeding op geheugenkaarten in principe toelaatbaar is, gelet op de bepalingen van richtlijn 2001/29. In de tweede plaats zal ik onderzoeken of de Deense wet, aangezien deze voorziet in de heffing van de thuiskopievergoeding op geheugenkaarten van mobiele telefoons, maar niet op bepaalde geheugendragers zoals mp3-spelers en iPods, als verenigbaar met het recht van de Unie kan worden beschouwd en met de doelstellingen van richtlijn 2001/29, dat wil zeggen, om heel specifiek te zijn, of hij coherent en niet willekeurig is.

Zeer algemeen blijkt uit de hierboven aangehaalde rechtspraak van het Hof dat de lidstaten die hebben gekozen voor de vaststelling van de in artikel 5, lid 2, sub b, van de richtlijn voorziene uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik, een grote mate van vrijheid hebben om de bij de billijke compensatie behorende regeling voor de financiering ervan te omschrijven en te organiseren, voor zover deze regeling voldoende samenhang brengt tussen de aan de rechthebbenden berokkende schade, die voortvloeit uit de toepassing van de uitzondering, en het gebruik dat wordt gemaakt van hun beschermd werk door voor privédoeleinden handelende natuurlijke personen en voor zover deze regeling de daadwerkelijke vergoeding van genoemde schade waarborgt.

Het Hof heeft met name geoordeeld dat een regeling voor de financiering van de billijke compensatie die berust op de heffing van een thuiskopievergoeding op installaties, apparaten en informatiedragers slechts aan de vereisten van het ‘rechtvaardige evenwicht’ voldoet indien deze laatstgenoemden kunnen worden gebruikt voor het kopiëren voor privégebruik en dus schade kunnen berokkenen aan de rechthebbende auteurs van de beschermde werken.18.

Aldus volstaat het simpele vermogen van een installatie of een apparaat om kopieën te maken in principe om de toepassing van de thuiskopievergoeding te rechtvaardigen, mits die installaties of apparaten aan de natuurlijke personen in hun hoedanigheid van privégebruikers ter beschikking zijn gesteld, zonder dat het noodzakelijk is aan te tonen dat deze personen daarmee daadwerkelijk kopieën voor privégebruik hebben gemaakt en aldus de rechthebbenden daadwerkelijk hebben benadeeld.19. Dat standpunt berust op de gedachte dat natuurlijke personen terecht worden geacht volledig te profiteren en gebruik te maken van de reproductiefuncties van de apparaten en installaties.20. Deze veronderstelling is zowel goed toepasselijk op apparaten en installaties voor het vervaardigen van reproducties als op informatiedragers.

Derhalve, aangezien geenszins wordt betwist dat geheugenkaarten van mobiele telefoons door natuurlijke personen kunnen worden gebruikt als informatiedragers van beschermde werken of ander materiaal, kan de heffing van de thuiskopievergoeding op deze laatstgenoemde dragers niet onwettig worden geacht, voor zover deze daadwerkelijk wordt geheven bij natuurlijke personen, die, wegens het gebruik dat zij er voor privédoeleinden van maken, de enige betalingsplichtigen zijn.21.

Hieruit volgt dat de hoofdfunctie of belangrijkste functie van geheugenkaarten van mobiele telefoons als zodanig wat dat betreft niet in aanmerking kan komen. Meer in het bijzonder staat de omstandigheid dat de kopie voor privégebruik niet een van de hoofdfuncties of belangrijkste functies van geheugenkaarten van mobiele telefoons is, gesteld dat deze stelling kan worden aangetoond, op zich niet in de weg aan de heffing van de billijke compensatie op genoemde kaarten, aangezien zij voor deze doeleinden kunnen worden gebruikt.

In dat opzicht kan worden opgemerkt dat richtlijn 2001/29, waar zij in punt 38 van de considerans ervan preciseert dat terdege rekening moet worden gehouden met de verschillen tussen digitaal en analoog kopiëren voor privégebruik, aangezien ‘[h]et […] aannemelijk [is] dat het digitaal kopiëren voor privégebruik op grotere schaal zal plaatsvinden en een grotere economische impact zal hebben’, geen onderscheid vaststelt al naargelang de hoofdfunctie of belangrijkste functie van informatiedragers, ongeacht of laatstgenoemden analoog of digitaal zijn. Artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 omvat zonder onderscheid welke drager dan ook.

