HvJ EU, 27-04-2016, nr. C-469/15 P

Het eerste middel betreft schending van wezenlijke vormvoorschriften en van de rechten van de verdediging doordat het Gerecht niet heeft vastgesteld dat het door de douane- en belastingpolitie aan de Commissie overgelegde bewijsmateriaal onrechtmatig is gebruikt.

Zij voeren in dit verband aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich ertoe te beperken, in punt 80 van het bestreden arrest eraan te herinneren dat de rechtmatigheid van de overlegging van dat bewijsmateriaal aan de Commissie uitsluitend een zaak van het Italiaanse rechtsstelsel was, terwijl deze overlegging ook in overeenstemming dient te zijn met het Unierecht.

Zij betogen dat de Commissie in het bijzonder moet vermijden dat de rechten van de verdediging door een dergelijke overlegging onherstelbaar worden aangetast, wat vereist dat de Commissie nagaat of de overgelegde documenten wel uitsluitend worden gebruikt met betrekking tot het onderwerp waarvoor zij door de nationale autoriteit zijn verzameld, zoals artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1/2003 in het kader van de uitwisseling van informatie tussen de mededingingsautoriteiten bepaalt.

Rekwirantes voeren ook aan dat de Commissie de rechten van de verdediging heeft geschonden door hun pas nagenoeg twee jaar nadat de betrokken documenten door de nationale autoriteit waren overgelegd, daarvan in kennis te stellen.

Rekwirantes betogen dat het Gerecht het bewijsmateriaal onjuist heeft opgevat door in de punten 67 en 68 van het bestreden arrest te oordelen dat het antwoord op de vraag of de Italiaanse autoriteiten de twee pagina's met aantekeningen onrechtmatig hadden overgelegd, geen gevolgen had voor de rechtmatigheid van het gebruik daarvan, aangezien de Commissie deze documenten ook had gevonden in het kader van haar inspectie in juli 2007. Zij voeren namelijk aan dat zij, anders dan in punt 68 van het bestreden arrest is gepreciseerd, de rechtmatigheid van de door de Commissie uitgevoerde inspecties hebben betwist. Onder verwijzing naar het arrest van 18 juni 2015, Deutsche Bahn e.a./Commissie (C-583/13 P, EU:C:2015:404), stellen zij ook dat, gelet op de onrechtmatigheid van de overlegging van de documenten op basis waarvan de Commissie een inspectie heeft uitgevoerd, de tijdens die inspectie gevonden documenten niet geldig als bewijs konden worden gebruikt.

Volgens de Commissie moet het eerste middel ongegrond worden verklaard.

Met betrekking tot het eerste aspect van het ter ondersteuning van het eerste middel gevoerde betoog, heeft het Gerecht in de punten 45 en 80 van het bestreden arrest terecht eraan herinnerd dat, enerzijds, de rechtmatigheid van het door een officier van justitie of door de bevoegde mededingingsautoriteiten aan de Commissie verstrekken van informatie die op grond van het nationale strafrecht is verkregen, volgens het nationale recht moet worden beoordeeld, en anderzijds, de Unierechter niet bevoegd is om de rechtmatigheid van een handeling van een nationale autoriteit aan het nationale recht te toetsen (arrest van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C-407/04 P, EU:C:2007:53, punt 62).

Los van het antwoord op de vraag of het Gerecht voor zijn oordeel dat de Commissie de betrokken documenten kon aanvaarden, ermee kon volstaan in punt 80 van het bestreden arrest vast te stellen dat de overlegging ervan niet door een nationale rechterlijke instantie onrechtmatig was verklaard, dient te worden beklemtoond dat het Gerecht niet alleen, in de punten 82 tot en met 89 van het bestreden arrest, heeft onderzocht in welke omstandigheden die overlegging heeft plaatsgevonden, maar ook, in de punten 71 tot en met 79 van het bestreden arrest, terecht als ongegrond heeft afgewezen het door rekwirantes aangevoerde argument dat, gelet op hetgeen in artikel 12 van verordening nr. 1/2003 is bepaald ter zake van de uitwisseling van informatie tussen mededingingsautoriteiten, de door de douane- en belastingpolitie aan de Commissie overgelegde documenten door deze laatste slechts als bewijs konden worden gebruikt met betrekking tot het onderwerp waarvoor zij door die nationale autoriteit waren verzameld.

