Hof 's-Gravenhage, 24-08-2010, nr. 105.006.432/01, nr. 105.006.436/01, nr. 07/567, nr. 07/571

Bij dagvaarding van 9 maart 2007 zijn appellanten sub 1 t/m 178 en bij dagvaarding van 13 maart 2007 zijn appellanten sub A, B en C in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 26 januari 2005 en 13 december 2006 van de rechtbank 's‑Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij tussenarrest van 30 augustus 2007 zijn beide zaken gevoegd. Op 8 mei 2008 hebben appellanten in beide zaken een (gelijkluidende) memorie van grieven (met producties) ingediend waarin zij met 28 grieven tegen het vonnis van 13 december 2006 zijn opgekomen. Op 7 juli 2009 hebben de Staat en de Gemeente de grieven bestreden bij memories van antwoord (die van de Staat met producties). Ten slotte hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.

Er zijn geen grieven aangevoerd tegen het bestreden tussenvonnis van 26 januari 2005, zodat appellanten niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep daartegen.

De appellanten […] (7), […] (83) en […] (156) hebben geïntimeerden gedagvaard terwijl zij geen partij waren in eerste aanleg. Alleen partijen kunnen in hoger beroep komen van de in eerste aanleg gewezen vonnissen (behoudens enkele uitzonderingen, die zich hier niet voordoen). [Appellanten […] (7), […] (83) en […] (156)] zijn daarom niet-ontvankelijk.

De Gemeente heeft bepleit […] (76) eveneens niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep. Het hof stelt vast dat in eerste aanleg drie kinderen [achternaam], met specifieke geboortedata, procespartij waren en dat in hoger beroep wederom drie kinderen [achternaam] met diezelfde geboortedata partij zijn. Het hof gaat ervan uit dat dit telkens dezelfde drie kinderen zijn. Dit is tot uitdrukking gebracht bij de partijaanduiding zoals hiervoor op p.2 onder nummers 74, 75 en 76 vermeld. Het hof ziet geen aanleiding om […] (76) niet-ontvankelijk te verklaren.

Appellanten hebben aangaande […] (35) bij memorie van grieven (in de toelichting op grief 2) opgemerkt: ‘Zij wenst de zaak niet voort te zetten en in hoger beroep verder te gaan’, zonder het hoger beroep ten aanzien van haar in te trekken. Gelet hierop zal het hof de vonnissen voor zover tussen haar en geïntimeerden gewezen, bekrachtigen.

Tegen de door de rechtbank in het vonnis van 13 december 2006 in overwegingen 12 tot en met 16 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Het hof zal daarom ook van die feiten uitgaan, alsmede van de feiten vastgesteld onder 1.1 tot en met 1.3 van het tussenvonnis van 26 januari 2005. Met in achtneming daarvan en van hetgeen verder onbestreden naar voren is gebracht, staat het volgende tussen partijen vast.

Op zaterdag 13 mei 2000 hebben zich ontploffingen voorgedaan op het terrein van het aan de Tollensstraat te Enschede gevestigde vuurwerkopslagbedrijf S.E. Fireworks (hierna: SEF). Door de ontploffingen is ook grote schade toegebracht aan personen en zaken in de omgeving (hierna: de vuurwerkramp).

SEF werd geëxploiteerd door de vof. De vennoten van de vof waren [X], [Y] en de BV.

De bescherming van personen en goederen tegen van buiten komend onheil, zoals dat veroorzaakt door ontplofbare stoffen, behoort van oudsher tot de kerntaken van de overheid. De Staat heeft deze taak opgepakt en regelgeving gemaakt waardoor vervoer, be- en verwerking en opslag van ontplofbare stoffen verboden was als daarvoor geen vergunning, met de daaraan verbonden (veiligheids)voorschriften, was verleend. De vergunning werd verleend door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin de opslagplaats was gelegen, waarbij voorschriften gesteld in het Handboek Milieuvergunningen in acht moesten worden genomen. Voordat een vergunning werd verleend, kreeg het bureau Adviseur Milieuvergunningen van de sectie Milan van de directie Materieel Koninklijke Landmacht van het Ministerie van Defensie (later en hierna genoemd: bureau AMV) gelegenheid advies uit te brengen met betrekking tot de gevolgen die de vuurwerkopslag voor de externe veiligheid heeft (zoals over de afstand die tot omliggende bebouwing en bewoning moest worden aangehouden). Bij het uitbrengen van dat advies maakte (de voorganger van) bureau AMV sinds 1992 gebruik van de door het bureau zelf herziene, interne normen, neergelegd in het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag vuurwerk Algemeen, het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Groot Vuurwerk en voorts in het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Klein Vuurwerk (hierna: de Memoranda Veiligheidsafstanden). Hierin en in het Handboek Milieuvergunningen waren voor vuurwerk hoeveelheden en (VN-)gevarenklassen opgenomen waaraan (veiligheids)afstanden tot gevoelige gebouwen en woningen van derden waren gekoppeld.

De (VN-) gevarenklassen werden bepaald door te onderscheiden in explosie-effecten die tijdens beproevingen (conform beschreven beproevingsmethoden) werden geconstateerd. Dit gebeurde in het land van herkomst op grond van de richtlijnen met betrekking tot het transport van gevaarlijke stoffen. Deze richtlijnen zijn door de Verenigde Naties tot stand gebracht en zijn vastgelegd in de ‘Recommendations on the transport of dangerous goods’ en de bijlagen ‘Model Regulations’ en het ‘Manual of Tests and Criteria’ (hierna: de VN-richtlijnen).

Volgens de VN-richtlijnen valt vuurwerk in de transportgevarenklasse 1. Deze gevarenklasse is onderverdeeld in zes subklassen (1.1 tot en met 1.6) waaraan de letter S of G kan zijn toegevoegd in verband met de mate van gevoeligheid of de aard van de stof. Stoffen in de subklasse 1.1 hebben gevaar voor massa-explosie, stoffen in subklasse 1.2, 1.3 en 1.4 hebben dat gevaar niet. Bij stoffen in de subklasse 1.4 blijven de gevolgen van ongecontroleerde ontsteking (in hoofdzaak) beperkt tot het collo. Bij stoffen in de subklasse 1.3 is er gevaar voor brand en gering gevaar voor luchtdruk- of scherfwerking of warmtestraling.

De indeling in een gevarensubklasse is mede afhankelijk van de (transport)verpakking. Veranderingen in het type of de aard van de verpakking kunnen leiden tot een andere classificatie. De classificatie is op de verpakking aangegeven.

Na de vuurwerkramp zijn bij Koninklijk Besluit van 22 januari 2002 nieuwe regels met betrekking tot consumenten- en professioneel vuurwerk vastgesteld (het Vuurwerkbesluit, Stb. 2002, 33). Volgens dit besluit mag binnen een inrichting waar (mede) professioneel vuurwerk wordt opgeslagen of bewerkt, niet meer dan 6000 kg vuurwerk aanwezig zijn en mag een zodanige inrichting uitsluitend zijn gelegen op een afstand van ten minste 800 meter van kwetsbare objecten zoals woningen. Dit is een grotere afstand dan op 13 mei 2000 gold (zoals bijvoorbeeld 37,5 meter voor bepaalde opslag van 1.3G-vuurwerk).

Ten tijde van de vuurwerkramp was het aan SEF op grond van een revisievergunning van 22 april 1997 en een tijdelijke veranderingsvergunning van 19 juli 1999 toegestaan om in dertien bunkers, in zeven MAVO-boxen en in veertien zeecontainers vuurwerk op te slaan tot maximaal 158.500 kg vuurwerk in de lichtste gevarenklasse 1.4 S/G in originele transportverpakking of, in plaats daarvan, 136.500 kg 1.4 S/G vuurwerk plus maximaal 2000 kg van de zwaardere gevarenklasse 1.3 G. Daarnaast mocht er tijdens de werkuren maximaal 500 kg van de klasse 1.4 S/G onverpakt in de ompakruimte aanwezig zijn. Opslag van vuurwerk van de zwaarste gevarenklassen 1.1 en 1.2 was niet toegestaan. Er waren op het SEF-terrein twee extra zeecontainers geplaatst, boven het toegestane aantal van veertien.