Er kan derhalve worden geconcludeerd dat artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het in principe niet in de weg staat aan een regeling van een lidstaat die voorziet in de heffing van de thuiskopievergoeding op geheugenkaarten van mobiele telefoons ter financiering van de billijke compensatie, voor zover het rechtvaardige evenwicht wordt gehandhaafd dat moet worden gewaarborgd tussen de verschillende categorieën rechthebbenden en gebruikers van beschermd materiaal en er derhalve een verband bestaat tussen deze heffing en het veronderstelde gebruik van genoemde kaarten voor reproducties voor privégebruik, waarbij de hoofdfunctie of belangrijkste functie van genoemde kaarten wat dat betreft van geen belang is.

In punt 31 van de considerans van richtlijn 2001/29 wordt in wezen uiteengezet dat de verschillen in wetgeving van de lidstaten met betrekking tot de beperkingen en restricties van de rechten directe negatieve gevolgen hebben voor de werking van de interne markt en dat zij ten gevolge van de verdere ontwikkeling van grensoverschrijdende exploitatie van werken wellicht nog belangrijker zullen worden. Punt 32 van de considerans van richtlijn 2001/29 stelt overigens dat de uitputtende opsomming van de beperkingen en restricties op het reproductierecht waarin de richtlijn voorziet, zowel rekening houdt met de verschillende rechtstradities in de lidstaten als met het vereiste van een goed functionerende interne markt. Dit punt van de considerans preciseert eveneens dat ‘[d]e lidstaten […] deze beperkingen en restricties op coherente wijze toe[passen]’.

Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld dat deze lijst van uitzonderingen ‘een evenwicht moet verzekeren tussen de rechtstradities in de lidstaten en een goed functionerende interne markt’. Dat houdt met name in dat, hoewel het de lidstaten vrijstaat om — overeenkomstig hun rechtstradities — deze uitzonderingen al dan niet in te voeren, zij, wanneer zij eenmaal hebben besloten een bepaalde uitzondering in te stellen, deze coherent dienen toe te passen, ‘zodat die uitzondering geen afbreuk doet aan de met richtlijn 2001/29 nagestreefde doelstellingen, bestaande in het verzekeren van de goede werking van de interne markt’.22.

Het is derhalve aan de verwijzende rechter om te onderzoeken of het besluit van de Deense wetgever, bestaande in het heffen van de thuiskopievergoeding op geheugenkaarten van mobiele telefoons, maar niet op dragers zoals mp3-spelers en iPods, coherent kan worden geacht, dat wil zeggen dat het met name de goede werking van de interne markt niet ongunstig kan beïnvloeden. Dat verduidelijkt zijnde, lijkt het gepast om de verwijzende rechter enkele aanwijzingen te verstrekken met betrekking tot de voorwaarden en de intensiteit van de toetsing die hij in dat opzicht zal moeten verrichten.

Het is in de eerste plaats volstrekt duidelijk dat de lidstaten die hebben besloten om een regeling van billijke compensatie toe te passen, bij gebreke van elk voorschrift dienaangaande van richtlijn 2001/29, een grote mate van vrijheid hebben om de thuiskopievergoeding te omschrijven die is bedoeld ter financiering van deze compensatie, welke zowel op apparaten waarmee reproducties kunnen worden vervaardigd als bijvoorbeeld op dragers die zijn bestemd voor het opslaan van deze reproducties, kan worden geheven.

In het onderhavige geval heeft de Deense wetgever, volstrekt rechtmatig, het besluit genomen om de thuiskopievergoeding die is bedoeld ter financiering van de billijke compensatie te heffen bij de producenten en importeurs, op een aantal dragers van geluids- of beeldopnamen die zich lenen voor het vervaardigen van kopieën van beschermde werken voor privégebruik.

Deze grote vrijheid van de lidstaten wordt evenwel begrensd door de hen opgelegde verplichting te waarborgen dat deze compensatie naar behoren is, dat wil zeggen dat bij de vaststelling van de vorm, de modaliteiten en het mogelijke niveau daarvan met name rekening moet worden gehouden met het mogelijke nadeel voor de rechthebbenden wegens de reproductie van hun beschermde werken of materiaal.23.

Punt 38 van de considerans van richtlijn 2001/29, dat specifiek is gewijd aan de uitzondering op het exclusieve reproductierecht van geluidsmateriaal, beeldmateriaal en audiovisueel materiaal voor privégebruik, verschaft enkele aanwijzingen met betrekking tot bepaalde elementen die in aanmerking kunnen worden genomen bij het onderzoek dat in dat opzicht moet worden verricht en met name de noodzaak om onderscheid te maken tussen thuiskopieën op analoge dragers en thuiskopieën op digitale dragers.24.