Zoals de advocaat-generaal in punt 45 van haar conclusie heeft opgemerkt, beoogt artikel 12 van verordening nr. 1/2003 specifiek, de samenwerking tussen de autoriteiten binnen het Europese netwerk van mededingingsautoriteiten te vereenvoudigen en te bevorderen door de uitwisseling van informatie te vergemakkelijken. Daartoe wordt in lid 1 van dat artikel bepaald dat voor de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten de bevoegdheid hebben, elkaar alle gegevens, zowel van feitelijke als van juridische aard, met inbegrip van vertrouwelijke inlichtingen, mee te delen en deze als bewijsmiddel te gebruiken, met dien verstande dat in het bijzonder in lid 2 van dat artikel nader wordt aangegeven waarvoor die informatie kan worden gebruikt.

Uit deze bepalingen kan dus niet worden afgeleid dat deze de uitdrukking vormen van een meer algemene regel die de Commissie zou verbieden, door andere nationale autoriteiten dan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten doorgegeven informatie te gebruiken om de enkele reden dat deze informatie met betrekking tot andere onderwerpen was verzameld.

Verder dient, zoals het Gerecht in punt 79 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, te worden beklemtoond dat een dergelijke regel de rol van de Commissie bij het toezicht op de juiste toepassing van het mededingingsrecht van de Unie bovenmatig zou belemmeren.

Het Gerecht heeft dan ook correct geantwoord op de door rekwirantes geformuleerde kritiek op de rechtmatigheid van het gebruik van de door de douane- en belastingpolitie overgelegde documenten.

Met betrekking tot het argument van rekwirantes, dat gebruik van deze documenten met betrekking tot andere onderwerpen dan die waarvoor deze zijn verzameld, de rechten van de verdediging onherstelbaar zou kunnen aantasten, dient eraan te worden herinnerd dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert en het enige relevante criterium ter beoordeling van aangedragen bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (zie arrest van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C-407/04 P, EU:C:2007:53, punt 63).

Verder verwijten rekwirantes het Gerecht, dat het niet heeft vastgesteld dat de Commissie de rechten van de verdediging heeft geschonden door nagenoeg twee jaar te wachten alvorens hun te laten weten dat zij in het bezit was van deze documenten.

In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging verlangt dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld haar standpunt met betrekking tot de juistheid en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk heeft gestaafd, nuttig kenbaar te maken (zie met name arrest van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C-407/04 P, EU:C:2007:53, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bij een procedure op grond van artikel 101 VWEU moet dus onderscheid worden gemaakt tussen twee fasen, te weten de fase vóór de mededeling van punten van bezwaar en de fase daarna (zie met name arrest van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C-534/07 P, EU:C:2009:505, punt 27).

Het Hof heeft aldus geoordeeld dat de Commissie niet verplicht was de betrokken onderneming vóór de toezending van de mededeling van de punten van bezwaar ervan op de hoogte te brengen dat zij in het bezit was van bewijsmateriaal, aangezien juist de toezending van de mededeling van punten van bezwaar, enerzijds, en de toegang tot het dossier die de adressaat van deze mededeling in staat stelt kennis te nemen van het bewijsmateriaal in het dossier van de Commissie, anderzijds, de eerbiediging van de rechten van de verdediging waarborgen, en de betrokken onderneming na de toezending van deze mededeling de rechten van de verdediging ten volle kan uitoefenen (zie met name arrest van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C-407/04 P, EU:C:2007:53, punten 58 en 59).

Het Hof heeft echter ook gepreciseerd dat de Commissie ervoor moet zorgen dat de rechten van de verdediging niet worden aangetast tijdens de onderzoeksfase die aan de mededeling van punten van bezwaar voorafgaat (zie met name arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, EU:C:2004:6, punt 63).

Voor afwijzing van de grief inzake de omstandigheid dat de Commissie lang vóór de mededeling van punten van bezwaar in het bezit was van bepaalde documenten, heeft het Gerecht in punt 98 van het bestreden arrest erop gewezen dat de Commissie in die mededeling uitdrukkelijk heeft vermeld dat zij zich op de door de Italiaanse autoriteiten overgelegde documenten baseerde, en deze documenten enkele maanden vóór die mededeling aan rekwirantes had overgelegd.