De revisie- en tijdelijke veranderingsvergunning waren verleend door burgemeester en wethouders (hierna: B&W) op grond van de Wet milieubeheer, nadat daarover advies was ingewonnen bij het bureau AMV.

Voorts beschikte SEF over een bezigingsvergunning en een afleveringsvergunning. Deze vergunningen waren verleend door de Rijksverkeersinspectie (hierna: RVI).

Na de vuurwerkramp is de onafhankelijke ‘Commissie onderzoek vuurwerkramp’ ingesteld (hierna: de commissie-Oosting). Deze commissie kreeg tot taak de feitelijke oorzaak, de toedracht en de bestrijding van de vuurwerkontploffing en de directe gevolgen daarvan te onderzoeken. Daarbij moesten in ieder geval worden betrokken de milieuveiligheid, de veiligheid voor de omgeving en de ruimtelijke ordening en voorts de openbare veiligheid. Het onderzoek moest zich ook uitstrekken tot de geldende regelgeving en de toepassing daarvan. De commissie moest de gebeurtenissen voor, tijdens en na de ramp in onderlinge samenhang onderzoeken en daarbij tevens het optreden van de betrokken overheden betrekken. De commissie-Oosting heeft op 28 februari 2001 drie onderzoekrapporten (delen A, B en C) en een eindrapport uitgebracht. Deel A van dit rapport is door depot bij het hof in het geding gebracht.

Voorts heeft het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) met inschakeling van de Nederlandse Organisatie voor Toegepast Natuurwetenschappelijk Onderzoek TNO technisch onderzoek verricht naar het verloop en de oorzaak van de ramp. Het onderzoeksrapport daarvan is als bijlage 4A opgenomen in het onderzoekrapport deel A van de commissie-Oosting.

Daarnaast hebben acht rijksinspecties onderzoek verricht naar de vuurwerkramp. Zij hebben in januari 2001 hun eindrapporten gepresenteerd, waaronder het rapport ‘Onderzoek naar het proces van vergunningverlening, toezicht en handhaving met betrekking tot VROM-regelgeving, voorafgaand aan de vuurwerkramp op 13 mei 2000 te Enschede’ van de Inspectie Volkshuisvesting, de Inspectie Ruimtelijke Ordening en de Inspectie Milieuhygiëne (hierna: het Inspectie-rapport).

De commissie-Oosting heeft geconcludeerd dat het feit dat een brand heeft geleid tot de massa-explosie moet worden verklaard uit twee omstandigheden. Ten eerste was bij SEF op 13 mei 2000 waarschijnlijk 177.000 kg vuurwerk aanwezig waarvan (vermoedelijk) meer dan 90% zwaarder geclassificeerd had moeten zijn dan gevarenklasse 1.4 waarmee het gelabeld was (te weten: vermoedelijk 87% 1.3-vuurwerk, 3% 1.2-vuurwerk en 1% 1.1-vuurwerk). Ten tweede was het vuurwerk bij SEF voor een deel opgeslagen in de vorm van combinatie van 1.1- en 1.3-vuurwerk. Een substantieel deel van het op 13 mei 2000 bij SEF aanwezige vuurwerk was dus waarschijnlijk zwaarder dan 1.4-vuurwerk (voornamelijk 1.3), er was ook (enig) massa-explosief vuurwerk aanwezig (gevarenklasse 1.1), dit massa-explosieve vuurwerk was opgeslagen in combinatie met 1.3-vuurwerk en dit vuurwerk was door de combinatie 1.3- en 1.1-vuurwerk de oorzaak van de escalatie van de brand tot explosies (ook 1.3-vuurwerk ging reageren conform de gevarenklasse 1.1) met alle gevolgen van dien voor de omgeving van het bedrijfsterrein. Wanneer er uitsluitend vuurwerk aanwezig was geweest met de (juiste) classificatie 1.4 en 1.3 en in de juiste hoeveelheden (dus conform de vergunningsvoorschriften), zou de vuurwerkramp zich niet hebben kunnen voordoen, aldus nog steeds de commissie-Oosting.

[X] en een andere bedrijfsleider van SEF zijn bij onherroepelijk geworden arresten van 12 mei 2003 veroordeeld tot gevangenisstraffen van ieder één jaar in verband met opzettelijke overtredingen van milieuvergunningvoorschriften door SEF.

In dit geding vorderen appellanten een veroordeling tot schadevergoeding in geld, waarvan de omvang (voor een ieder) in een schadestaatprocedure moet worden bepaald. Zij hebben aangevoerd dat zij slachtoffers van de vuurwerkramp zijn en, voor zover in dit hoger beroep van belang, dat de Gemeente en de Staat aansprakelijk zijn voor de door hen geleden materiële en immateriële schade op grond van de artikelen 6:162, 6:170 en 6:101 BW of, subsidiair, op grond van het beginsel van de ‘égalité devant les charges publiques’.

Zij hebben aan hun vordering tegen de Gemeente ten grondslag gelegd dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien — zeer beknopt samengevat — de Gemeente (de belangen van) appellanten bloot heeft gesteld aan grote, vermijdbare risico's wegens onvoldoende zorgvuldig vergunningenbeleid, onvoldoende daadkrachtig toezicht en handhavingsbeleid en onvoldoende informatieverschaffing over het risico dat de Gemeente kende. De Gemeente heeft volgens appellanten gehandeld in strijd met de zorgvuldigheidsnorm, het willekeurverbod, het rechtszekerheidsbeginsel en (ook overigens) onrechtmatig, omdat zij nodeloos voor bewoners, bezoekers en ondernemers in de omgeving van SEF een gevaar in het leven riep, de belangen van SEF en haar eigen financiële belang bij vermijden van bedrijfsverplaatsing zwaarder liet wegen dan veiligheid, omdat zij bevoegdheden voor andere doeleinden gebruikte dan waarvoor ze bestemd waren, een bestemmingsplan opstelde waarin onvoldoende rekening was gehouden met veiligheidsafstanden, geen gebruik maakte van mogelijkheden om SEF te sluiten en/of te verplaatsen, geen toezicht hield op naleving van het bestemmingsplan, de bouw- en gebruiksvergunningvereisten en de gemeentelijke brandbeveilingsverordening en omdat zij niet handhavend optrad.

Appellanten hebben aan hun vordering tegen de Staat ten grondslag gelegd — zeer beknopt weergegeven en mede gelet op hetgeen zij in hoger beroep met grief 7 naar voren hebben gebracht — dat de Staat verplicht was te handelen teneinde het altijd dreigende gevaar van massa-explosie, van welk gevaar de Staat op de hoogte was, effectief te bestrijden. Het stond de Staat niet vrij ineffectief op te treden door enkele ‘verboden’ uit te vaardigen en het classificatieprobleem te laten voortbestaan zonder bijvoorbeeld onderzoek naar de omvang daarvan. De Douane, de keuringsdienst van Waren, de RVI en het bureau AMV zijn in de uitvoering van hun taken tekortgeschoten, waardoor appellanten werden bloot gesteld aan het risico dat de milieuvergunningen voor SEF ontoereikende eisen stelde, aldus appellanten.

De rechtbank heeft de vorderingen van appellanten tegen zowel de Gemeente als de Staat afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer het volgende — zeer beknopt weergegeven; de volledige motivering van het vonnis is gepubliceerd onder LJN-nummer: AZ4247.