Uit de verwijzingsbeslissing, evenals uit de verschillende bij het Hof ingediende schriftelijke en mondelinge opmerkingen blijkt dat de in Denemarken vastgestelde billijke compensatieregeling onderscheid maakt tussen de verschillende dragers, niet al naargelang zij analoog of digitaal zijn, maar klaarblijkelijk alleen al naargelang zij verwijderbaar zijn (geluidsbanden, cd-rom, dvd, geheugenkaarten van mobiele telefoons) of deel uitmaken van andere installaties of apparaten (mp3-spelers, iPods). Overigens blijkt niet uit de stukken in het dossier en is er nooit gesteld dat dat onderscheid berust op het geringere belang, dat objectief is vastgesteld op basis van statistieken, van het gebruik van verschillende dragers voor de reproductie van beschermde werken en ander materiaal en de respectieve economische gevolgen ervan voor de rechthebbenden.

Inderdaad kan niet worden uitgesloten, zoals de Finse regering heeft aangevoerd, dat de verschillende behandeling van geheugenkaarten van mobiele telefoons kan worden gerechtvaardigd door een objectief verschil dat met name verband houdt met het specifieke karakter van de drager zelf, met de bijzondere kenmerken van het gebruik ervan, of met de belangrijkste kenmerken van de ingevoerde compensatieregeling.

Een compensatieregeling die de heffing van de thuiskopievergoeding op computers, die installaties of apparaten voor digitale reproductie vormen, uitsluit, zou aldus, zoals de Finse regering heeft aangevoerd, om twee redenen kunnen worden gerechtvaardigd. De regeling zou in de eerste plaats kunnen worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de dragers die met genoemde computers kunnen worden gebruikt om reproducties voor privégebruik te vervaardigen, zelf aan genoemde vergoeding zijn onderworpen. In de tweede plaats zou de regeling kunnen worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat het moeilijk, zelfs onmogelijk, kan worden geacht om onderscheid te maken tussen privégebruik en zakelijk gebruik van de computers en zich derhalve te conformeren aan de uit het arrest Padawan25. voortvloeiende vereisten.

Niettemin kan een billijke compensatieregeling die voor de financiering ervan alleen voorziet in de heffing van de thuiskopievergoeding op verwijderbare informatiedragers, maar die deze heffing op niet-verwijderbare dragers die deel uitmaken van apparaten en of installaties uitsluit, noch worden beschouwd als een met de doelstellingen van richtlijn 2001/29 verenigbare regeling, noch als een regeling welke voldoet aan de op de lidstaten rustende resultaatsverplichting.

In het hoofdgeding wordt de thuiskopievergoeding geheven op alle informatiedragers met uitzondering van de dragers die in bepaalde apparaten en installaties zijn ingebouwd, zoals mp3-spelers en iPods, die specifiek zijn ontworpen om geluidsmateriaal of beeldmateriaal af te spelen en waarvan op goede gronden kan worden verondersteld dat zij, wanneer zij door een privépersoon zijn aangeschaft, voornamelijk, ja zelfs uitsluitend, worden gebruikt als informatiedragers voor privédoeleinden.

Tegen deze achtergrond beschouwd, kan op het eerste gezicht moeilijk worden geoordeeld dat de bij de Deense regeling vastgestelde thuiskopievergoeding kenmerkend is voor het verwezenlijken van de bij artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 nagestreefde doelstelling, namelijk het aan de rechthebbenden garanderen van een passende en daadwerkelijke billijke compensatie in verband met de mogelijke schade die zij wegens de reproductie van hun beschermde werken of andere materialen lijden, terwijl belemmeringen van de goede werking van de interne markt worden beperkt en de ontwikkeling van de informatiemaatschappij in Europa wordt bevorderd. Daarnaast lijkt het niet in aanmerking nemen van niet-verwijderbare informatiedragers evenmin in overeenstemming met de verplichting van de lidstaten om in het bijzonder naar behoren rekening te houden met de technologische ontwikkelingen, met name wat het digitaal kopiëren voor privégebruik betreft.26.

Ik geef het Hof dus in overweging om voor recht te verklaren dat richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen de wetgeving van een lidstaat die voorziet in de heffing van de thuiskopievergoeding op verwijderbare informatiedragers, zoals geheugenkaarten van mobiele telefoons, ter financiering van de billijke compensatie, terwijl de heffing op niet-verwijderbare dragers welke deel uitmaken van apparaten of installaties die specifiek zijn ontworpen en worden gebruikt als informatiedragers voor privédoeleinden wordt uitgesloten, zonder dat deze uitsluiting objectief gerechtvaardigd is. De verwijzende rechter zal de mogelijke objectieve rechtvaardiging van deze uitsluiting moeten beoordelen en daar de conclusies uit moeten trekken.