Bovendien heeft het Gerecht in punt 99 van het bestreden arrest geoordeeld dat rekwirantes niet hebben uiteengezet, hoe het feit dat zij tijdens de onderzoeksfase niet op de hoogte waren van die documenten, enige invloed kan hebben gehad op hun latere verweermogelijkheden in de fase na de mededeling van punten van bezwaar (zie naar analogie arrest van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C-407/04 P, EU:C:2007:53, punt 61).

Het Gerecht heeft dit onderdeel van het betoog van rekwirantes aldus terecht afgewezen.

Wat, tot slot, de gestelde onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal door het Gerecht betreft, dient eraan te worden herinnerd dat van een dergelijke onjuiste opvatting sprake is wanneer, zonder gebruik te maken van nieuw bewijsmateriaal, de beoordeling van het bestaande bewijsmateriaal kennelijk onjuist blijkt te zijn (zie met name arrest van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie, C-413/08 P, EU:C:2010:346, punt 17).

Zoals de advocaat-generaal in punt 65 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet de rekwirant bovendien precies aangeven welk bewijsmateriaal onjuist is opgevat, en uiteenzetten welke beoordelingsfouten zijn gemaakt (zie met name arrest van 17 juni 2010, Lafarge/Commissie, C-413/08 P, EU:C:2010:346, punt 16).

Rekwirantes komen echter niet op tegen de analyse die het Gerecht van de betrokken documenten heeft gemaakt, maar betwisten de ontvankelijkheid van die documenten voor het geval dat de overlegging ervan door de douane- en belastingpolitie als onrechtmatig zou worden beschouwd, wat hoe dan ook niet is aangetoond.

Gelet op een en ander moet het eerste middel in zijn geheel worden afgewezen.

Als tweede middel stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het niet heeft vastgesteld dat de Commissie inbreuk heeft gemaakt op haar mededeling inzake medewerking van 2002 door immuniteit te verlenen aan Chiquita en door bijgevolg niet te oordelen dat de informatie die deze onderneming aan de Commissie had doorgegeven in het kader van de procedure die tot het verlenen van die immuniteit heeft geleid, uit het dossier moest worden verwijderd.

Zij voeren aan dat deze onderneming, wat de zaak Zuid-Europa betreft, niet gedurende de gehele procedure onafgebroken en zonder dralen haar volledige medewerking heeft verleend, zoals in punt 11, onder a), van deze mededeling wordt verlangd.

Bovendien zou bepaalde door de Commissie verkregen informatie vertrouwelijk zijn geweest en kon deze dus niet als bewijs worden gebruikt, aangezien rekwirantes er geen toegang toe hadden gekregen.

Rekwirantes beklemtonen dat hun tweede middel een rechtsvraag betreft, namelijk de eerbiediging door de Commissie van haar eigen regels, en geen nieuw middel is, gelet op, in het bijzonder, punt 42 van hun verzoekschrift en punt 21 van hun repliek.

De Commissie betoogt dat dit middel, dat niet-ontvankelijk is omdat het betrekking heeft op de beoordeling van feiten waarvan de onjuiste opvatting in het verzoekschrift in hogere voorziening niet is aangevoerd, bovendien nieuw en in elk geval volstrekt onwerkzaam is, omdat, zelfs indien aan Chiquita geen immuniteit had mogen worden verleend, de door deze doorgegeven informatie niet uit het dossier diende te worden verwijderd.

De Commissie stelt, subsidiair, dat het door Chiquita geformuleerde verzoek om immuniteit niet beperkt was tot de zaak Noord-Europa, maar gold voor alle feiten die zich in de Europese Economische Ruimte hadden voorgedaan. Zij is van mening dat deze onderneming tijdig bewijsmateriaal heeft overgelegd dat ook betrekking had op het onrechtmatige gedrag in de zaak Zuid-Europa.

De Commissie voegt daaraan toe dat het argument dat zij voor het bewijzen van het bestaan van een mededingingsregeling geen gebruik mocht maken van vertrouwelijke informatie, niet alleen niet-ontvankelijk is, omdat het geen verband houdt met het tweede middel, maar in elk geval ook ongegrond is, omdat rekwirantes in de loop van de procedure in de lokalen van de Commissie toegang hebben gekregen tot die informatie.