De Staat komt een ruime beleidsvrijheid toe ter zake van de inhoud en de vorm van regelgeving en appellanten hebben niet voldoende onderbouwd waarom het stelsel van regelgeving dat ten tijde van de vuurwerkramp bestond, jegens hen onrechtmatig zou zijn, nog afgezien van de conclusie van de commissie-Oosting dat de ramp niet had kunnen plaatsvinden als de op dit stelsel gebaseerde vergunningen (door SEF) waren nageleefd. Aansprakelijkheid van de Staat kan niet worden gebaseerd op gebreken in de wet- of regelgeving. Op grond van het beginsel van de formele rechtskracht moet de civiele rechter de besluiten van Gedeputeerde Staten waarbij bestemmingsplannen zijn goedgekeurd — en dus ook de besluiten van de raad van de Gemeente waarbij die plannen zijn vastgesteld — en de besluiten van B&W waarbij voor SEF milieuvergunningen zijn verleend, voor juist houden. De Gemeente was niet verplicht SEF op planologische gronden te sluiten of verplaatsen. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het gemeentelijk optreden in het kader van (specifiek) toezichtsfalen, moet worden uitgegaan van de kennis die de Gemeente tot op het moment van de vuurwerkramp had of redelijkerwijs had moeten hebben. Voor wat betreft de classificatie van het bij SEF opgeslagen vuurwerk mocht de Gemeente afgaan op de tekst van de etiketten op de verpakkingen van het vuurwerk. Mogelijke vergunningovertredingen zijn onvoldoende om te kunnen concluderen dat de Gemeente jegens appellanten onrechtmatig heeft gehandeld.

Appellanten hebben achtentwintig grieven tegen het vonnis van 13 december 2006 gericht. De eerste drie grieven betreffen de positie van individuele appellanten. Deze zal het hof thans eerst bespreken.

De eerste grief richt zich tegen afwijzing door de rechtbank van de vordering van de appellanten die zich in eerste aanleg op geen enkele wijze hadden uitgelaten over hun individuele betrokkenheid bij de ramp en daarom onvoldoende hadden gesteld om aansprakelijkheid te kunnen vaststellen (de appellanten genoemd in rechtsoverweging 4 in het vonnis van 13 december 2006).

Het hof oordeelt dat, om de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat aan een appellant te kunnen toewijzen, de mogelijkheid dat de appellant door de vuurwerkramp schade heeft geleden aannemelijk moet zijn. Daartoe is bij betwisting onvoldoende om slechts, samen met de andere appellanten, te stellen schade te hebben geleden, zonder die stelling op enigerlei wijze te onderbouwen. De vorderingen van diegenen die zich op geen enkele wijze hebben uitgelaten over hun individuele betrokkenheid bij de vuurwerkramp, moeten daarom worden afgewezen. Volgens overweging 4 van de rechtbank, betrof dit onder meer (in volgorde zoals door de rechtbank in overweging 4 genoemd): […] (106), […] (3), […] (6), […] (1), […] (vertegenwoordigd door […]) (5), […] (87) (door de rechtbank genoemd: […]), […] (88), […] (A) (door de rechtbank genoemd: […]), […] (vertegenwoordigd door onder andere […]) (41), […] (139), […] (109), […] (147) en […] (24), […] (22), […] (21) en […] (23). Ter zake van hen hebben appellanten in hoger beroep alsnog stukken in het geding gebracht ter onderbouwing van hun stelling dat zij schade hebben geleden door de vuurwerkramp.

Aangaande […] (1) overweegt het hof het volgende:

Ten aanzien van hem zijn thans stukken overgelegd waaruit kan blijken dat zijn ouders in het rampgebied woonden en dat hun huis verloren is gegaan. De stukken zien alle op […] (1)'s vader, […], geboren […], die de verzekeringsmaatschappij heeft ingeschakeld en ten aanzien van wie beslissingen zijn genomen en brieven zijn geschreven. In die stukken, in het bijzonder de ‘beslissing op bezwaarschrift Regeling Tegemoetkoming Inboedelschades particulieren’, is aangegeven dat de zoon […] (1) na 28 april 2000 enige tijd in het ouderlijk huis verbleef. Indien hij op 13 mei 2000 (nog) in het ouderlijk huis verbleef, zal hij als gevolg van de vuurwerkramp persoonlijke bezittingen hebben verloren. Daarom kan blijkens de stukken behalve de vader, ook de zoon […] (1) (enige) schade hebben geleden. Aldus is voldoende komen vast te staan dat de mogelijkheid bestaat dat […] (1) schade heeft geleden. Of […] (1) daadwerkelijk bij zijn ouders verbleef en, zo ja, welke van zijn persoonlijke bezittingen verloren zijn gegaan en hoe hoog zijn schade is, kan in de schadestaatprocedure worden vastgesteld.

Aangaande […] (87) overweegt het hof het volgende:

Appellanten hebben (onder meer) aangevoerd dat uit de thans overgelegde stukken blijkt dat […] (88) en […] (87) voor nazorg vuurwerkramp in behandeling zijn geweest. Uit de overgelegde stukken blijkt dat mevrouw […] samen met haar echtgenoot in behandeling is geweest voor klachten in verband met de vuurwerkramp. Het hof gaat er daarom van uit dat […] (87) de echtgenoot van […] (88) was. Verder blijkt uit de overgelegde stukken dat de echtgenoot van […] (88) is overleden toen het geding bij de rechtbank aanhangig was, althans vóór juli 2002 en dus vóór de dagvaarding in hoger beroep. […] (87) zelf kon dus niet meer in hoger beroep komen. Het hof moet hem daarom niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep.

Aangaande […] (106) overweegt het hof het volgende.

In eerste aanleg waren geen stukken overgelegd ter onderbouwing van de gestelde mogelijkheid dat zij schade heeft geleden door de vuurwerkramp. In hoger beroep zijn — onder de naam ‘106 […]’ — slechts stukken overgelegd aangaande [Naam], destijds wonend in de Tollenstraat [nr.]. Er zijn geen stukken overgelegd waaruit kan volgen dat […] (106) daar eveneens woonde en er is over haar verder niets naar voren gebracht. Daarom is de stelling dat zij schade kan hebben geleden door de vuurwerkramp onvoldoende onderbouwd. Grief 1 is wat haar betreft ongegrond.

Aangaande de andere hiervoor onder 5.3 genoemde appellanten overweegt het hof dat ten aanzien van ieder van hen in hoger beroep alsnog stukken zijn overgelegd, waarmee zij voldoende hebben onderbouwd dat de mogelijkheid bestaat dat zij schade hebben geleden door de vuurwerkramp. Grief 1 is ten aanzien van hen gegrond. Of zij werkelijk schade hebben geleden en, zo ja, hoe hoog die schade is, kan in de schadestaatprocedure worden vastgesteld.

Appellanten hebben bij hun eerste grief ook stukken overgelegd aangaande […] (60) en […] (80). Het hof gaat hieraan voorbij, omdat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat ten aanzien van deze appellanten niet of onvoldoende was onderbouwd dat zij door de vuurwerkramp schade kunnen hebben geleden (de rechtbank heeft hen genoemd in rechtsoverweging 9 in het vonnis van 13 december 2006). Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat het mogelijk is dat zij schade hebben geleden door de vuurwerkramp. Zij hebben bij deze grief dus geen belang. Of zij daadwerkelijk schade hebben geleden en, zo ja, hoe hoog deze schade is, kan in de schadestaatprocedure worden vastgesteld.

Voor de overige in overweging 4 van de rechtbank genoemde appellanten is grief 1 niet onderbouwd en daarom (eveneens) ongegrond.

De tweede grief richt zich tegen afwijzing door de rechtbank van de vordering van de appellanten van wie de individuele betrokkenheid bij de ramp niet of onvoldoende uit de overgelegde bewijsstukken kan worden afgeleid en ten aanzien van wie daaromtrent verder niets is gesteld (de appellanten genoemd in rechtsoverweging 5 in het vonnis van 13 december 2006). Dit betrof onder meer (in volgorde zoals door de rechtbank in overweging 5 genoemd): […], voor wie thans optreedt […] (8), […] (129), […] (lees: […]) (107), […] (lees […]) (108), […] (168), […] (165), […] (128), […] (4), […] (34) en […] (32). Ter zake van hen hebben appellanten in hoger beroep stukken in het geding gebracht ter verdere onderbouwing van hun stelling dat zij schade hebben geleden door de vuurwerkramp.