Met zijn eerste prejudiciële vraag, sub a en sub b, vraagt de verwijzende rechter zich af of richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat de wetgeving van een lidstaat ter financiering van de billijke compensatie kan voorzien in de heffing van de thuiskopievergoeding op reproducties voor privédoeleinden, die door de rechthebbenden, in voorkomend geval tegen betaling van een vergoeding, zijn toegestaan.

In zijn arrest VG Wort e.a.30. heeft het Hof in algemene bewoordingen geoordeeld dat in het kader van een uitzondering of beperking als bedoeld in artikel 5, leden 2 of 3, van richtlijn 2001/29 een eventuele handeling waarbij een rechthebbende de reproductie van zijn werk of ander beschermd materiaal heeft toegestaan, geen invloed heeft op de billijke compensatie.

Het Hof heeft zich in genoemd arrest echter slechts uitgesproken omtrent de invloed op de billijke compensatie van een toestemmingshandeling, maar niet omtrent de invloed van een toestemmingshandeling in voorkomend geval tegen betaling van een vergoeding, of meer in het bijzonder van een tegen betaling van een vergoeding verleende toestemming of een toestemming waarbij uitdrukkelijk een billijke compensatie is opgenomen als bedoeld in artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, een uitdrukkelijk door de verwijzende rechter in zijn eerste prejudiciële vraag, sub a, bedoelde hypothese. Het Hof heeft nog niet de gelegenheid gehad om in ruimere zin te oordelen omtrent de invloed op de heffing van de thuiskopievergoeding ter financiering van de billijke compensatie, van onder bezwarende titel gesloten licentieovereenkomsten tussen de rechthebbenden en de gebruikers en met name van licenties voor het gebruik en de reproductie van bestanden van werken die in de handel legaal zijn gekocht, op specifiek in de verwijzingsbeslissing bedoelde legale download platforms.

Ik moet in dat opzicht opmerken dat punt 35 van de considerans van richtlijn 2001/29 preciseert dat ‘[i]n gevallen waarin de rechthebbenden reeds betaling in een andere vorm hebben ontvangen, bijvoorbeeld als onderdeel van een licentierecht, […] eventueel geen specifieke of afzonderlijke betaling nodig [is]’.

Uit dat punt van de considerans zou kunnen worden afgeleid dat richtlijn 2001/29 de zorg om te beslissen over de noodzakelijkheid om elke overcompensatie te vermijden, dat wil zeggen ervoor te waken dat de gebruikers niet tweemaal de thuiskopievergoeding ter financiering van de billijke compensatie moeten betalen, de eerste keer naar aanleiding van de legale aankoop in de handel van de bestanden met de werken en de tweede maal naar aanleiding van de aankoop van de informatiedragers, zoals dat in het hoofdgeding het geval zou kunnen zijn, naar de lidstaten verwijst.

Het gebruik van de voorwaardelijke wijs31. en vooral het ontbreken van elke andere verduidelijking en elke uitdrukkelijke bepaling in richtlijn 2001/29, pleit immers niet alleen voor de erkenning van de grootst mogelijke vrijheid van de lidstaten dienaangaande, maar voor een volledige discretionaire bevoegdheid.

Een dergelijke uitlegging van richtlijn 2001/29 kan volgens mij echter niet worden volgehouden, aangezien zij in strijd zou zijn met de doelstellingen die de richtlijn nastreeft. Zij zou meer in het bijzonder het beginsel van een billijke compensatie zelf aantasten, dat beoogt om de door de rechthebbenden geleden schade wegens het kopiëren voor privédoeleinden, naar behoren te compenseren. Zij zou, ruimer bezien, botsen met het vereiste om een rechtvaardig evenwicht te waarborgen tussen de aanwezige rechten en belangen, hetgeen inhoudt dat de billijke compensatie de tegenprestatie vormt van die schade en dienovereenkomstig moet worden berekend en geheven.

Het is wat dat betreft van belang eraan te herinneren dat punt 45 van de considerans van richtlijn 2001/29 verduidelijkt dat ‘[d]e in artikel 5, leden 2, 3 en 4, [van richtlijn 2001/29] bedoelde beperkingen of restricties […] geen belemmering [dienen] te vormen voor het vaststellen van contractuele betrekkingen die tot doel hebben een billijke compensatie voor de rechthebbenden te waarborgen voor zover het nationale recht dit toestaat.’