Zelfs los van het antwoord op de vraag of het tweede middel als een nieuw middel moet worden beschouwd, en op de vraag of de niet-inachtneming van punt 11, onder a), van de mededeling inzake medewerking van 2002 invloed kan hebben op de rechtmatigheid van het gebruik dat de Commissie van de door Chiquita in het kader daarvan doorgegeven informatie heeft gemaakt, vormt de vraag of een onderneming onafgebroken en zonder dralen haar volledige medewerking heeft verleend in de zin van dit punt, een feitenkwestie en kan het oordeel van het Gerecht over deze kwestie door het Hof niet in hogere voorziening worden getoetst, tenzij uit de stukken overduidelijk blijkt dat de vaststellingen van het Gerecht materieel onjuist zijn of op een onjuiste opvatting berusten, wat in het onderhavige geval niet is aangevoerd.

Het argument van rekwirantes, dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het niet heeft vastgesteld dat de Commissie bepaalde door Chiquita in dit kader doorgegeven verklaringen niet mocht gebruiken omdat deze verklaringen vertrouwelijk waren, is in feite een nieuw middel, dat overigens niet voldoende is onderbouwd.

Bijgevolg moet het tweede middel niet-ontvankelijk worden verklaard.

Als derde, subsidiair aangevoerd, middel stellen rekwirantes dat het Gerecht inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming — dat wordt gewaarborgd door artikel 6 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en door artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie — doordat het slechts een beperkte rechterlijke toetsing van de geldboete heeft verricht en de hem door artikel 31 van verordening nr. 1/2003 verleende volledige rechtsmacht niet heeft uitgeoefend. Daardoor zou het Gerecht de geldboete ook onjuist hebben berekend.

Zij voegen daaraan toe dat het aan het Hof staat, in het kader van zijn volledige rechtsmacht, zelf de omstandigheden van het geval en de aard van de betrokken inbreuk te beoordelen teneinde het bedrag van de geldboete vast te stellen, en verwijzen daarvoor naar punt 80 van het arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens (C-441/11 P, EU:C:2012:778).

Zij voeren aan dat het aan de Unierechter staat, het hem toevertrouwde rechtmatigheidstoezicht uit te oefenen op basis van de gegevens die de verzoekende partij ter onderbouwing van de aangevoerde middelen aandraagt, en beklemtonen dat de Unierechter zich bij dat toezicht niet mag verlaten op de beoordelingsmarge waarover de Commissie ter zake beschikt. Zij verwijzen dienaangaande in het bijzonder naar het arrest van 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie (C-389/10 P, EU:C:2011:816, punt 129).

Voor de beoordeling van de ernst van de inbreuk zou het Gerecht echter in punt 525 van het bestreden arrest zich ertoe hebben beperkt, onder verwijzing naar de richtsnoeren van 2006 vast te stellen dat de Commissie terecht het percentage van 15 % had toegepast voor het aandeel van de voor dergelijke inbreuken in aanmerking te nemen verkopen.

Het Gerecht zou vervolgens op dezelfde wijze te werk zijn gegaan voor de afwijzing van hun betoog inzake de noodzaak om het geringe gecumuleerde marktaandeel en de geringe geografische reikwijdte van de inbreuk in aanmerking te nemen.

Zij voeren eveneens aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 532 van het bestreden arrest te verklaren dat de Commissie geen rekening hoefde te houden met bijkomende factoren of omstandigheden, ofschoon de Commissie objectieve factoren, zoals de inhoud en de duur van de tegen de mededinging gerichte gedragingen, het aantal en de intensiteit daarvan, de grootte van de betrokken markt en de schade die de economische openbare orde heeft geleden, de relatieve grootte en het marktaandeel van de verantwoordelijke ondernemingen alsmede een eventuele recidive had moeten beoordelen, zoals rekwirantes onder verwijzing naar het arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, EU:C:2004:6, punt 91), uitdrukkelijk hadden aangevoerd.

Zij formuleren soortgelijke kritiek op de beoordeling van de verzachtende omstandigheden door het Gerecht in de punten 544 tot en met 554 van het bestreden arrest.

Zij betogen eveneens dat, indien het Gerecht de hoogte van de geldboete correct had onderzocht, het deze met 60 % had moeten verlagen, zoals de Commissie in de zaak Noord-Europa had gedaan, aangezien de twee factoren die de Commissie in die zaak in aanmerking heeft genomen, te weten de specifieke regelgeving en het bestaan van een inbreuk naar strekking, ook in het onderhavige geval voorhanden zijn.