Aangaande […] (34) overweegt het hof het volgende:

Appellanten hebben aangevoerd dat […] (34) op 600 meter van de rampplaats afwoonde en in shock raakte na de klappen. Zij brengen thans een beschikking van de Uitvoeringsorganisatie Personenschade Vuurwerkramp (hierna: UPV), een brief van het Audiologisch Centrum en […] (34) gehele medische dossier in waaruit blijkt dat hij (psychische) klachten had na de vuurwerkramp.

Uit deze stukken komt geen oorzakelijk verband tussen de vuurwerkramp en de klachten van […] (34) naar voren. Daarom oordeelt het hof dat de stelling van appellanten dat […] (34) schade zou kunnen hebben geleden door de vuurwerkramp niet is onderbouwd. In de beschikking van de UPV staat dat de door […] (34) gemaakte reiskosten en kosten voor een gehoorapparaat, voor zover niet vergoed, geen verband houden met de vuurwerkramp. Uit de brief van het Audiologisch Centrum van 14 juni 2001 blijkt weliswaar dat […] (34) sinds de vuurwerkramp veel problemen heeft met het verstaan, dat hij geluiden en/of stemmen hoort en dat het geheugen en de concentratie problemen geven, maar uit het overgelegde medische dossier blijkt dat dit geen verband houdt met de vuurwerkramp. Zo vermeldt de brief van Mediant van 30 september 2002 dat hij in augustus 2000 is verwezen voor behandeling van psychotische klachten (stemmen horen en beelden zien) die bestonden vanaf 1997, dus van vóór de vuurwerkramp. In de brief van Mediant van 15 juli 2002 staat dat […] (34) zijn klachten eerder presenteerde als ontstaan na afronding van zijn detentie (zijnde enige tijd vóór de vuurwerkramp). De brief van 29 september 2004 van de KNO-arts vermeldt weliswaar dat […] (34) direct na de tweede klap tijdens de vuurwerkramp merkte dat zijn gehoor zeer slecht was en zijn oren suisden, maar de arts schrijft tevens dat er door de vuurwerkramp geen achteruitgang van het gehoor is opgetreden; reeds op jonge leeftijd was er gehoorsachteruitgang en de gehoorsachteruitgang sedertdien is het natuurlijk gevolg van de eerder ingezette achteruitgang. Bij andere brief van 29 september 2004 vermeldt deze arts dat de huidige (gehoor)klachten en afwijkingen redelijkerwijs niet zijn toe te schrijven aan de vuurwerkramp. In het rapport van onderzoek op 21 maart 2003 door prof.dr. […] komt naar voren dat […] (34) op de dag van de ramp paniek en stress heeft gehad en dat hij kampt met diverse medische problemen. Echter, ook deze onderzoeker geeft aan dat hij (desondanks) niet komt tot een vuurwerkramp-gerelateerde psychiatrische diagnose. Er zijn volgens hem duidelijke aanwijzingen dat […] (34) psychisch en sociaal ook zou zijn gederailleerd indien hij niet door de ramp was getroffen. De huisarts vermeldt in zijn brief van 18 november 2003 dat […] (34) voor de vuurwerkramp al psychische klachten had (waarover de huisarts in verband met de privacybescherming geen nadere informatie kan geven).

De grief faalt daarom ten aanzien van […] (34) .

Aangaande […] (108) overweegt het hof het volgende:

Appellanten hebben een rapport van 14 augustus 2004 overgelegd ten behoeve van de UPV. Hierin staat dat zij bij de vuurwerkramp een deur over haar rug kreeg en dat zij daarbij is gevallen, dat zij enkele dagen na de ramp rugklachten kreeg en dat zij nog steeds elke dag rugpijn heeft. De orthopaedisch chirurg schrijft dat aangenomen kan worden dat de klachten die zij heeft van haar thoracolumbale wervelkolom ten gevolge van de vuurwerkramp zijn opgetreden. Op grond hiervan stelt het hof thans vast dat de mogelijkheid bestaat dat […] (108) schade heeft geleden door de vuurwerkramp. Of zij daadwerkelijk schade heeft geleden door deze ramp en, zo ja, hoe hoog deze schade is, kan in de schadestaatprocedure worden vastgesteld.

In voornoemd rapport ten behoeve van de UPV staat onder het kopje ‘Sociaal’ dat bij de echtgenoot van […] (108) geen bekende problemen ten gevolge van de vuurwerkramp zijn. Over […] (107) is in hoger beroep niets overgelegd waaruit zijn eigen betrokkenheid bij de vuurwerkramp kan blijken. De grief faalt daarom ten aanzien van hem.

Aangaande de andere hiervoor onder 6.1 genoemde appellanten overweegt het hof dat ten aanzien van ieder van hen in hoger beroep alsnog stukken zijn overgelegd, waarmee zij voldoende hebben onderbouwd dat de mogelijkheid bestaat dat zij schade hebben geleden door de vuurwerkramp. Grief 2 is ten aanzien van hen gegrond. Of zij werkelijk schade hebben geleden en, zo ja, hoe hoog die schade is, moet in de schadestaatprocedure worden vastgesteld.

Het hof merkt over […], (79) op dat in hoger beroep aangaande haar zusje […] (80) nog stukken zijn overgelegd, maar dat daaruit niet kan worden afgeleid dat ook […] (80) bij de ramp betrokken was.

Voor (ook) de overige in rechtsoverweging 5 van het vonnis van de rechtbank genoemde appellanten is grief 2 niet nader onderbouwd terwijl een concreet bewijsaanbod ontbreekt. Grief 2 is daarom voor hen (eveneens) ongegrond.

De derde grief richt zich tegen afwijzing door de rechtbank van de vordering van de appellanten van wie onvoldoende naar voren was gekomen dat zij ten tijde van de ramp in het rampgebied woonden of daar toen aanwezig waren (de appellanten genoemd in rechtsoverweging 6 in het vonnis van 13 december 2006). Dit betrof onder meer (in volgorde zoals door de rechtbank in overweging 6 genoemd): […] (146), […] (174), […] (138) en […] (33).

Ter zake van hen hebben appellanten in hoger beroep stukken in het geding gebracht teneinde aan te tonen dat zij schade hebben geleden door de vuurwerkramp.

De grief slaagt ten aanzien van deze vier appellanten. Zij hebben aangetoond dat de mogelijkheid bestaat dat zij schade hebben geleden. Dat geldt ook voor […] (174) (in de dagvaarding in hoger beroep kennelijk ten onrechte […] genoemd), aangaande wie geïntimeerden hebben aangevoerd dat op grond van het overgelegde huurcontract niet vaststaat dat zij ten tijde van de ramp daadwerkelijk woonachtig was op het in het huurcontract genoemde adres. Het hof overweegt dat in het overgelegde huurcontract staat dat zij met ingang van 1 december 1999 voor onbepaalde tijd een woning op het adres Renbaanstraat [nr.] ging huren. Een huurcontract over woonruimte wordt doorgaans aangegaan om daadwerkelijk in het gehuurde te kunnen wonen voor een wat langere periode dan enkele maanden. Hoewel op grond van de overgelegde huurovereenkomst niet vaststaat dat […] (174) op 13 mei 2000 daadwerkelijk (nog) in het gehuurde woonde, is met het huurcontract wel waarschijnlijk geworden dat, en daarmee staat vast dat de mogelijkheid bestaat dat, […] (174) op 13 mei 2000 op de Renbaanstraat [nr.] woonde, mede omdat in de stukken geen ander mogelijk woonadres van haar naar voren is gekomen. Nu Renbaanstraat [nr.] een woning is binnen de binnenring van het rampgebied, die dus (inclusief inboedels en persoonlijke bezittingen) verloren is gegaan, staat daardoor vast dat de mogelijkheid bestaat dat […] (174) door de vuurwerkramp schade heeft geleden. Ook ten aanzien van haar treft grief 3 dus doel.