In het min of meer waarschijnlijke geval waarin kan worden vastgesteld dat de reproductie van beschermde werken voor privédoeleinden door de rechthebbenden specifiek is toegestaan en dat deze toestemming op die grond aanleiding heeft gegeven tot een vergoeding of elke andere gelijkwaardige vorm van billijke compensatie, kan een dergelijke reproductie bijgevolg geen aanleiding geven tot de heffing van een aanvullende billijke compensatie.32.

De invoering van een regeling voor de thuiskopievergoeding ter financiering van de billijke compensatie als bedoeld in artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, die waarborgt dat zij niet wordt geheven op reproducties voor privédoeleinden, die worden gemaakt vanaf bestanden waarvan de thuiskopie is toegestaan tegen een gelijkwaardige vergoeding als genoemde compensatie, brengt vanzelfsprekend aanzienlijke en zeer concrete praktische moeilijkheden met zich mee, met name wanneer genoemde vergoeding wordt geheven op informatiedragers bij de producenten en importeurs ervan, zoals in het hoofdgeding het geval is, op basis van een verondersteld gebruik van genoemde dragers voor privédoeleinden door natuurlijke personen.33.

Deze praktische moeilijkheden kunnen in de hieronder in punt 86 uiteengezette omstandigheden echter niet de heffing van een dubbele billijke compensatie rechtvaardigen.34. Het is daarentegen aan de lidstaten om met name in het kader van hun territoriale bevoegdheid te voorzien in de mogelijkheid voor elke natuurlijke persoon, die tweemaal de verschuldigde billijke compensatie moet betalen met betrekking tot de reproductie voor privédoeleinden van een beschermd werk, om om terugbetaling daarvan te verzoeken en deze te verkrijgen.

Uit bovenstaande uiteenzetting volgt dat richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat deze in de weg staat aan de wetgeving van een lidstaat die voorziet in de heffing van de thuiskopievergoeding ter financiering van de billijke compensatie als bedoeld in artikel 5, lid 2, sub b, ervan, op de reproducties voor privégebruik die door de rechthebbenden specifiek zijn toegestaan en die op grond daarvan aanleiding hebben gegeven tot de betaling van een vergoeding of enige andere vorm van billijke compensatie.

Met zijn eerste prejudiciële vraag, sub c en d, vraagt de verwijzende rechter zich af of richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat deze in de weg staat aan nationale wetgeving die voorziet in de heffing van de thuiskopievergoeding ter financiering van de billijke compensatie als bedoeld in artikel 5, lid 2, sub b, ervan, op reproducties voor privégebruik van bestanden van beschermde werken al naargelang laatstgenoemden al dan niet worden beveiligd door doeltreffende technische voorzieningen. Met zijn tweede prejudiciële vraag vraagt hij zich bovendien af op welke wijze de wetgeving van een lidstaat inzake de in artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 voorziene billijke compensatie, rekening moet houden met de in artikel 6 van genoemde richtlijn bedoelde doeltreffende technische voorzieningen.

Het Hof heeft in zijn arrest VG Wort e.a.35. om te beginnen verduidelijkt dat de technische voorzieningen waarnaar artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29 verwijst tot doel hebben door de rechthebbenden niet toegestane handelingen te beperken, dat wil zeggen een juiste toepassing van deze bepaling te verzekeren en aldus de handelingen te beletten die niet de strikte voorwaarden van die bepaling in acht nemen.

Het heeft vervolgens in wezen geoordeeld dat noch de omstandigheid dat een lidstaat niet heeft verzekerd dat de door hem ingestelde uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik correct wordt toegepast door handelingen waarvoor de rechthebbenden geen toestemming hebben gegeven, te beperken36., noch de omstandigheid dat genoemde rechthebbenden geen technische beveiligingsvoorzieningen, waarvan zij vrijwillig gebruik kunnen maken, hebben toegepast37., de in artikel 5, lid 2, sub b, van deze richtlijn gestelde voorwaarde van een billijke compensatie kan doen vervallen.

Uit dat arrest blijkt aldus dat richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat deze de heffing van de thuiskopievergoeding toestaat los van het al dan niet gebruiken van doeltreffende technische beveiligingsvoorzieningen door de rechthebbenden, hetgeen althans de eerste prejudiciële vraag, sub c en d, van de verwijzende rechter beantwoordt.