Tegen de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid voeren zij aan, dat zij het Gerecht hebben verzocht, zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen.

De Commissie stelt dat rekwirantes het Gerecht niet hebben verzocht, zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen, zodat het derde middel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, en dat het Gerecht in elk geval de bijzondere omstandigheden van de zaak heeft onderzocht overeenkomstig de eisen van het beginsel van rechterlijke bescherming.

Of het Gerecht de geldboete met minstens 60 % had moeten verlagen, zoals de Commissie in de zaak Noord-Europa heeft gedaan, omdat het hier ook om een inbreuk naar strekking gaat, zou bovendien een feitenkwestie zijn.

Om te beginnen staat vast dat rekwirantes het Gerecht hebben verzocht, zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen door de hun opgelegde geldboete in te trekken of te verlagen, zoals in het bijzonder blijkt uit punt 142 van hun verzoekschrift, en dat het derde middel dus geen nieuw middel is.

Met betrekking tot de rechterlijke toetsing van de door de Commissie wegens inbreuk op het mededingingsrecht opgelegde geldboeten, dient eraan te worden herinnerd dat de Unierechter het rechtmatigheidstoezicht dient uit te oefenen op basis van de gegevens die de verzoeker ter onderbouwing van de aangevoerde middelen voorlegt. Bij dat toezicht mag de rechter zich, om af te zien van een grondig toezicht in rechte en in feite, niet verlaten op de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt, noch met betrekking tot de keuze van de factoren die bij de toepassing van de in de richtsnoeren vermelde criteria in aanmerking worden genomen, noch met betrekking tot de beoordeling van deze factoren (zie met name arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C-386/10 P, EU:C:2011:815, punt 62).

Het rechtmatigheidstoezicht wordt aangevuld door de volledige rechtsmacht die de Unierechter overeenkomstig artikel 261 VWEU bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003 is verleend. Naast het eenvoudige toezicht op de rechtmatigheid van de sanctie is de rechter op basis van zijn volledige rechtsmacht bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en de opgelegde geldboete of dwangsom dus in te trekken, te verlagen of te verhogen (zie met name arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C-386/10 P, EU:C:2011:815, punt 63).

Teneinde te voldoen aan de eisen van het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming en gelet op het feit dat volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening moet worden gehouden met de ernst en de duur van de inbreuk, is het Gerecht verplicht, bij de uitoefening van de in de artikelen 261 en 263 VWEU bedoelde bevoegdheden elke grief, rechtens of feitelijk, te onderzoeken die erop is gericht aan te tonen dat het bedrag van de geldboete niet in overeenstemming is met de ernst en de duur van de inbreuk (zie met name arrest van 9 juni 2016, Repsol Lubricantes y Especialidades e.a./Commissie, C-617/13 P, EU:C:2016:416, punt 86).

In het kader van een hogere voorziening heeft het Hof tot taak, na te gaan of het Gerecht in de wijze waarop het uitspraak heeft gedaan over het bij hem aanhangige beroep, blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen (zie met name arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C-386/10 P, EU:C:2011:815, punt 46).

Het staat echter niet aan het Hof om, wanneer het in het kader van een hogere voorziening uitspraak doet over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht uitspraak heeft gedaan over het bedrag van de geldboeten die wegens schending van het Unierecht aan ondernemingen zijn opgelegd (zie met name arrest van 7 september 2016, Pilkington Group e.a./Commissie, C-101/15 P, EU:C:2016:631, punt 72).

Het Hof kan slechts vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het bedrag van de geldboete ongepast is, wanneer het van oordeel is dat de hoogte van de geldboete niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven is dat zij onevenredig is (zie met name arrest van 7 september 2016, Pilkington Group e.a./Commissie, C-101/15 P, EU:C:2016:631, punt 73).

In het onderhavige geval kan, zoals de advocaat-generaal in punt 85 van haar conclusie heeft opgemerkt, aan het Gerecht niet worden verweten dat het in dit kader heeft verwezen naar de richtsnoeren van 2006, daar het door rekwirantes in eerste aanleg aangevoerde middel, zoals uit punt 501 van het bestreden arrest blijkt, was ontleend aan schending van artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 en van de richtsnoeren van 2006 wegens onjuiste beoordeling van, met name, de ernst van de inbreuk en de verzachtende omstandigheden.