Of deze vier appellanten daadwerkelijk schade door deze ramp hebben geleden en, zo ja, hoe groot de schade is, kan in de schadestaatprocedure worden vastgesteld.

Voor de andere in rechtsoverweging 6 van het vonnis van de rechtbank genoemde appellanten is grief 3 niet verder met stukken onderbouwd en een voldoende concreet nader bewijsaanbod is niet gedaan. Grief 3 is aangaande hen ongegrond.

De overige 25 grieven betreffen de aansprakelijkheid van de Staat en de Gemeente voor de vuurwerkramp. Deze grieven zijn niet gericht tegen de vonnissen voor zover gewezen tussen enerzijds appellanten en anderzijds de vof, de BV, [X] en [Y]. Daarom laat het hof de vorderingen tegen de vof, de BV, [X] en [Y] en de daaraan ten grondslag liggende feiten verder buiten beschouwing. Alleen de vorderingen van appellanten tegen de Gemeente en de Staat zijn hierna nog aan de orde. Dienaangaande overweegt het hof vooreerst het volgende (in rechtsoverwegingen 9.1 – 9.3).

Bij beoordeling van de aansprakelijkheid van de Staat en/of de Gemeente voor de directe gevolgen van de vuurwerkramp te kunnen vaststellen, is bepalend of het risico dat de Staat en/of de Gemeente kende(n) of behoorde(n) te kennen, gelet op de ernst van de mogelijke effecten en de kans dat deze effecten zouden optreden, zodanig was, dat daaruit voor de Staat en/of de Gemeente de rechtsplicht voortvloeide om (andere of meer) maatregelen te nemen ter verkleining of uitsluiting van dat risico. Daarbij moet het voor de aansprakelijkheid gaan om een risico dat zich met de vuurwerkramp daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Kennis van een risico dat zich niet heeft verwezenlijkt (en dat dus niet tot de vuurwerkramp of (extra) schade heeft geleid) leidt niet tot aansprakelijkheid voor de gevolgen van de vuurwerkramp.

In verband met het verwezenlijkte risico overweegt het hof dat het niet een gewone brand bij SEF is geweest die tot schade in de woonomgeving rondom het bedrijfsterrein heeft geleid. De gevolgen van een (gewone) brand zouden beperkt zijn geweest tot schade op het terrein zelf. De door appellanten geleden schade is ontstaan door de massa-explosies die op de brand volgden. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil.

Uit de conclusies van het onderzoek door de commissie-Oosting (zie hiervóór 3.14) en hetgeen partijen naar voren hebben gebracht blijkt verder dat een substantieel deel van het op 13 mei 2000 bij SEF aanwezige vuurwerk zwaarder geclassificeerd had moeten zijn dan 1.4 (het had voornamelijk als 1.3 moeten zijn geclassificeerd) en dat er ook enig massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) aanwezig was dat was opgeslagen in combinatie met 1.3 vuurwerk waardoor dat 1.3-vuurwerk zich massa-explosief (conform de gevarenklasse 1.1) ging gedragen. Er was vuurwerk dat zwaarder was dan de milieuvergunning toestond. Dit te zware vuurwerk is door de combinatie 1.3 en 1.1 vuurwerk de oorzaak geweest van de escalatie van een brand tot de vuurwerkramp. Er zou geen massa-explosie zijn geweest als er bij SEF op 13 mei 2000 uitsluitend vuurwerk van de (juiste) classificatie 1.4 S/G en 1.3G in de transportverpakking aanwezig zou zijn geweest in de (maximale) hoeveelheid zoals in de milieuvergunning genoemd. Dan zou er alleen verbranding van vuurwerk zijn geweest die zich (grotendeels) zou hebben beperkt tot het terrein van SEF.

Appellanten hebben aan hun vordering (onder meer) ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door niet te handelen teneinde het altijd dreigende gevaar van massa-explosie effectief te bestrijden. Zij lichten dit toe in onderdeel C van de memorie van grieven. De grieven zes tot en met zeventien richten zich tegen miskenning hiervan door de rechtbank. Appellanten stellen zich op diverse gronden (die het hof hierna zal beoordelen) op het standpunt dat de Staat, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld, verplicht was anders te handelen dan hij heeft gedaan en zijn zorgplicht jegens appellanten heeft geschonden.

Het hof komt tot het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de Staat het risico van een massa-explosie bij SEF vóór 13 mei 2000 kende of uit rapportages of anderszins hadden moeten kennen. Voor zover de Staat naar aanleiding van de Culemborgramp maatregelen hadden moeten nemen ter voorkoming van een massa-explosie, waren die genomen door — anders dan vóór Culemborg — alleen nog toe te staan dat op het terrein van SEF stoffen met de classificatie 1.3 of 1.4 werden opgeslagen (en dus niet meer 1.1-stoffen). Hierop stuit af het beroep van appellanten op het Vie d'Or-arrest (HR 13 oktober 2006, LJN-nummer: AW2077).

Ook voor de Gemeente geldt dat niet kan worden aangenomen dat zij het risico van een massa-explosie bij SEF vóór 13 mei 2000 kende of uit rapportages of anderszins hadden moeten kennen. Er is niets overgelegd waaruit kan volgen dat de Gemeente kennis had die de Staat niet had, waaruit de Gemeente de mogelijkheid van een massa-explosie bij SEF had moeten afleiden.

Een en ander betekent dat er vóór 13 mei 2000 geen verplichting was om vuurwerkopslagplaatsen niet langer in de omgeving van woningen en bedrijven te laten bestaan en om voor opslag van vuurwerk veiligheidsafstanden aan te houden die behoren bij opslag van massa-explosieven.

De situatie die zich in Turkije voordeed voorafgaand aan de methaangasexplosie van 28 april 1993 en die heeft geleid tot een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 30 november 2004 (het arrest Öneryildiz-Turkije, LJN-nummer: AS2641), heeft zich bij de vuurwerkramp niet voorgedaan. Er was immers bij SEF geen sprake van een onmiddellijk gevaar van een explosie die duidelijk voorzienbaar was voor de Staat of de Gemeente.

Appellanten hebben aangevoerd dat de beoordeling van de vraag of de Staat aan de op hem rustende rechtsplicht heeft voldaan, moet geschieden aan de hand van de criteria uit het kelderluikarrest (HR 5 november 1965, LJN-nummer: AB7079) en het Jetblast-arrest (HR 28 mei 2004, LJN-nummer: AO4224). Deze arresten geven de vaste jurisprudentie weer, inhoudend dat bij beantwoording van de vraag of aan iemand die een situatie in het leven roept of laat voortbestaan die voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt, moet worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en op de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

Het hof overweegt dat het vuurwerk niet mocht worden afgestoken op het terrein van SEF. Ook roken en open vuur en gemakkelijk ontvlambare stoffen waren verboden. Er waren dus duidelijke en concrete eisen gesteld om te voorkomen dat vuurwerk zou ontbranden op het terrein in Enschede. Daarenboven hield de Staat een stelsel met minimale veiligheidsafstanden tot de bebouwing in stand, zodat als onverhoopt toch vuurwerk zou ontbranden — dus bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid — zou worden voorkomen dat de omgeving schade zou leiden. Door het hanteren van de veiligheidsafstanden werden (destijds) geen gewonden (of doden) onder omwonenden verwacht bij brand in de vuurwerkopslagplaats.

Met het risico van een massa-explosie op het terrein van SEF waren de Staat en/of de Gemeente vóór 13 mei 2000 niet bekend (zie hiervóór overwegingen 13 en 14), zodat ook niet de eis kan worden gesteld dat zij met het oog daarop maatregelen namen.