Hieruit volgt meer in het bijzonder dat de omstandigheid dat de rechthebbenden, met het oogmerk om elk niet toegestaan gebruik van hun beschermde werken te verhinderen, al dan niet gebruik konden maken van beschikbare doeltreffende technische beveiligingsvoorzieningen, geen invloed heeft op de verplichting om hen, overeenkomstig artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29, een billijke compensatie te waarborgen voor de reproductie van hun werken voor privédoeleinden. Billijke compensatie en doeltreffende technische beveiligingsvoorzieningen kunnen derhalve zeer goed naast elkaar bestaan, waarbij het gebruik van dergelijke voorzieningen in voorkomend geval slechts van invloed is op het niveau van de billijke compensatie, dat wil zeggen op de berekening en het bedrag ervan.38.

De tweede prejudiciële vraag van de verwijzende rechter heeft echter juist betrekking op deze invloed.

Ik moet dienaangaande opmerken dat richtlijn 2001/29 de lidstaten verplicht, wanneer zij de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik toepassen, naar behoren rekening te houden met de technologische en economische ontwikkelingen, met name wat het digitaal kopiëren voor privégebruik en de bijbehorende vergoedingsregelingen betreft, wanneer doeltreffende technische beveiligingsvoorzieningen beschikbaar zijn.39.

Nochtans, hoewel richtlijn 2001/29 verwijst naar de noodzaak om rekening te houden met technische voorzieningen bij de toepassing van de billijke compensatie40. of om rekening te houden met de billijke compensatie bij het gebruikmaken van technische voorzieningen41., wordt in geen van beide gevallen verduidelijkt wat dat rekening-houden-met concreet inhoudt.

Hieruit volgt, zoals advocaat-generaal Sharpston in haar conclusie in de zaak VG Wort e.a.42. heeft benadrukt, dat de lidstaten een beoordelingsmarge hebben om zowel de modaliteiten als de mate van dat rekening-houden-met te omschrijven, met eerbiediging van zowel de doelstellingen van richtlijn 2001/29 als, in ruimere zin, van het recht van de Unie.

Het is tegen deze achtergrond niet aan het Hof om aan de verwijzende rechter, zoals zijn tweede prejudiciële vraag doet vermoeden, aan te geven op welke wijze dat voorschrift door de lidstaten concreet moet worden toegepast. Het kan hem hoogstens een aantal aanwijzingen verschaffen, waarmee hij in voorkomend geval kan vaststellen of de wijze waarop dat rekening-houden-met in nationaal recht is omgezet en concreet wordt toegepast, verenigbaar is met richtlijn 2001/29; een toetsing die alleen hij kan verrichten.

Ik ben bijgevolg van mening dat er naast de in punt 72 hierboven voorgestelde conclusie, geen aanleiding is voor een specifiek antwoord op de tweede prejudiciële vraag van de verwijzende rechter.

Ik stel het Hof derhalve voor om voor recht te verklaren dat richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat noch het gebruiken, noch het niet-gebruiken van doeltreffende technische beveiligingsvoorzieningen van bestanden van beschermde werken invloed heeft op de heffing van de thuiskopievergoeding ter financiering van de billijke compensatie als bedoeld in artikel 5, lid 2, sub b, van genoemde richtlijn.

Met zijn eerste prejudiciële vraag, sub e tot en met g, vraagt de verwijzende rechter zich af of richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat deze in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorziet in de heffing van de thuiskopievergoeding op reproducties voor privégebruik die zijn gemaakt vanaf bronnen die aan derden toebehoren [prejudiciële vraag sub e], vanaf onrechtmatige bronnen [prejudiciële vraag sub f] en vanaf rechtmatige bronnen [prejudiciële vraag sub g]

In zijn arrest ACI Adam e.a.43. heeft het Hof geoordeeld dat een nationale wetgeving die geen onderscheid maakt tussen de situatie waarin de bron van een voor privégebruik vervaardigde reproductie geoorloofd is, en de situatie waarin deze bron ongeoorloofd is, niet verenigbaar is met artikel 5, lid 2, sub b. Op de eerste prejudiciële vraag, sub f, kan derhalve worden geantwoord met een verwijzing naar genoemd arrest, en meer in het bijzonder naar punt 1 van het dictum daarvan.

Aangezien de verwijzende rechter geen aanwijzingen verstrekt met betrekking tot de situaties waarop hij in zijn eerste prejudiciële vraag, sub g, doelt, is het daarentegen moeilijk voor het Hof om hem een nuttig en uitvoerig antwoord te verschaffen.