Verder dient eraan te worden herinnerd dat de uitoefening van de volledige rechtsmacht niet neerkomt op een ambtshalve toezicht, en dat, met uitzondering van de middelen van openbare orde, die de rechter ambtshalve moet behandelen, het aan de verzoekende partij staat, middelen tegen het bestreden besluit aan te voeren en bewijzen aan te dragen (zie met name arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C-386/10 P, EU:C:2011:815, punt 64).

Wat de ernst van de inbreuk betreft, heeft het Gerecht in punt 525 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de Commissie voor de ernstigste beperkingen, zoals die waar het in de onderhavige zaak om gaat, een percentage van ten minste 15 % van de waarde van de verkopen mocht vaststellen, hetgeen overeenkomst met het minimum van de ‘hoge’ schijf in de zin van punt 23 van de richtsnoeren van 2006 voor dit soort inbreuken (zie in dit verband arrest van 11 juli 2013, Gosselin Group/Commissie, C-429/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:463, punt 124).

Het Gerecht heeft ook, in de punten 528 tot en met 533 van het bestreden arrest, rechtens afdoende geoordeeld over en geantwoord op het argument van rekwirantes dat de Commissie voor het bepalen van het in aanmerking te nemen aandeel van de waarde van de verkopen rekening had moeten houden met het feit dat het gecumuleerde marktaandeel en de geografische reikwijdte van de inbreuk gering waren. Het heeft met name in punt 530 van dat arrest terecht geoordeeld dat dit percentage voor de ernstigste beperkingen minstens hoger dan 15 % moet zijn.

Ook al is de overweging van het Gerecht in punt 532 van het bestreden arrest — dat wanneer de Commissie zich ertoe beperkt een percentage toe te passen dat gelijk of nagenoeg gelijk is aan het minimum van 15 % van de waarde van de verkopen dat voor de ernstigste beperkingen geldt, geen rekening moet worden gehouden met bijkomende factoren of omstandigheden — a priori onjuist, zij geeft de ware inhoud van de door het Gerecht in dat arrest verrichte analyse niet weer, daar het Gerecht, in het bijzonder in punt 533 van het bestreden arrest, de relevantie van de door rekwirantes in hun verzoekschrift aangevoerde omstandigheden heeft onderzocht in het kader van de analyse van de ernst van de inbreuk (zie naar analogie arrest van 11 juli 2013, Gosselin Group/Commissie, C-429/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:463, punt 129). Verder dient te worden beklemtoond dat, aangezien het Gerecht in het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat de betrokken inbreuk tot de categorie van de ernstigste inbreuken behoorde, wel degelijk rekening is gehouden met het individuele gedrag van de ondernemingen.

Verder dient erop te worden gewezen dat, anders dan in punt 531 van het bestreden arrest is verklaard, uit overweging 329 van het litigieuze besluit niet blijkt dat de Commissie het percentage van 15 % van de waarde van de verkopen uitsluitend op basis van de aard van de inbreuk heeft vastgesteld, daar in die overweging ook de andere omstandigheden van de zaak aan de orde zijn gekomen.

Wat, tot slot, de beoordeling van de verzachtende omstandigheden betreft, heeft het Gerecht zich niet ertoe beperkt, in punt 549 van het bestreden arrest te herinneren aan de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt, maar heeft het in punt 551 van dat arrest geoordeeld dat een van de twee factoren die een verlaging in de zaak Noord-Europa rechtvaardigden, te weten de coördinatie van de referentieprijzen, in de onderhavige zaak niet voorhanden was, hetgeen rechtvaardigde dat in deze zaak een ander verlagingspercentage werd gehanteerd.

Het argument van rekwirantes, dat het Gerecht niettemin rekening had moeten houden met het feit dat het in de onderhavige zaak — net als in de zaak Noord-Europa — ging om een inbreuk naar strekking, brengt niet alleen de beoordeling van de feiten opnieuw in geding, maar zou bovendien in elk geval niet ter zake dienend zijn, daar een dergelijk feit immers geen verzachtende omstandigheid kan vormen.