Gelet op het voorgaande falen de grieven zes tot en met zeventien.

Appellanten richten hun grieven achttien tot en met achtentwintig tegen de overwegingen van de rechtbank aangaande de bestemmingsplannen en vergunningen, waaronder het oordeel van de rechtbank dat die besluiten door de civiele rechter naar inhoud en wijze van totstandkoming voor juist moeten worden gehouden op grond van het beginsel van de formele rechtskracht. Appellanten hebben aangevoerd dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij SEF in (lees: bij) een woonwijk heeft laten bestaan. De Gemeente heeft volgens appellanten fouten gemaakt bij de totstandkoming van de bestemmingsplannen en ten onrechte aan SEF de revisievergunning van 22 april 1997 en de veranderingsvergunning van 19 juli 1999 verleend. Met betrekking tot de wijze van totstandkoming van de vergunningen zijn tekortkomingen geconstateerd en daarnaast voldeden de aan de vergunningen verleende voorschriften niet aan de daaraan op grond van de Wet milieubeheer te stellen normen. Bovendien waren de MAVO-boxen en zeecontainers zonder bouwvergunning op het terrein geplaatst, zodat de Gemeente deze had moeten (laten) verwijderen. Deze bouwwerken waren niet legaliseerbaar omdat zij in strijd waren met het bestemmingsplan en niet voldeden aan de brandveiligheidsvoorschriften uit het Bouwbesluit. Het gebruik van deze gebouwen was rechtstreeks in strijd met het bestemmingsplan. Aldus appellanten — zeer beknopt weergegeven.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat de civiele rechter in het onderhavige civiele geding moet uitgaan van de rechtmatigheid van het van kracht zijnde bestemmingsplan, de revisievergunning van 22 april 1997 en de veranderingsvergunning van 19 juli 1999, zowel voor wat betreft de wijze van totstandkoming als voor wat betreft de inhoud (en dus de overeenstemming met wettelijke voorschriften en algemene beginselen).

Ten aanzien van de vaststelling van het bestemmingsplan dat ten tijde van de vuurwerkramp van kracht was (het bestemmingsplan ‘Enschede Noord’), stond via de Wet op de Ruimtelijke Ordening die destijds gold een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open. Tegen de vergunningverleningen stond eveneens een bestuursrechtelijke procedure open (artikel 20, eerste lid, Wet milieubeheer). De bestuursrechtelijke procedure heeft niet tot vernietiging van de besluiten geleid. De besluiten aangaande het bestemmingsplan en de vergunningen hebben daardoor formele rechtskracht gekregen. De formele rechtskracht geldt ook voor de voorbereidende handelingen (zoals de adviezen naar aanleiding van vergunningaanvragen), die naast de besluiten geen zelfstandige betekenis voor de omwonenden (of andere appellanten) hebben. De advisering kon (zonodig) worden meegenomen in de bestuursrechtelijke procedures.

Appellanten hebben een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht bepleit. Echter, een situatie die tot zo'n uitzondering noopt, doet zich naar het oordeel van het hof niet voor. Daartoe overweegt het hof het volgende (in overwegingen 20.3 – 20.7).

De besluiten tot verlening van de op 13 mei 2000 geldende vergunningen voor de opslag van 1.3- en 1.4-vuurwerk op het terrein van SEF in Enschede zijn voldoende bekend gemaakt. Belanghebbenden konden tegen die besluiten via de bestuursrechtelijke procedure opkomen. Het niet binnen de geldende beroepstermijnen opkomen tegen de verlening van de revisievergunning en van de veranderingsvergunning is niet verschoonbaar geoordeeld door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS 1 juni 2001, LJN-nummers: AB2069 en AB2070).

Een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht kan in klemmende situaties gemaakt worden wanneer als vaststaand mag worden aangenomen dat àls tijdig beroep zou zijn ingesteld, het besluit zou zijn vernietigd en de aan formele rechtskracht verbonden bezwaren zo klemmend zijn dat een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht moet worden aanvaard.

De in dit geding naar voren gekomen bezwaren verbonden aan de formele rechtskracht, houden in dat appellanten geen schadevergoeding van de Gemeente kunnen krijgen op grond van onrechtmatige besluiten en dat zij geen onderzoek naar die besluiten door de civiele rechter kunnen laten doen. Het hof overweegt dat appellanten wel vergoedingen van (ook) de Gemeente hebben kunnen krijgen op grond van financiële (nood)regelingen, terwijl er uitgebreid onderzoek is gedaan door de commissie-Oosting naar (ook) de besluiten van de Gemeente. Mede gelet daarop acht het hof de bezwaren niet zo klemmend dat het rechtvaardigt om ter zake van de onderhavige vergunningen of het bestemmingsplan een uitzondering te maken op het beginsel van formele rechtskracht, gezien ook het belang van gemeenten bij de zekerheid dat eenmaal genomen besluiten die onherroepelijk zijn geworden en waarnaar gehandeld mag en moet worden, niet in de toekomst alsnog op enig moment onrechtmatig worden verklaard, en mede gezien de omstandigheid dat zich in deze zaak niet de situatie voordoet dat de civiele rechter hier nog kan ingrijpen ter voorkóming van een ramp door de vergunningsbesluiten onrechtmatig te verklaren.

De rechtszekerheid is ook van belang bij besluiten die gemeenten in de toekomst vanwege nadere inzichten en beleidswijzigingen niet meer zullen nemen.

Het hof kan er in deze zaak overigens ook niet vanuit gaan dat àls tijdig beroep zou zijn ingesteld, de vergunningen (respectievelijk het bestemmingsplan) destijds zouden zijn vernietigd (respectievelijk veranderd) wegens het risico van massa-explosies en de daarmee gepaard gaande onveiligheid voor de omgeving van het industrieterrein en de omwonenden (het risico dat zich hier heeft verwezenlijkt). Tot de kennis die vóór de vuurwerkramp aanwezig was hoorde immers, zoals gezegd, niet het risico van een massa-explosie bij opslag van alleen 1.3- en 1.4-vuurwerk. Pas na de vuurwerkramp is de opslag van dergelijk vuurwerk binnen 800 meter van bewoning gestaakt vanwege dat risico.

De formele rechtskracht brengt niet met zich dat appellanten een gemeente in het geheel niet in rechte kunnen aanspreken op onrechtmatig handelen. De bestuursrechter kon de rechtmatigheid van de besluiten toetsen. De civiele rechter kan met in achtneming van de (voor rechtmatig te houden) besluiten, toetsen of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld.

Gelet op de formele rechtskracht mocht SEF op grond van het bestemmingsplan op het industrieterrein aanwezig zijn en vuurwerk opslaan. Er was in het licht hiervan geen plicht voor de Gemeente om het bedrijf te (doen) sluiten, te (doen) verplaatsen of te onteigenen. Dat er wel plannen waren voor verplaatsing tegen de achtergrond dat SEF zich telkens verder uitbreidde met meer vuurwerkopslag, maakt het niet eerder (vóór 13 mei 2000) actief aansturen op verwijdering van het bedrijf niet onrechtmatig. Daarbij geldt dat de Gemeente niet ermee bekend was of er mee bekend hoorde te zijn, dat bij SEF (in strijd met de vergunningen) zwaarder vuurwerk dan 1.4-vuurwerk werd omgepakt en zwaarder vuurwerk dan 1.4-vuurwerk en (enig) 1.3-vuurwerk werd opgeslagen (zie hiervóór overwegingen 13 en 14).

Gelet op het voorgaande staat vast dat de Gemeente tot 13 mei 2000 op het industrieterrein nabij de woonwijk vuurwerk mocht laten opslaan door SEF in de gevarenklassen (1.3 en 1.4) en in de hoeveelheden die genoemde vergunningen toelieten en met de brandveiligheidsvoorschriften die in de vergunningen waren opgenomen.

