HR, 10-12-2021, nr. 20/02132

Met betrekking tot de vraag of een verkopende NVM-makelaar die de meetinstructie niet juist heeft toegepast en een niet juiste netto woonoppervlakte heeft opgegeven, jegens de koper van de woning onrechtmatig heeft gehandeld, is richtinggevend het arrest NVM-meetinstructie I van 13 juli 2018.3.Uw Raad heeft bij dat arrest als volgt overwogen:

‘3.4.1 De onderdelen stellen aldus aan de orde welke betekenis toekomt aan de meetinstructie voor het antwoord op de vraag of een daaraan gebonden makelaar onrechtmatig handelt jegens een aspirant-koper wanneer de makelaar in de verkoopinformatie een woonoppervlakte vermeldt die niet is gemeten volgens de meetinstructie en die afwijkt van de woonoppervlakte die zou hebben geresulteerd uit toepassing van de meetinstructie. Bij de behandeling van de onderdelen wordt het volgende vooropgesteld.

Een verkopend makelaar handelt onrechtmatig jegens een aspirant-koper indien de makelaar jegens deze niet de zorgvuldigheid betracht die in de omstandigheden van het geval van de makelaar mag worden verwacht. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de makelaar de aspirant-koper voorafgaand aan de verkoop onjuiste of misleidende informatie verstrekt over eigenschappen van de zaak waarvan hij moet begrijpen dat deze voor de (betrokken) koper bij diens aankoopbeslissing van belang kunnen zijn. Indien het om een woning gaat, behoort tot die eigenschappen in het algemeen de netto woon- of gebruiksoppervlakte. Bij de beoordeling of de makelaar, door het verstrekken van dergelijke onjuiste of misleidende informatie, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de koper, komt het aan op het vertrouwen dat de koper in de omstandigheden van het geval aan de gegeven informatie mocht ontlenen (vgl. HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162, NJ 2012/290, rov. 3.4).

In zijn zojuist genoemde arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het antwoord op de vraag of – en zo ja, in hoeverre – een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, onder meer afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat (rov. 3.4). In zojuist genoemd arrest ging het om de verkoop (van een bedrijfspand), waarbij in de door de makelaar opgestelde verkoopbrochure was vermeld dat de daarin opgenomen gegevens gebaseerd waren op door de verkoper ter hand gestelde gegevens en tekeningen. In de onderhavige zaak gaat het echter om een verkoop ten aanzien waarvan het hof in rov. 3.9 – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat [eiseres] als NVM-makelaar de meetinstructie had moeten toepassen.

Het hof heeft vastgesteld dat de NVM toepassing van de meetinstructie voor de bij haar aangesloten makelaars verplicht heeft gesteld omdat derden erop moeten kunnen vertrouwen dat het woonoppervlak dat bij verkoop wordt vermeld niet de bruto maar de netto (gebruiks)oppervlakte betreft, bepaald volgens de zogenoemde NEN-2580 (rov. 3.7; zie ook rov. 3.13). Mede in het licht van de diverse uitspraken van de Raden van Toezicht en de Centrale Raad van Toezicht van de NVM die [verweerder] c.s. hebben overgelegd en waarop zij zich hebben beroepen, is die vaststelling geenszins onbegrijpelijk. Zo overwoog de Centrale Raad van Toezicht van de NVM in onder meer de – door het hof in rov. 3.9 genoemde – uitspraak van 6 juni 2013 (nr. 13-2442 CRvT):

“Uitgangspunt is dat derden in beginsel op de inhoud van de in de verkoopdocumentatie opgenomen eigenschappen van het aangeboden object moeten kunnen afgaan bij het nemen van een aankoopbeslissing.

Het behoort tot de taak van de verkopend makelaar om te vermijden dat op grond van de inhoud van de verkoopdocumentatie bij derden verwachtingen worden gewekt waarvan later blijkt dat daarvoor geen of onvoldoende grond bestaat. Dat geldt in het bijzonder voor de in de verkoopdocumentatie opgenomen gebruiksoppervlakte omdat de gegevens daarover voor potentiële kopers in het algemeen een belangrijk aspect vormen bij het nemen van een aankoopbeslissing.”