De verwijzende rechter verstrekt immers geen duidelijkheid met betrekking tot hetgeen de door hem bedoelde zinsneden ‘bestanden die […] rechtmatig zijn gekopieerd’, ‘uit rechtmatige bronnen’ of ‘geen licentie’ inhouden. Hij zet met name noch uiteen in welke omstandigheden, noch onder welke voorwaarden dergelijke bestanden kunnen worden gekocht, gebruikt en in voorkomend geval, gekopieerd. Het is derhalve niet mogelijk om vast te stellen of de reproductie ervan voor privégebruik de rechthebbenden schade kan berokkenen en derhalve de heffing kan rechtvaardigen van een billijke compensatie in de zin van de hierboven aangehaalde, en door het Hof met name in zijn arresten Padawan44. en Stichting de Thuiskopie45. afgeleide, beginselen.

Op deze prejudiciële vraag kan in deze omstandigheden en om dezelfde redenen niet worden geantwoord door middel van een a contrario uitlegging van het arrest ACI Adam e.a.46.. De simpele omstandigheid dat de voor privédoeleinden gereproduceerde bestanden in de zin van dat arrest niet onrechtmatig zijn, volstaat niet voor de conclusie dat zij aanleiding kunnen geven tot de heffing van een billijke compensatie.

De eerste prejudiciële vraag, sub e, betreffende de reproducties voor privégebruik die zijn gemaakt vanaf aan derden toebehorende bronnen, moet nog worden onderzocht.

Het zal om te beginnen duidelijk zijn dat deze vraag, anders dan de Commissie stelt, geen betrekking heeft op de situatie waarin een persoon de reproductie van beschermde werken, voor privédoeleinden en voor zijn rekening, aan een derde delegeert.47. Uit de bewoordingen zelf ervan blijkt daarentegen duidelijk dat deze betrekking heeft op de situaties waarin een persoon reproducties maakt van beschermde werken of materialen vanaf aan een derde ‘toebehorende’ bronnen, dat wil in wezen zeggen, vanaf cd-roms of dvd's die eigendom zijn en blijven van een derde of vanaf bestanden van beschermde werken, waarvan de gebruikslicenties aan een derde toebehoren, in vergelijking met de persoon die als particulier de reproductie maakt.

Tegen deze achtergrond zou kunnen worden overwogen om op de eerste prejudiciële vraag, sub e, een antwoord te geven dat identiek is aan het antwoord op de eerste prejudiciële vraag, sub f, indien en voor zover zou kunnen worden aangenomen dat zij respectievelijk op gelijksoortige situaties betrekking hebben.

Aldus zou kunnen worden overwogen dat de reproducties die worden gemaakt vanaf aan derden toebehorende dvd-, cd-rom-, mp3-speler- of computerbestanden, om de opsomming van de verwijzende rechter te herhalen, in principe volledig vergelijkbaar zijn met de reproducties die worden gemaakt vanaf onrechtmatig op het internet geplaatste werken.48.

De personen die dergelijke reproducties maken zijn in deze gevallen geen eigenaar (voor de fysieke materialen zoals cd-roms en dvd's) of houder van een gebruikslicentie (voor de niet-fysieke materialen zoals rechtmatig van webwinkels gedownloade bestanden) van de bronnen daarvan, zodat de in dergelijke omstandigheden gemaakte reproducties in geen geval onder de reproductie voor privédoeleinden kunnen vallen.

Een dergelijke gelijkstelling is evenwel niet geheel vanzelfsprekend.

Enerzijds kan niet worden ontkend dat het zonder toestemming van de rechthebbenden ter beschikking stellen van beschermde werken op het internet (uploading), die vrij toegankelijk zijn voor een onbepaald en onbeperkt aantal personen, niet is te vergelijken met het lenen van een of meer cd-roms of dvd's binnen de in alle gevallen beperkte privé-, familie- of zelfs vriendenkring. Evenmin kan worden ontkend dat reproducties die zijn gemaakt vanaf vrij beschikbare bestanden op het internet (downloading) niet zijn te vergelijken met reproducties die zijn gemaakt vanaf een of meer, door een ouder, een vriend en zelfs een simpele kennis geleende cd-roms of dvd's.

Anderzijds kan niet voorbij worden gegaan aan het feit dat het lenen van een apparaat of een installatie die zijn voorzien van een massageheugen (computers, harde schijven, mp3-spelers of andere iPods, en zelfs geheugenkaarten van mobiele telefoons met een grote capaciteit) dat bestanden van beschermde werken bevat en de reproductie van genoemde bestanden door derden, dat wil zeggen door personen die geen gebruikerslicentie bezitten voor de bestanden die het massageheugen bevat, een tussenliggende situatie vormt die noch is te vergelijken met de ene (uploading/downloading op het internet), noch met de andere (lenen en kopiëren van fysieke dragers in de privésfeer) van de twee hierboven besproken voorbeelden.