Bovendien heeft het Gerecht, in de punten 552 en 553 van het bestreden arrest, ook terecht in herinnering gebracht waarom de Commissie niet aan haar eerdere praktijk gebonden kan zijn, zodat het enkele feit dat zij in het verleden een bepaald verminderingspercentage heeft gehanteerd voor een bepaald gedrag, niet impliceert dat zij hetzelfde verminderingspercentage moet toepassen bij de beoordeling van een soortgelijk gedrag in het kader van een latere administratieve procedure.

Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht bij de uitoefening van zijn rechterlijke toetsing geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Bijgevolg dient het derde middel ongegrond worden verklaard.

Als vierde middel stellen rekwirantes dat het Gerecht het begrip tegen de mededinging gerichte overeenkomst heeft geschonden door geen rekening te houden met de economische en juridische context van de onderzochte overeenkomst, en dat het daardoor de rechten van de verdediging heeft geschonden.

Zij verwijten het Gerecht aldus, in het bijzonder in punt 466 van het bestreden arrest te hebben geoordeeld dat de Commissie terecht tot de slotsom was gekomen dat het gedrag van de partijen ertoe strekte de mededinging binnen de interne markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.

Zij voeren aan dat een analyse van de economische en juridische context van de betrokken overeenkomst noodzakelijk is om uit te maken of een inbreuk ertoe strekt de mededinging te beperken (arresten van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C-32/11, EU:C:2013:160, punten 36 en 48, en 26 november 2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, punt 16).

Zij voegen eraan toe dat het begrip mededingingsbeperking naar strekking restrictief moet worden uitgelegd, dat het Gerecht moet aangegeven waarom die beperking in voldoende mate nadelig is voor de mededinging, en dat het daarvoor slechts kan verwijzen naar soortgelijke gedragingen die in eerdere rechtspraak als inbreuk naar strekking zijn aangemerkt, indien die gedragingen voldoende dicht in de buurt liggen van de onderzochte gedragingen (arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C-67/13 P, EU:C:2014:2204).

Zij leiden daaruit af dat het Gerecht zich niet ertoe kon beperken in punt 468 van het bestreden arrest te oordelen dat de betrokken praktijk onder artikel 101, lid 1, onder a), VWEU viel, waarin het uitsluitend gaat over het bepalen van de prijzen en niet over loutere mededeling van toekomstige voornemens ter zake van de prijsbewegingen.

Zij zijn van mening dat indien het Gerecht rekening had gehouden met de aard van de goederen en met de werking en de structuur van de markt, het tot de slotsom had moeten komen dat de betrokken overeenkomst niet tegen de mededinging was gericht.

Dienaangaande wijzen zij in het bijzonder op het feit dat ten tijde van de inbreuk voor de Europese bananenmarkt een gemeenschappelijke marktordening gold, die tot een gebrek aan flexibiliteit en tot een hoge mate van transparantie ter zake van de hoeveelheden en de prijzen zou hebben geleid en daardoor op termijn de concurrenten ertoe aanzette onderling zakenrelaties aan te gaan. Zij voegen daaraan toe dat de betrokken uitwisseling van informatie slechts occasioneel heeft plaatsgevonden en dat er geen overduidelijke band was tussen de datums van deze contacten en die van de respectieve vaststellingen van de prijzen. Verder voeren zij aan dat slechts twee concurrenten op de markt bij de inbreuk betrokken waren, dat Pacific Fruit Company Italy, als prijsvolgster, haar klanten geen prijzen kon opleggen, en dat de inbreuk slechts een klein gedeelte van de Europese bananenmarkt betrof.

Volgens hen kan uit sporadische verwijzingen naar de context van de zaak in het bestreden arrest, buiten het kader van de kwalificatie van de betrokken praktijken als inbreuk naar strekking, niet worden afgeleid dat deze context naar behoren in aanmerking is genomen voor de kwalificatie als inbreuk naar strekking.

Verder verklaren zij, met betrekking tot de schending van de rechten van de verdediging, dat de onjuiste vaststelling van het bestaan van een tegen de mededinging gerichte strekking hen heeft beroofd van een grondig debat op tegenspraak over de gevolgen van hun gedrag.

De Commissie betoogt dat het vierde middel niet-ontvankelijk is omdat het een nieuw middel is en omdat de argumenten inzake de juridische en economische context van de betrokken inbreuk de beoordeling van de feiten opnieuw in geding brengen.