Appellanten hebben aangevoerd dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de MAVO-boxen en de zeecontainers op het terrein van SEF te laten staan, zonder dat hiervoor bouwvergunningen waren verleend, terwijl bovendien hierdoor de laatste milieuvergunning niet in werking is getreden.

Voor wat betreft dit laatste — het in werking treden van de milieuvergunning — geldt het volgende. Voor de MAVO-boxen en de zeecontainers op het terrein van SEF zijn geen bouwvergunningen aangevraagd of verleend. De coördinatieregeling van artikel 20.8 Wet milieubeheer, bepaalt dat een vergunningsbesluit niet eerder in werking treedt dan nadat de betrokken bouwvergunning is verleend in geval waarin de vergunning betrekking heeft op het oprichten of veranderen van de inrichting dat tevens is aan te merken als bouwen in de zin van de Woningwet. Voor wat betreft de MAVO-boxen en de zeecontainers die er al waren ten tijde van de vergunningverlening, heeft de milieuvergunning geen betrekking op het oprichten of veranderen van een inrichting. Voor dat deel van de vergunning is artikel 20.8 niet van toepassing.

Vast staat dat op 10 juni 1998 (vóór het verlenen van de veranderingsvergunning waarbij vuurwerkopslag in veertien zeecontainers vergund werd) de zeven MAVO-boxen en zeven zeecontainers aanwezig waren. Ter zake van de overige zeecontainers is onduidelijk op welk later moment die geplaatst zijn. Echter, wel is in artikel 2 van de veranderingsvergunning van 19 juli 1999 uitdrukkelijk aangegeven dat de met deze vergunning na uitbreiding toegelaten totale hoeveelheid van 3500 kg vuurwerk klasse 1.4 ziet op opslag van vuurwerk in bestaande MAVO-boxen en zeecontainers (en werk-/montage- en ompakruimte). Deze vergunning betreft daardoor een uitbreiding die volgens de vergunning plaatsvindt in bestaande containers. Zij ziet niet op het nog oprichten of veranderen van de inrichting. Artikel 20.8 is dus niet van toepassing en de milieuvergunning is in haar geheel in werking getreden.

Dit betekent dat SEF vuurwerk in de MAVO-boxen en veertien zeecontainers mocht opslaan in de gevarenklasse en in de hoeveelheden zoals in de revisie- en veranderingsvergunning was toegestaan en met in achtneming van de voorschriften die in die vergunningen staan. Er kan dus niet vanuit worden gegaan dat er in het geheel niets in de MAVO-boxen of zeecontainers mocht worden opgeslagen of dat op deze opslag geen voorschriften of andere voorschriften uit oudere vergunningen van toepassing waren.

Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen (in overweging 22.4), is niet gesteld of gebleken dat de Gemeente zich na het verlenen van de milieuvergunningen voor alle of enkele van deze boxen en containers nog baseerde op andere gevarenklassen en hoeveelheden (bijvoorbeeld op grond van de oude hinderwetvergunning die nog 1.1-stoffen toeliet).

Appellanten hebben aangevoerd dat de MAVO-boxen en zeecontainers zonder bouwvergunning op het terrein waren geplaatst en niet legaliseerbaar waren, omdat zij in strijd waren met het bestemmingsplan en niet voldeden aan de brandveiligheidsvoorschriften uit het Bouwbesluit. De Gemeente had deze daarom volgens hen moeten (laten) verwijderen. Volgens de Gemeente waren de MAVO-boxen niet bouwvergunningplichtig en mochten ook de zeecontainers op het industrieterrein bij SEF blijven staan. De bestemmingsplanbepalingen zien volgens de Gemeente op milieuhinderlijke bedrijven in woonwijken, niet op milieugevaarlijke bedrijven.

Volgens het Inspectie-rapport (zie hiervóór overweging 3.13) was voor de MAVO-boxen en zeecontainers wél (anders dan de Gemeente aanvankelijk meende) een bouwvergunning vereist. Toetsing van een bouwvergunningaanvraag aan het bestemmingsplan had volgens het rapport moeten leiden tot weigering van de vergunning voor de containers wegens strijd met het bestemmingsplan, omdat het doel van de containers was om hierin vuurwerk op te slaan, terwijl voor dat gebruiksdoel geen vrijstelling van het bestemmingsplan was verleend.

Indien er van wordt uitgegaan dat dit juist is, betekent dit naar het oordeel van het hof dat de Gemeente de MAVO-boxen en containers had kunnen laten verwijderen. Zij is in dat geval niet handhavend opgetreden, waar zij wel tot optreden bevoegd was.

Het hof kan niet aannemen dat de Gemeente door niet handhavend op te treden tegen zonder bouwvergunning geplaatste MAVO-boxen en zeecontainers, jegens appellanten onrechtmatig heeft gehandeld en jegens hen aansprakelijk is voor de gevolgen van de vuurwerkexplosie, vanwege het volgende.

Het al dan niet handhavend optreden tegen overtreding van bestemmingsplan- of bouwvergunningvoorschriften betreft een discretionaire bevoegdheid van de Gemeente. Zij is niet onder alle omstandigheden tot handhaving verplicht. Voor beantwoording van de vraag of zij op moet treden, moeten alle betrokken belangen worden afgewogen, waaronder de eventuele belangen van derden, het belang van de overtreder en het belang dat door de overtreden voorschriften wordt beschermd, dus het (algemeen) belang van de Gemeente.

Het hof merkt op dat appellanten of andere omwonenden de Gemeente voor 13 mei 2000 niet hebben verzocht om handhavend op te treden met betrekking tot de bouw van een of meer MAVO-boxen en/of zeecontainers. Tegen een (impliciet) besluit om de bouwwerken zonder bouwvergunning of vrijstelling verenigbaar te achten met de planologische voorschriften is nimmer opgekomen en er is dus geen sprake van in rechte onrechtmatig geoordeelde besluiten. Ter zake van het gebruik van de MAVO-boxen en containers zijn ook geen concrete klachten van appellanten of andere omwonenden bij de Gemeente ingediend. Er was (en is) geen hinder bekend die door het gebruik van deze bouwwerken werd veroorzaakt (afgezien van de normale hinder van een industrieterrein en het gebruik van de toegestane bouwwerken). De Gemeente hoefde aan hinder dus geen doorslaggevend belang toe te kennen. De mogelijkheid van een massa-explosie was niet bekend bij de Gemeente. De Gemeente kon daarmee dus ook geen rekening houden.

Er waren voorts gesprekken gaande over het verplaatsen van SEF. Een met het bestemmingsplan strijdige situatie zou dus tijdelijk kunnen zijn geweest en had zich langs een andere weg dan handhaving kunnen oplossen.

Het gebruik van de MAVO-boxen en veertien zeecontainers voor opslag van 1.4-vuurwerk (en 1.3-vuurwerk in bunkers), welk gebruik het bestemmingsplan volgens het Inspectie-rapport bedoelde te begrenzen, was wel al toegestaan door de revisie- en de veranderingsvergunning. Daarbij was uitdrukkelijk ook naar de wijze van gebruik van de bouwwerken op de locatie gekeken (de revisie- en veranderingsvergunning noemen het terrein met de specifieke MAVO-boxen en containers). Tevens waren vanwege de aard van het gebruik (vuurwerkopslag) brandveiligheidsvoorschriften voor brandpreventie en brandbestrijding in de milieuvergunningen opgenomen. Daarbij waren de bouwkundige eisen gesteld die (naar de kennis van toen) nodig waren voor de brandveiligheid van de opslag van het 1.3- en 1.4-vuurwerk in de betreffende bouwwerken.

Gelet op het voorgaande was gedogen van het ontbreken van een bouwvergunning — wat impliceert het ontbreken van een bouwvergunningaanvraag met een toetsing aan brandveiligheidsvoorschriften uit het Bouwbesluit — mogelijk en kan dit enkele gedogen niet jegens appellanten onrechtmatig worden geoordeeld. Voorts heeft dit niet de schade van appellanten veroorzaakt.

Appellanten hebben aangevoerd dat niet al die in de milieuvergunningen opgenomen brandveiligheidseisen zijn nageleefd, zodat de Gemeente beter had moeten handhaven.

Naast onjuistheid van vergunningvoorschriften (waarover hiervóór onder 20.9 is beslist), wijzen zij op niet naleving van het voorschrift 4.5 van de revisievergunning, waarin is bepaald dat de tot de inrichting behorende bebouwing een zodanige brandwerende constructie moet hebben dat in geval van brandoverslag en -doorslag naar de niet tot de inrichting behorende gebouwen wordt voorkomen. Het staat vast dat dit vergunningvoorschrift in zoverre niet werd nageleefd, dat grote schade buiten het terrein van de inrichting niet is voorkomen. Dit is echter niet veroorzaakt doordat de bebouwing op voor de Gemeente zichtbare wijze niet aan de te stellen eisen voldeed, maar doordat er een massa-explosie plaatsvond (waarop de Gemeente niet bedacht kon zijn en waarop de veiligheidseisen niet zagen). Ook als de opslagplaatsen bij SEF hadden voldaan aan de destijds geldende voorwaarden voor het voorkomen van doorslag van brand naar de naast SEF gelegen bebouwing, was de massa-explosie die tot de enorme schade voor de omwonenden heeft geleid, niet voorkomen.

Op het terrein van SEF zijn op enig moment na het in werking treden van de milieuvergunningen nog twee containers bijgeplaatst waarvoor geen bouwvergunning was aangevraagd en waarop de milieuvergunningen niet zagen. Deze twee containers waren aanwezig op 3 april 2000, toen een luchtfoto gemaakt is, en moeten bij het bezoek van de medewerkers van de milieudienst van de Gemeente op 10 mei 2000 zijn gezien. Zij hadden op dat moment kunnen optreden tegen deze twee containers, aldus appellanten.

Op deze grond kan de Gemeente echter evenmin aansprakelijk gesteld worden voor de gevolgen van de vuurwerkramp. De vuurwerkramp vond immers drie dagen na dat bezoek op 10 mei 2000 plaats. Dit betekent dat optreden van de Gemeente tegen opslag van vuurwerk in deze zeecontainers de vuurwerkramp niet zou hebben voorkómen. Bestuurlijke handhaving is immers aan regels gebonden, waardoor de zeecontainers niet vóór 13 mei 2000 verwijderd zouden zijn geweest als de Gemeente meteen was opgetreden. De stelling van appellanten dat de Gemeente de containers direct had kunnen laten verplaatsen, omdat de Gemeente bij onveilige situaties geen vooraanschrijving verplicht is, geen schriftelijk besluit hoeft te nemen en geen begunstigingstermijn hoeft te geven, treft geen doel, omdat er volgens de kennis die de Gemeente tot 13 mei 2000 had, geen sprake was van een dermate onveilige situatie (in het bijzonder niet voor de omwonenden) dat onmiddellijk ingrijpen gerechtvaardigd kon zijn. Het gevaar van een massa-explosie was immers onbekend. Dat er bebouwing in afwijking van het bestemmingsplan aanwezig is en dat een brand op het terrein kan ontstaan die vervolgens kan overslaan naar andere gebouwen op het terrein, zijn geen gevaren die een onmiddellijk optreden rechtvaardigen zonder te voldoen aan het vereiste van een schriftelijk besluit en bekendmaking en zonder een termijn voor tenuitvoerlegging in acht te nemen.

Dat er eerder (bij faxbrief van 27 maart 1991 en bij controleverslag van 16 juni 1998) op explosiegevaar en op aanwezigheid van losse mortierbommen was gewezen, betekent niet dat de Gemeente het vuurwerkopslagbedrijf toen had moeten verplaatsen. Na 1991 zijn de vergunningvoorschriften wezenlijk veranderd, onder meer omdat er geen massa-explosieve stoffen (1.1-stoffen) meer aanwezig mochten zijn, ook niet in kleine hoeveelheden (zie hiervóór overweging 13.3). De Gemeente mocht ervan uitgaan dat SEF dergelijke stoffen had verwijderd en de vergunningvoorschriften naleefde (zie hiervóór overweging 13.19).

Appellanten hebben gesteld dat de Gemeente nooit besluiten heeft genomen over de inzet van financiële en personele middelen, zodat zij geen gebruik heeft gemaakt van haar vrijheid daarin keuzes te maken. Deze stelling is ongegrond. De Gemeente heeft de controles bij SEF verricht in de frequentie en op de wijze die zij heeft gedaan en zij heeft ter legalisering vergunningen verleend. Daarmee heeft zij de concrete keuzes dienaangaande gemaakt. Anders dan appellanten aanvoeren, kon (of moest) de Gemeente destijds niet van een gevaarlijker situatie uitgaan dan zij deed.

Gelet op het voorgaande treffen de grieven achttien tot en met achtentwintig geen doel.

Met grief 4 vechten appellanten de afwijzing van de vorderingen in haar algemeenheid aan. Deze grief mist zelfstandige betekenis.

De vijfde grief is gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod van appellanten. Appellanten hebben ‘van al hun stellingen’ nader bewijs aangeboden, naast de al in het geding gebrachte bewijsstukken, onder meer door het doen horen van onder meer de getuigen […], [getuige 3], [getuige 1], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6] en alle appellanten. Het hof passeert dit bewijsaanbod als niet relevant en te vaag, vanwege het volgende.

Ten aanzien van getuige [getuige 6] hebben appellanten aangevoerd dat hij zich voor de Gemeente bezig hield met vergunningverlening voor vuurwerk. Vanwege de formele rechtskracht van de (met betrokkenheid van hem of anderen) verleende vergunningen, kan een verklaring van hem over die vergunningverlening appellanten niet baten.

Appellanten hebben voorts aangevoerd dat [getuige 6] zich met handhaving bezig hield. Uit zijn in dit geding overgelegde verklaring weergegeven in het proces-verbaal van 20 november 2000, blijkt dat hij ten aanzien van de zeecontainers is afgegaan op de adviezen van defensie (het hof begrijpt: bureau AMV) en dat in 1999 in overleg met de brandweer, defensie en de politie was besloten dat vuurwerk tijdelijk in een niet aangepaste zeecontainer mocht worden opgeslagen. Volgens [getuige 6] was er bij SEF alleen vuurwerk in de klassen 1.4 S en 1.4 G en daarnaast een beperkte mogelijkheid van opslag van vuurwerk in de klasse 1.3, maar dit laatste niet in de zeecontainers. Op grond van deze verklaring kan de Gemeente niet aansprakelijk gesteld worden voor de vuurwerkramp. Appellanten hebben niet aangevoerd hoe en waarom [getuige 6] in het onderhavige geding meer of anders kan verklaren dan hij reeds heeft gedaan.

Er zijn ook verder reeds veel stukken overgelegd, waaronder ook getuigenverklaringen van de door appellanten concreet genoemde getuigen. Zoals hiervoor onder meer onder overwegingen 13 geoordeeld, worden met deze stukken geen feiten bewezen die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. Appellanten hebben niet aangeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven één, twee en drie ten aanzien van een aantal individuele appellanten gegrond zijn en dat het hoger beroep voor het overige ongegrond is. Het hof zal beslissen als hierna vermeld. Nu appellanten de overwegend in het ongelijk gestelde partij zijn, moeten zij worden veroordeeld in de kosten van de procedures in hoger beroep. Omdat de Staat dat heeft gevorderd en niets daaraan in de weg staat, zal de proceskostenveroordeling jegens de Staat uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en zijn appellanten daarover wettelijke rente verschuldigd bij niet betaling.

Het hof:

in beide zaken:

en in de zaak met nummer 105.006.432:

en in de zaak met nummer 105.006.436:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J. Kramer en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.