Anders gesteld, lijkt het niet mogelijk om op de vraag van de verwijzende rechter één gelijkluidend antwoord te geven; een aantal nuances en verduidelijkingen zijn geboden, met name al naargelang de bronnen van de reproducties en de situaties waarin zij plaatsvinden.

Na deze verduidelijking, lijkt het dat de Deense wetgeving dienaangaande bepaalde onderdelen van een antwoord bevat. Aldus staat § 12, lid 1, van besluit nr. 202 voor privégebruik slechts ‘afzonderlijke’ kopieën van werken toe, die niet voor enig ander doel mogen worden gebruikt. Door zich aldus alleen op afzonderlijke kopieën te richten, lijkt de Deense wetgeving afzonderlijke reproducties van een beperkt aantal werken, die onder de thuiskopie vallen, te onderscheiden van massale reproducties van talrijke werken, die er niet onder vallen. Overigens bepaalt § 12, lid 3, van besluit nr. 202 uitdrukkelijk dat ‘de digitale reproductie van een gedrukt of geleend exemplaar, zonder toestemming van de maker niet [is] toegestaan’. De Deense wetgeving lijkt aldus reproducties die zijn gemaakt vanaf aan derden toebehorende exemplaren uit te sluiten, maar zonder evenwel te verduidelijken of het gaat om derden die beroepshalve en commercieel handelen, of om alle derden, met inbegrip van ouders, vrienden en zelfs kennissen, die als privépersoon handelen.

Het is in elk geval aan de verwijzende rechter, die als enige bevoegd is om het nationale recht uit te leggen, om te bepalen hoe hij de begrippen ‘afzonderlijke kopieën’ en ‘geleend exemplaar’ moet uitleggen, waarbij duidelijk is dat hij genoemd nationaal recht moet uitleggen in het licht van richtlijn 2001/29 en de verschillende genoemde voorbeelden moet onderzoeken op basis van hierboven aangehaalde beginselen, die door het Hof in zijn arresten Padawan49. en Stichting de Thuiskopie50. zijn ontwikkeld en dat hij artikel 5, lid 5, van richtlijn 2001/29 in aanmerking moet nemen.

De verwijzende rechter vraagt zich met zijn derde prejudiciële vraag in wezen af of richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat deze in de weg staat aan de wetgeving van een lidstaat die voorziet in de heffing van de thuiskopievergoeding ter financiering van de billijke compensatie op reproducties voor privédoeleinden, die slechts minimale schade veroorzaken voor de rechthebbenden. Hij vraagt zich wat dat betreft meer in het bijzonder af hoe hij de aanwijzing in punt 35 van de considerans van richtlijn 2001/29 moet uitleggen.

Richtlijn 2001/29 vermeldt in punt 35 van de considerans ervan de mogelijkheid voor de lidstaten om in bepaalde situaties waar de schade voor de rechthebbende minimaal is, te voorzien in het niet-heffen van een billijke compensatie, zonder echter de aldus bedoelde situaties en de criteria waarmee het minimale karakter van de schade kan worden vastgesteld, te omschrijven.51.

Hieruit volgt dat de lidstaten die hebben gekozen voor de vaststelling van de uitzondering voor de thuiskopie de grootste mate van vrijheid hebben om bepalingen vast te stellen die afwijken van de heffing van een billijke compensatie in geval van minimale schade, waarbij duidelijk is dat het in elk geval gaat om een eenvoudig recht en niet om een verplichting. In deze omstandigheden kan het een lidstaat niet worden aangerekend dat hij niet heeft voorzien in een dergelijke afwijking.

Bijgevolg is de omstandigheid dat de thuiskopie op geheugenkaarten van mobiele telefoons slechts een minimale schade voor de rechthebbenden vormt, gesteld dat deze is vastgesteld, in principe niet van dien aard dat zij op zichzelf in de weg staat aan de heffing door een lidstaat van de thuiskopievergoeding op bedoelde geheugenkaarten.

Bijgevolg geef ik het Hof in overweging om voor recht te verklaren dat richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat zij niet in de weg staat aan de wettelijke regeling van een lidstaat die voorziet in de heffing van de thuiskopievergoeding ter financiering van de billijke compensatie op reproducties voor privédoeleinden, die voor de rechthebbenden slechts een minimale schade veroorzaken.