In elk geval zou het Gerecht juridisch afdoende rekening hebben gehouden met de juridische en economische context van de betrokken overeenkomst en geen blijk hebben gegeven een onjuiste rechtsopvatting.

Met betrekking tot de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid op grond dat het vierde middel een nieuw middel zou zijn, staat vast dat uit punt 135 van het verzoekschrift voor het Gerecht volgt dat rekwirantes tegen de kwalificatie als inbreuk naar strekking zijn opgekomen, ‘met name gelet op de feiten en de omstandigheden van de zaak’, maar dienaangaande alleen hebben aangevoerd dat de betrokken overeenkomst slechts betrekking had op vage en sporadische uitwisselingen van informatie over de algemene marktontwikkelingen.

Vast staat echter, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van het vierde middel, dat dit middel in elk geval ongegrond is.

Er zij aan herinnerd dat het begrip mededingingsbeperking ‘naar strekking’ restrictief moet worden uitgelegd en uitsluitend kan worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen, die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet hoeven te worden onderzocht. Bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen immers naar de aard ervan worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie met name arresten van 26 november 2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, punt 17, en 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie, C-373/14 P, EU:C:2016:26, punt 26).

Het essentiële juridische criterium om uit te maken of een overeenkomst een mededingingsbeperking ‘naar strekking’ bevat, is de vaststelling dat deze overeenkomst op zich in die mate schadelijk is voor de mededinging dat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht (zie met name arrest van 26 november 2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, punt 20).

In dit verband dient te worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van de betrokken overeenkomst alsook op de economische en de juridische context ervan (zie met name arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie, C-373/14 P, EU:C:2016:26, punt 27).

In het onderhavige geval dient erop te worden gewezen dat, zoals uit het bestreden arrest en met name uit de punten 246, 524 en 550 ervan blijkt, de Commissie heeft vastgesteld dat rekwirantes hadden deelgenomen aan een mededingingsregeling die ertoe strekte de prijzen vast te stellen, en dat het Gerecht in het bestreden arrest geen kritiek heeft geformuleerd op deze beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal.

Voor dergelijke overeenkomsten, die bijzonder ernstige inbreuken op de mededinging opleveren, kan de analyse van de economische en juridische context van de praktijk dus worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om tot de slotsom te kunnen komen dat er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking (zie, naar analogie met de marktverdelingsovereenkomsten, arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie, C-373/14 P, EU:C:2016:26, punt 29).

Het Gerecht heeft het argument dat rekwirantes dienaangaande in hun verzoekschrift hadden aangevoerd, echter correct beantwoord in punt 466 van het bestreden arrest door met name te verwijzen naar het onderzoek van de in het kader van het derde middel behandelde feiten.

Daarbij komt in elk geval dat, zoals de advocaat-generaal in punt 104 van haar conclusie heeft opgemerkt, de door rekwirantes ter ondersteuning van hun vierde middel aangevoerde argumenten inzake de economische en juridische context van de zaak niet relevant zijn voor het onderzoek naar het bestaan van een de mededinging beperkende strekking, zodat niet op goede gronden aan het Gerecht kan worden verweten dat het daarmee geen rekening heeft gehouden in het bestreden arrest.

Bepaalde argumenten zijn er overigens op gericht, aan te tonen dat er geen coördinatie van de prijzen heeft plaatsgevonden, en beogen dus in feite het bestaan zelf van de overeenkomst opnieuw ter discussie te stellen. Dit is namelijk het geval met het argument dat voor de Europese bananenmarkt een gemeenschappelijke marktordening geldt.

Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 473 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie terecht had verklaard dat de inbreuk als een mededingingsbeperking naar strekking kon worden aangemerkt.

Bovendien kan aan het Gerecht niet op goede gronden schending van het beginsel van hoor en wederhoor worden verweten op grond dat de kwalificatie van de overeenkomst als een overeenkomst die erop is gericht de mededinging te beperken, rekwirantes de mogelijkheid heeft ontnomen aannemelijk te maken dat de overeenkomst niet erop was gericht de mededinging te beperken.

Hieruit volgt dat het vierde middel in zijn geheel moet worden afgewezen.

Aangezien geen van de door rekwirantes ter ondersteuning van hun hogere voorziening aangevoerde middelen kan worden aanvaard, moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen.