Rb. Amsterdam, 23-01-2019, nr. C/13/645881 / HA ZA 18-344

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

ESP Consultancy is bij beschikking van 8 november 2004 aansprakelijk gesteld voor een gedeelte van in totaal € 49.945,00 van de door Acon Infoservice B.V. niet betaalde naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001.

Tegen deze aansprakelijkstelling heeft ESP Consultancy bezwaar gemaakt en de Ontvanger om uitstel van betaling verzocht. In een daartoe geschreven brief van 8 september 2005 staat, voor zover van belang:

“(…) Op 8 september jl. vond kortstondig telefonisch contact plaats. Daarin stelden wij u voor om het saldo op de G-rekening van cliënte tot het bedrag op de beschikking aansprakelijkstelling, [nummer] , aan te wenden als zekerheid voor die beschikking. Aan cliënte wordt dan alsnog uitstel van betaling verleend voor het op de beschikking vermelde bedrag. (…)”

De Ontvanger heeft bij brief van 13 september 2005 daarop gereageerd, en heeft onder meer het volgende geschreven:

“(…) Ik ga akkoord met uw voorstel om een bedrag van € 48.000,00 te reserveren als zekerheid voor de aansprakelijkstelling, [nummer] ten name van ESP Consultancy B.V. Het bedrag is afkomstig van de G-rekening, [rekeningnummer] van ESP Consultancy B.V. Aan ESP Consultancy B.V. wordt dan alsnog uitstel van betaling verleend voor de aansprakelijkstelling, [nummer] .

Er lopen op dit moment twee deblokkeringsonderzoeken, de ene is groot € 26.962,66 en de andere is groot € 19.939,64. Het totale bedrag aan gevraagde deblokkering is groot € 46.902,30 Beide bedragen zullen worden overgemaakt op het bankrekeningnummer van Belastingdienst/Zuidwest/kantoor Breda en dienen als zekerheid voor de aansprakelijkstelling.”

Bij brief van 13 oktober 2005 heeft de Ontvanger aan ESP Consultancy bevestigd dat aan haar uitstel van betaling is verleend voor de aanslag betreffende de aansprakelijkstelling.

Op 17 september 2015 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 27 september 2010 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 november 2016 heeft de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof vernietigd voor zover het betreft de beslissing op het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. De aansprakelijkstelling van ESP Consultancy is in stand gebleven en staat daarmee onherroepelijk vast.

Bij brief van 16 december 2016 heeft de Ontvanger bericht dat het verleende uitstel van betaling is vervallen en heeft ESP Consultancy verzocht het openstaande bedrag van € 47.178,00 te betalen. Naar aanleiding hiervan heeft ESP Consultancy zich bij brief van 6 januari 2017 op het standpunt gesteld dat de in het geding zijnde belastingschuld is verjaard.

De Ontvanger heeft bij brieven van 10 en 11 januari 2017 aan ESP Consultancy onder meer bericht dat de bedragen van € 26.962,66 en € 19.939,06 die als zekerheidsstelling in depot stonden, zijn afgeboekt op de aansprakelijkstelling van 8 november 2004. Op 15 februari 2017 heeft ESP Consultancy bezwaar gemaakt tegen de verrekening van onder meer de zekerheidsstelling met de aansprakelijkstelling en heeft de Ontvanger verzocht om de bedragen, waaronder die van de zekerheidsstelling, aan ESP Consultancy over te maken.

In de brieven van 22 maart 2017 en 3 mei 2017 heeft de Ontvanger zich op het standpunt gesteld dat van verjaring van de aansprakelijkheidsschuld geen sprake is, waardoor het bedrag terecht is verrekend. Partijen hebben vervolgens met elkaar hierover gecorrespondeerd, waarna de Ontvanger bij brief van 26 juli 2017 aan ESP Consultancy het volgende heeft geschreven:

“(…) Uw brief van 23 juni 2017 vormt de aanleiding om mijn standpunt dat de onderliggende belastingschuld waarvoor E.S.P. Consultancy B.V. (hierna E.S.P.) aansprakelijk is gesteld nog niet is verjaard, te verlaten. Ik kan uw standpunt delen dat de verjaring van de onderliggende aanslag inmiddels is ingetreden, omdat er geen stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden.

Dit leidt echter niet tot teruggave van de reeds in 2005 geïncasseerde bedragen van respectievelijk € 19.939,06 en € 26.962,66 (totaal € 46.901,72). (…) Door de verjaring vervalt het recht op dwanginvordering alsmede het recht tot verrekening. Zoals hiervoor is uiteengezet, is er geen sprake van verrekening. Het (administratief) afboeken van de in 2005 geïncasseerde bedragen is evenmin aan te merken als dwanginvordering. Er bestaat naar mijn mening dan ook geen rechtsgrond voor E.S.P. om deze bedragen terug te vorderen. (…)”

ESP Consultancy vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld door onterecht € 46.901,75 – de rechtbank begrijpt € 46.901,72 – in januari 2017 te verrekenen met een aansprakelijkheidsschuld van ESP Consultancy terwijl de onderliggende naheffingsaanslag waarvoor aansprakelijk is gesteld, is verjaard;

II. de Ontvanger veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 46.901,72, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 september 2005;

III. de Ontvanger veroordeelt tot betaling van de kosten als bedoeld in artikel 6:96 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van € 3.414,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 februari 2018,

IV. de Ontvanger veroordeelt in de proceskosten.

ESP Consultancy legt daaraan, samengevat, ten grondslag dat de bedragen van in totaal € 46.901,72 die in 2005 van haar g-rekening zijn overgemaakt naar de bankrekening van de Belastingdienst dienden als zekerheid voor de aansprakelijkstelling om uitstel van betaling te kunnen krijgen. Deze zekerheid is gesteld teneinde de Ontvanger te verzekeren dat ESP Consultancy de aansprakelijkstelling kan betalen als blijkt dat de aansprakelijkstelling terecht en niet verjaard is. Deze zekerheidsstelling mocht dan ook niet als betaling van de aansprakelijkheidsschuld worden aangemerkt.

Het bedrag van € 46.901,72 is eerst in januari 2017 verrekend met en vervolgens afgeboekt op de openstaande aansprakelijkheidsschuld, nadat het verleende uitstel van betaling vanwege de uitspraak van de Hoge Raad was komen te vervallen. Nu de onderliggende naheffingsaanslag in januari 2017 allang was verjaard, dient de Ontvanger het bedrag van€ 46.901,72, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van zekerheidsstelling (13 september 2005) terug te betalen. De Belastingdienst had immers vanaf dat moment het totaalbedrag op de g-rekening dienen vrij te geven aan ESP Consultancy. De advocaatkosten die ESP Consultancy in verband hiermee heeft moeten maken komen eveneens voor vergoeding in aanmerking, aldus steeds ESP Consultancy.

De Ontvanger voert verweer en bestrijdt – in de kern – dat er een rechtsgrond bestaat om het geïncasseerde en afgeboekte bedrag van € 46.901,72 terug te vorderen. Dit bedrag is reeds in 2005 door de Ontvanger met de zekerheidsstelling geïncasseerd en door ESP Consultancy betaald, en is daarmee in het vermogen van de Belastingdienst gevloeid. De Ontvanger heeft het geïncasseerde bedrag van € 46.901,72 niet direct in 2005 afgeboekt op de aan de aansprakelijkstelling ten grondslag liggende aanslag, maar heeft dit bedrag na de uitspraak van de Hoge Raad in januari 2017 afgeboekt. Afboeken betekent dat het bedrag is verantwoord op de aansprakelijkstelling. ESP Consultancy had gegeven de uitspraak van de Hoge Raad immers geen aanspraak meer op uitbetaling van het bedrag van € 46.901,72 dat de Ontvanger onder zich hield voor de voldoening van de aansprakelijkstelling. Er is gelet op het voorgaande dan ook geen sprake geweest van verrekening, maar van afboeking in januari 2017 van de reeds eerder, in 2005, door ESP Consultancy aan de Ontvanger betaalde bedragen.

Voorts betwist de Ontvanger dat hij vanaf 13 september 2005 wettelijke rente verschuldigd zou zijn. Als ESP Consultancy aanspraak zou kunnen maken op de wettelijke rente, dan is dat vanaf 15 februari 2017, omdat ESP Consultancy op die datum heeft verzocht om het bedrag van de zekerheidsstelling uit te betalen. Ten slotte betwist de Ontvanger niet dat ESP Consultancy rechtsbijstand nodig had om de Ontvanger erop te wijzen dat sprake is van verjaring, maar betwist wel de noodzaak van het aantal gedeclareerde uren.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

Uitleg van de zekerheidsstelling

De vraag die gelet op de standpunten van partijen ter beantwoording voorligt is of ESP Consultancy jegens de Ontvanger terecht aanspraak maakt op terugbetaling van een bedrag van € 46.901,72.

Bij beantwoording van deze vraag dient te worden vastgesteld wat partijen met de zekerheidsstelling in 2005 zijn overeengekomen. Wat partijen zijn overeengekomen, is een kwestie van uitleg die dient te geschieden met inachtneming van de ‘Haviltex’-maatstaf. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en hetgeen overeengekomen is mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg van een overeenkomst zijn de omstandigheden van het geval van beslissende betekenis. Ook het gedrag van een partij na de totstandkoming van de overeenkomst kan voor de uitleg van die overeenkomst van belang zijn.

Tegen de achtergrond van die maatstaf overweegt de rechtbank als volgt. Uit de correspondentie tussen partijen (zie hiervoor onder 2.2. en 2.3.) leidt de rechtbank af dat ESP Consultancy in 2005 uitstel van betaling voor de aansprakelijkstelling wenste te verkrijgen voor de duur van de bezwaar- en beroepsprocedure. Als voorwaarde voor het verlenen van uitstel van betaling heeft de Ontvanger zekerheidsstelling verlangd, waarna er twee bedragen van in totaal € 46.901,72 van de g-rekening van ESP Consultancy zijn overgemaakt naar de bankrekening van de Belastingdienst. Niet in geschil is dat partijen beoogden de Ontvanger hiermee zekerheid te verschaffen voor de inning van de aansprakelijkstelling. Er werd zekerheid gesteld omdat ESP Consultancy nog niet wilde betalen. Deze uitdrukkelijke wens was de Ontvanger bekend, anders had zij geen uitstel van betaling verleend. Dit betekent dat het niet de bedoeling van ESP Consultancy was om met het overmaken van het genoemde bedrag de aansprakelijkheidsschuld te betalen, maar om aan de Ontvanger zekerheid te verschaffen dat ESP Consultancy de aansprakelijkstelling zou kunnen betalen indien de gehoudenheid daartoe in rechte kwam vast te staan.

Onder deze omstandigheden mocht de Ontvanger het door ESP Consultancy in het kader van de zekerheidsstelling overgemaakte bedrag niet als een betaling aanmerken. Meerdere omstandigheden wijzen er op dat de Ontvanger het bedrag destijds ook niet als betaling heeft aangemerkt. Immers, de Ontvanger heeft bij brief van 13 oktober 2005 (zie r.o. 2.4) aan ESP Consultancy bevestigd dat uitstel van betaling was verleend. In de brief van 16 december 2016 heeft de Ontvanger aan ESP Consultancy medegedeeld dat het verleende uitstel van betaling is vervallen en ESP Consultancy verzocht om het openstaande bedrag van € 47.178,00 te betalen. De stelling van de Ontvanger dat deze brief een omissie is geweest, acht de rechtbank gelet op het voorgaande niet aannemelijk. Daarbij komt dat de Ontvanger pas voor het eerst in het kader van deze procedure het standpunt heeft ingenomen dat de aansprakelijkheidsschuld reeds in 2005 met het stellen van zekerheid was betaald. Nu het voor de Ontvanger steeds duidelijk moet zijn geweest dat ESP Consultancy juist niet wilde betalen, had het op de weg van de Ontvanger gelegen om ESP Consultancy destijds in 2005 te informeren dat zij de zekerheidsstelling wel als betaling zou aanmerken.

Het voorgaande betekent dat de afspraak die partijen in 2005 hebben gemaakt, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid zo moet worden uitgelegd dat het geldbedrag van € 46.901,72 dat is overgemaakt naar de bankrekening van de Belastingdienst diende ter zekerheid voor de aansprakelijkstelling en niet tot betaling daarvan. Dat het bedrag van zekerheidsstelling in het vermogen van de Belastingdienst zou zijn gevloeid, maakt dit niet anders.

Omdat er in 2005 niet is betaald, althans de Ontvanger de bedragen niet als betaling mocht aanmerken, kon de Ontvanger in januari 2017 niet overgaan tot afboeking van € 46.901,72 op de aansprakelijkstelling. ESP Consultancy maakt dan ook terecht aanspraak op terugbetaling van € 46.901,72. De rechtbank merkt nog op dat voor zover er in januari 2017 wel verrekening zou hebben plaatsgevonden, tussen partijen niet in geschil is dat de aan de aansprakelijkstelling ten grondslag gelegde naheffingsaanslag was verjaard en daarmee de bevoegdheid van de Ontvanger tot dwanginvordering en verrekening is komen te vervallen. Dit heeft tot gevolg dat ESP Consultancy ook in het geval van verrekening terecht aanspraak maakt op terugbetaling van € 46.901,72.

Conclusie

De slotsom is dat de Ontvanger zal worden veroordeeld tot betaling van € 46.901,72. De gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag zal vanaf 15 februari 2017 worden toegewezen, als zijnde de datum waarop ESP Consultancy de Ontvanger heeft verzocht om het bedrag van de zekerheidsstelling uit te betalen. Dit omdat gelet op de betwisting door de Ontvanger niet is komen vast te staan dat de bedragen die op de g-rekening van ESP Consultancy stonden en in het kader van zekerheidsstelling zijn overgemaakt naar de bankrekening van de Belastingdienst waren of zouden worden gedeblokkeerd, zoals ESP Consultancy heeft gesteld.

Nu niet is toegelicht of gebleken dat ESP Consultancy naast de uit te spreken betalingsveroordeling ook nog belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht, zal de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten

ESP Consultancy vordert ook vergoeding van de advocaatkosten van in totaal € 3.414,00 en verwijst daartoe naar de declaraties van 3 juli en 3 oktober 2017, voorzien van een urenspecificatie. Deze kosten dienen te voldoen aan de in artikel 6:96, tweede lid, BW besloten liggende zogenoemde dubbele redelijkheidstoets, hetgeen inhoudt dat het redelijk dient te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en dat de hoogte van deze kosten eveneens redelijk dient te zijn. De Ontvanger heeft tegen het aantal gedeclareerde uren bezwaar gemaakt, maar de rechtbank verwerpt dat verweer. De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde kosten, waaronder het daaraan ten grondslag liggende aantal gewerkte uren en de hoogte van het uurtarief, de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan, zodat ze zullen worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente daarover vanaf 27 februari 2018 zal eveneens worden toegewezen als zijnde niet betwist.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad

De Ontvanger heeft onder verwijzing naar de laatstelijk gepubliceerde jaarrekening van ESP Consultancy verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en gesteld dat daaruit blijkt dat ESP Consultancy op 31 december 2016 een negatief eigen vermogen had van ruim € 1.700.000,00. De rechtbank overweegt dat de maatstaf voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis is of het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, de Ontvanger, zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij, ESP Consultancy, bij behoud van de bestaande toestand tot op een (eventueel) rechtsmiddel is beslist. De rechtbank is van oordeel dat, op basis van het gestelde en onvoldoende betwiste restitutierisico, het belang van de Ontvanger in dit geval zwaarder weegt, temeer nu ESP Consultancy afziet van een zekerheidsstelling als bedoeld in artikel 233, derde lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het vonnis zal derhalve niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Proceskosten

Bij deze uitkomst van de procedure wordt de Ontvanger als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van ESP Consultancy tot op heden begroot op:

€ 81,00 aan explootkosten;

€ 1.950,00 aan griffierecht;

€ 2.148,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 1.074,00);

€ 4.179,00 totaal.

De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.

De rechtbank

veroordeelt de Ontvanger om aan ESP Consultancy te betalen een bedrag van € 46.901,72, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 15 februari 2017 tot aan de dag van volledige betaling,

veroordeelt de Ontvanger tot betaling aan ESP Consultancy van een bedrag van € 3.414,00 aan kosten als bedoeld in artikel 6:96, tweede lid BW, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 februari 2018 tot aan de dag van volledige betaling,

veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten, aan de zijde van ESP Consultancy tot op heden begroot op € 4.179,00,

veroordeelt de Ontvanger in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op een bedrag van € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Ontvanger niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Singeling, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2019.1.