De meetinstructie strekt derhalve tot bescherming van de belangen van de aspirant-kopers.

Aldus bepaalt de meetinstructie in belangrijke mate het vertrouwen dat kopers van woningen die worden aangeboden door NVM-makelaars, mogen ontlenen aan de in de verkoopinformatie genoemde woon- of gebruiksoppervlakte: in beginsel mogen zij ervan uitgaan dat de vermelde oppervlakte is gemeten met inachtneming van de meetinstructie en dus – afgezien van de in de meetinstructie zelf genoemde ondergeschikte afwijkingen ten gevolge van bijvoorbeeld interpretatieverschillen, afrondingen of beperkingen bij het uitvoeren van de meting – overeenkomt met het netto woonoppervlak van de woning. Dat kan anders zijn indien de aspirant-koper uit verklaringen of gedragingen van de zijde van de verkopend makelaar, eventueel in samenhang met andere omstandigheden van het geval, heeft moeten begrijpen dat de in de verkoopinformatie vermelde oppervlakte van de woning volgens een andere methode dan de door de meetinstructie voorgeschreven methode is gemeten (zie hiervoor in 3.1 onder (ii), slot), of indien de omstandigheden van het geval anderszins de koper aanleiding hadden moeten geven tot twijfel over de juistheid van de opgegeven oppervlakte. Stelplicht en bewijslast ter zake van dergelijke, aan het vertrouwen van de aspirant-koper afbreuk doende, verklaringen, gedragingen of andere omstandigheden, rusten op de betrokken NVM-makelaar.

De enkele vermelding in de verkoopbrochure dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) is in dit verband onvoldoende. Een dergelijke standaardmededeling is op zichzelf niet specifiek genoeg om afbreuk te kunnen doen aan het vertrouwen dat de aspirant-koper, die geïnteresseerd is in een woning die wordt aangeboden door een NVM-makelaar, aan het verplichte karakter van die meetinstructie mag ontlenen.’

Op grond van NVM-meetinstructie I is dus uitgangspunt dat de koper erop mag vertrouwen dat de door de verkopende NVM-makelaar opgegeven oppervlakte is gemeten op basis van de voor de NVM-makelaar verplichte meetinstructie en de netto woon- of gebruiksoppervlakte betreft, alsook dat de NVM-makelaar die niet de meetinstructie toepast, de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW schendt. Het is aan de NVM-makelaar om bij wege van verweer te stellen en bij voldoende betwisting aannemelijk te maken dat de koper er niet op mocht vertrouwen dat de opgegeven oppervlakte de netto woon- of gebruiksoppervlakte betrof.

Vanuit meer dan één perspectief is deze rechtspraak opvallend en ook verregaand. Zij is dat in de eerste plaats omdat uw Raad private normering (de NVM-meetinstructie) in beginsel bepalend laat zijn voor de vraag of bepaald gedrag al dan niet onrechtmatig is. Aldus wordt aan de NVM-meetinstructie een gezag toegekend dat dat van wettelijke normen benadert. Een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht is onrechtmatig (art. 6:162 lid 2 BW), behoudens het geval dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (art. 6:163 BW). Een doen of nalaten van de verkopend makelaar in strijd met de NVM-meetinstructie is in strijd met de zorgvuldigheidsnorm (waarbij vanzelfsprekend is dat die norm ter bescherming van de koper strekt), behoudens bijzondere omstandigheden op grond waarvan de koper er niet op mocht vertrouwen dat de opgegeven oppervlakte de netto woon- of gebruiksoppervlakte betrof. Voorafgaande rechtspraak met betrekking tot private normering ging in het algemeen niet zover. Uitgangspunt was dat indien in een bepaalde branche of beroepsgroep een bepaalde handelwijze als ongebruikelijk of zelfs ontoelaatbaar wordt beschouwd, dit een omstandigheid is die weliswaar gewicht in de schaal legt, maar op zichzelf niet beslissend is.4.Dat uitgangspunt werd ook in de literatuur gedeeld.5.

Het arrest NVM-meetinstructie I is ook in die zin opvallend dat voor NVM-makelaars een bijzondere norm is gaan gelden, die niet vanzelfsprekend geldt voor andere makelaars. Zou de hoedanigheid van lid van NVM slechts als feitelijke omstandigheid medebepalend zijn voor de vraag of in strijd met de zorgvuldigheidsnorm is gehandeld, dan zou dat niet iets bijzonders zijn. Volgens NVM-meetinstructie I is die hoedanigheid echter rechtstreeks bepalend voor de op het handelen van de makelaar toepasselijke norm. Dat is wél bijzonder.6.

Ik merk op deze plaats op dat het verschil in norm zoals toepasslijk op NVM- respectievelijk niet-NVM-makelaars uiteindelijk erg zou kunnen meevallen. De zogenaamde NVM-meetinstructie is eigenlijk een instructie van een aanzienlijk breder gezelschap.7.Bovendien bouwt de meetinstructie voort op NEN 2580,8.naar welke norm art. 1 Bouwbesluit verwijst. De NVM heeft sinds september 2010 het gebruik van de meetinstructie voor haar leden verplicht gesteld.9.Voor zover dit (inmiddels) ook voor een of meer andere makelaarsorganisaties zou gelden (dat onttrekt zich aan mijn waarneming10.), zal voor de leden van die organisaties zonder meer dezelfde norm gelden. Voor zover dat niet het geval is,11.ligt voor de hand dat de meetinstructie een uitstralende werking heeft op wat ook niet-NVM-makelaars behoren te doen en te laten. Ik zou mij bijvoorbeeld kunnen voorstellen dat zulke makelaars gehouden zijn om op voldoende duidelijke wijze te waarschuwen als zij een woon- of gebruiksoppervlakte opgeven die niet volgens de meetinstructie is bepaald.

Opvallend en verregaand is verder dat op de verkopend makelaar de stelplicht en bewijslast rusten met betrekking tot de omstandigheden die van belang zijn voor het vertrouwen dat de koper in de door de verkopend makelaar verschafte informatie redelijkerwijs heeft mogen stellen. Het is immers de koper die zich beroept op de rechtsgevolgen van die feiten. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv zouden de stelplicht en bewijslast dus op die koper rusten. Met NVM-meetinstructie I heeft uw Raad – daarbij gebruikmakend van de ruimte die de uitzonderingsbepaling van art. 150 Rv biedt – een nieuwe ‘omkeringsregel’ in het leven geroepen (niet met betrekking tot het causaal verband maar met betrekking tot de onrechtmatigheid), toegespitst op het bijzondere geval van een NVM-makelaar die in strijd met de NVM-meetinstructie handelt. Of sprake is van een ‘echte’ (volledige) bewijslastomkering valt intussen te betwijfelen; aannemelijker acht ik dat uw Raad bedoeld heeft dat op de makelaar de last van tegenbewijs in de zin van tegendeelbewijs rust en een dienovereenkomstige stelplicht.12.Aldus wordt het geval van (echte) bewijslastomkering intussen wel benaderd.13.

Omdat private normering naar zijn aard een veelkleurig verschijnsel is, lijkt me niet denkbaar dat voor álle private normering zou kunnen gelden dat zij (steeds) voor het rechtmatigheidsoordeel in beginsel bepalend is, en/of dat de stelplicht en bewijslast (steeds) worden verlegd. Het komt er dus op neer dat, in de woorden van Smeehuijzen, een lijst is ontstaan van gevallen waarin bepaalde private normering in beginsel voor het onrechtmatigheidsoordeel bepalend is, welke lijst in de loop der tijd zal groeien.14.Anders gezegd, voortaan bestaat er gekwalificeerde private normering en niet-gekwalificeerde private normering, zonder dat op voorhand is te zeggen welke categorie zich voordoet.15.Dit wordt pas zeker als de hoogste bevoegde rechter daarover heeft geoordeeld. Zolang dat voor een bepaalde private normering nog niet het geval is, is de toepasselijke rechtsnorm dus onzeker. Voor rechters in feitelijke aanleg, voor advocaten en voor partijen kan dit ongemakkelijk zijn en onder meer meebrengen dat men genoodzaakt is om voor meerdere ankers te gaan liggen.

Tegenover de voorgaande bezwaren staan mijns inziens belangrijke voordelen van de door uw Raad ingeslagen weg. Indien met betrekking tot een bepaalde private normering is uitgemaakt dat zij inderdaad voor het rechtmatigheidsoordeel in beginsel bepalend is, vermindert dit in de gevallen waarin in strijd met die normering is gehandeld, in belangrijke mate de onzekerheid over de vraag of dat handelen ook onrechtmatig was in de zin van art. 6:162 BW. Van de keuze om aan een bepaalde private normering een gekwalificeerd karakter toe te kennen – eenvoudig gezegd: om een norm te plaatsen op ‘het lijstje van Smeehuijzen’ – zal bovendien een (sterk) preventief effect kunnen uitgaan, in de zin dat bepaalde actoren uit vrees voor aansprakelijkheid (veel) vaker conform de private norm zullen gaan handelen. Dit heeft vervolgens een gunstige weerslag op andere partijen, die bij het bedoelde handelen betrokken zijn. Zeker voor zover het handelingspatronen betreft die zich in de praktijk (zeer) veelvuldig voordoen, kan de ‘maatschappelijke winst’ van een en ander belangrijk zijn.

Het geval van de NVM-meetinstructie illustreert dit mijns inziens krachtig. De door aspirant-woningkopers geraadpleegde informatie op onder meer Funda.nl heeft wat betreft de gegevens waarop de meetinstructie ziet, thans een juridische betekenis gekregen die alleszins past bij de manier waarop verreweg de meeste kopers die gegevens zullen percipiëren, namelijk als exacte grootheden, met als gevolg dat woningen met een opgegeven gelijk netto woonoppervlak, worden verondersteld inderdaad wat betreft woonoppervlakte gelijk te zijn. Een en ander past ook bij de oorspronkelijke bedoeling van NVM met de meetinstructie, namelijk om het vertrouwen in de NVM-makelaar te bevorderen en aspirant-kopers te beschermen tegen onjuiste of misleidende informatie waarop zij hun koopbeslissing baseren.16.

Condicio sine qua non-verband en schade; inleiding

Een verplichting tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad veronderstelt mede dat als gevolg van die daad schade wordt geleden (art. 6:162 lid 1 BW). We plegen hier te onderscheiden: (1) causaal verband tussen daad en schade (condicio sine qua non-verband) en (2) schade (als zodanig). Beide veronderstellen een vergelijking: het condicio sine qua non-verband een vergelijking wat betreft de causale keten van gebeurtenissen (vergelijk het woord ‘dientengevolge’ in art. 6:162 lid 1 BW) en het vereiste van schade een vergelijking wat betreft de vermogenstoestand van de benadeelde. Beide vergelijkingen stellen dat wat feitelijk is tegenover dat wat zou zijn geweest als de normschending achterwege was gebleven, dus een hypothetische situatie,17.en overlappen elkaar soms.18.

In mijn conclusie voorafgaand aan het arrest NVM-meetinstructie II van 22 februari 201919.heb ik bepleit de stelplicht en bewijslast van de koper omtrent het causaal verband en de schade vooral niet te streng te nemen en ik heb dat beknopt uitgewerkt in twaalf punten.20.Uw Raad is in het arrest NVM-meetinstructie II aan de kwestie niet werkelijk toegekomen. In de zaak had het hof als vaststaand aangenomen dat de kopers een overeenkomst hebben gesloten die zij niet zouden zijn aangegaan als hun voorafgaand aan de koop van de woning de juiste woonoppervlakte zou zijn meegedeeld. Deze vaststelling was in cassatie niet bestreden. Het condicio sine qua non-verband stond in de zaak dus niet meer ter discussie.

Volgens het hof was de schade van de kopers het deel van de koopsom van de woning dat zijn doel, te weten verkrijging van het redelijkerwijs te verwachten woongenot, heeft gemist.21.Het hof was voornemens een deskundigenbericht te gelasten die twee waardes van de woning zal bepalen, met als peildatum de dag van de koopovereenkomst, namelijk de waarde op basis van de werkelijke oppervlakte van de woning van 124 m2 en de waarde op basis van de aanname dat deze woning een oppervlakte van 150 m2 heeft. Naar aanleiding van de tegen een en ander gerichte klachten van het cassatiemiddel overwoog uw Raad als volgt:

‘3.4.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat daarin de opvatting ligt besloten dat het onrechtmatig handelen ‘waardevermindering’ van de woning tot gevolg zou hebben gehad. Die opvatting correspondeert niet met de wijze waarop de schade dient te worden bepaald. Daartoe moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [verweerders] in werkelijkheid verkeren en de hypothetische situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer het onrechtmatig handelen wordt weggedacht. Het hof heeft dit uitgangspunt, dat het wel voorop had gesteld, miskend. Wanneer [eiseressen] [verweerders] juist zouden hebben geïnformeerd over de woonoppervlakte van de woning, zou dat immers niet hebben geleid tot enige wijziging van de woonoppervlakte of de waarde van de woning. Van een waardevermindering ten gevolge van het onrechtmatig handelen kan dan ook geen sprake zijn, aldus het onderdeel.

De omvang van de schade die [verweerders] hebben geleden, dient te worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin zij verkeren, met de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer de onrechtmatige gedraging van [eiseressen] achterwege zou zijn gebleven, de situatie dus waarin [eiseressen] zich wel aan de NVM-meetinstructie zouden hebben gehouden en de verkoopinformatie een woonoppervlakte van 124 m2 zou hebben vermeld. Ook in die hypothetische situatie zou de woning niet een woonoppervlakte van 150 m2 hebben gehad. Het oordeel van het hof dat “de schade dient te worden bepaald door het waardeverminderende aspect (…) als gevolg van het feit dat de woning slechts een woonoppervlakte heeft van 124 m2 in plaats van de in de verkoopbrochure vermelde woonoppervlakte van 150 m2” getuigt om die reden van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.1 slaagt dus.’

Voor het geding na verwijzing gaf uw Raad de volgende aanwijzing:

‘3.4.3 Het hof heeft in rov. 3.8 als vaststaand aangenomen dat [verweerders] een overeenkomst hebben gesloten die zij niet zouden zijn aangegaan als hun voorafgaand aan de koop van de woning de juiste woonoppervlakte zou zijn meegedeeld. Deze vaststelling is in cassatie niet bestreden. Na verwijzing zal de rechter de omvang van de schade dus moeten bepalen op basis van de hypothetische situatie dat [verweerders] de woning niet hadden gekocht bij vermelding van het juiste aantal vierkante meters, gemeten op basis van de NVM-meetinstructie. Van belang daarbij is dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat de omvang van de schade wordt geschat als die omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (art. 6:97 BW). De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid (Parl. Gesch. Boek 6, p. 339).’

Uit het arrest NVM-meetinstructie II is door een enkele auteur afgeleid dat uw Raad de in mijn voorafgaande conclusie uiteengezette lijn van (kort gezegd) verlichting van de stelplicht en bewijslast van de koper, niet onderschrijft.22.Uit het voorgaande volgt reeds waarom voor die gevolgtrekking niet werkelijk grond bestaat: de meeste onderdelen van mijn betoog zagen heel niet op de zaak zoals die in cassatie voorlag en ook niet op het geding na verwijzing in die zaak, maar op problematiek zoals die zich gemakkelijk ook kan voordoen in andere ‘meetinstructiezaken’ (hierna gebruik ik deze term gemakshalve vaker); het arrest van uw Raad ziet op zulke andere zaken niet en dus zegt het daarover ook niets.23.Ook is het een misverstand als zou ik in mijn conclusie een bijzonder bewijsregime voor dit soort zaken hebben willen bepleiten. In plaats daarvan heb ik willen laten zien hoe diverse bestaande procedés, ontwikkeld in andersoortige typen zaken, (ook) in meetinstructiezaken toepassing kunnen vinden.

Intussen zie ik in de drie thans voorliggende zaken aanleiding om mijn bevindingen van de conclusie in de zaak NVM-meetinstructie II nader uit te werken en te nuanceren. Eerst verken ik de scenario’s die met het oog op de vereisten van causaal verband en schade in meetinstructiezaken aan de orde zijn, namelijk dat de fout van de makelaar weggedacht de koopovereenkomst in het geheel niet tot stand zou zijn gekomen, respectievelijk een koopovereenkomst met een lagere koopprijs tot stand zou zijn gekomen (hierna 3.16 e.v.). Vervolgens komen aan de orde: of objectieve gegevens beschikbaar zijn die behulpzaam kunnen zijn (hierna 3.21 e.v.); in welke opzichten het stellen en bewijzen van hypothetische feiten lastig is (hierna 3.25 e.v.); hoe het verlichten van de stelplicht en bewijslast in ons bewijsrecht past (hierna 3.36 e.v.); de zin van een eventueel deskundigenbericht (hierna 3.55); schatting van de schade en de beide scenario’s (hierna 3.56 e.v.); eventuele toepassing van de leer van verlies van een kans (hierna 3.58 e.v.); primair en subsidiair beroep op een scenario en het geval dat de koper geen scenario beschrijft (hierna 3.60). Daarna vat ik de belangrijkste regels en gezichtspunten met betrekking tot het causaal verband en de schade in meetinstructiezaken samen (hierna 3.62).

Vooraf: twee scenario’s

Indien vaststaat dat de NVM-makelaar een onjuiste woon- of gebruiksoppervlakte heeft opgegeven, dan is daarmee slechts de mogelijkheid gegeven dat de koper als gevolg van die schending van de zorgvuldigheidsnorm schade heeft geleden.24.Naar zijn aard leidt die fout immers nooit rechtstreeks tot schade. In plaats daarvan heeft de fout van de makelaar potentieel invloed op de aankoopbeslissing van de koper. In die aankoopbeslissing zijn twee elementen te onderscheiden, namelijk het besluit om de woning aan te kopen als zodanig en de prijs die de koper bereid is om voor de woning te betalen. Hieruit volgt dat er in hoofdlijn twee scenario’s zijn volgens welke de koper als gevolg van de fout van de makelaar schade heeft geleden.25.

In het eerste scenario zou de koper in het geval dat de makelaar conform de meetinstructie de juiste netto woon- of gebruiksoppervlakte had opgegeven, de woning in het geheel niet hebben gekocht. Of en zo ja hoeveel schade hij heeft geleden, hangt ervan af wat hij in dat geval wél zou hebben gedaan. Wat waren de alternatieven van de koper? Dat kan zijn het kopen van een andere beschikbare woning. Dat kan ook zijn het (voorlopig) niet kopen van een woning en het korter of langer voortzetten van de woonsituatie zoals die voorheen bestond. Indien de woning niet is gekocht met het oog op permanente bewoning door de koper, maar als beleggingsobject of als recreatiewoning, is uiteraard een zeer breed spectrum aan alternatieven denkbaar.

Het eerste scenario kan het gevolg zijn van een te veronderstellen eenzijdig besluit van de koper: ‘Als de woning slechts deze netto woon- of gebruiksoppervlakte heeft, heb ik voor de woning geen belangstelling meer.’ Een dergelijk eenzijdig besluit van de koper veronderstelt dat de netto woon- of gebruiksoppervlakte voor de koper van doorslaggevende betekenis was. Dit kan in absolute zin het geval zijn: woningen met minder dan x m2 woon- of gebruiksoppervlakte kwamen voor de koper niet in aanmerking en zo nodig bleef hij voorlopig wonen zoals hij woonde. Het kan ook in relatieve zin het geval zijn: bij beschikbaarheid van voor de koper betaalbare andere woningen met een grotere werkelijke netto woon- of gebruiksoppervlakte, gaf de koper daaraan de voorkeur. Dit laatste veronderstelt uiteraard de beschikbaarheid van betaalbare andere woningen in de regio, waarbij de peildatum de datum van de koopovereenkomst is.

Tot nu toe veronderstelden we een eenzijdig wilsbesluit van de koper om niet te kopen. Het eerste scenario (in het geheel geen koopovereenkomst) kan echter ook het gevolg zijn van de veronderstelde weigering van de verkoper om naar aanleiding van de kleinere netto woon- of gebruiksoppervlakte tot een lagere koopprijs te komen. Niet bij voorbaat onmogelijk is dat een koper naar aanleiding van zo’n weigering toch voor dezelfde prijs zou hebben gekocht, maar dat veronderstelt dan dat de koper niet werkelijk een alternatief had, niet om een andere woning te kopen en ook niet om zijn huidige woonsituatie voorlopig voort te zetten. Voor het eerste zal weer vooral de beschikbaarheid van andere woningen in de regio van belang zijn. Had de koper wel een of meer alternatieven, dan is nog steeds denkbaar dat de verkoper in een weigering om de koopprijs te verlagen zou hebben volhard. Dit zal in veel gevallen vooral afhankelijk zijn van de daadwerkelijke of te verwachten beschikbaarheid van andere potentiële kopers in de markt. Peilmoment is weer de datum van de koopovereenkomst, of eventueel, indien moet worden aangenomen dat de onderhandelingen langere tijd zouden hebben voortgesleept, ook gedurende een tijdspanne daarna. Een weigering van de verkoper om met een lagere koopprijs in te stemmen kan intussen ook samenhangen met de persoonlijke situatie van de verkoper. Heeft deze haast omdat hij zelf reeds een andere woning heeft gekocht, dan is de situatie wezenlijk anders dan in het geval de woning van de verkoper bij een lagere koopprijs ‘onder water’ zou komen te staan en de verkoper vastbesloten is om liever zijn woonsituatie voort te zetten, dan te verkopen met een restschuld aan de bank.

Het tweede scenario is vanzelfsprekend dat de koper nog wel bereid zou zijn geweest om de woning te kopen, maar dan tegen een lagere prijs en dat de verkoper met die lagere prijs ook zou hebben ingestemd. De schade is dan het prijsverschil (afgezien van kosten en rente). Na het voorgaande behoeft over dat scenario op deze plaats niet meer te worden gezegd.

Objectieve gegevens?

Tot nu toe dachten we in scenario’s. De lezer voorziet reeds dat die scenario’s van belang zijn voor de stelplicht van partijen en eventuele bewijslevering, alsook voor de beslissing van de rechter. Voordat ik daarover kom te spreken, eerst de vraag welke houvast er in objectieve gegevens te vinden is.

Met betrekking tot de verkoop van woningen zijn uit diverse bronnen statistische gegevens beschikbaar zijn, onder meer wat betreft gemiddelde prijzen in de diverse regio’s.26.Zulke gemiddelden zijn niet zonder betekenis, maar eruit conclusies trekken voor het meest aannemelijke scenario in het hypothetische geval dat aan de koper de juiste netto woon- of gebruiksoppervlakte was meegedeeld, is een heikele aangelegenheid. Dat geldt ook voor de incidentele gegevens op internet over woningprijzen per m2 in bepaalde gemeenten, bijvoorbeeld in reclameuitingen van hypotheekverstrekkers.27.

Op Funda en vergelijkbare websites kan worden gezocht naar het actuele aanbod van woningen, voor zover openbaar. Het is bekend dat ook veel woningen ‘stil worden verkocht’, dus zonder een voorafgaande advertentie of andere openbare uiting. In de meeste gevallen hebben alleen makelaars toegang tot het ‘stille’ aanbod van woningen. Voor zover mij bekend, kan op Funda en vergelijkbare websites niet worden gezocht naar het beschikbare aanbod op een bepaald tijdstip in het verleden. In verband met het peilmoment zoals dat hiervoor bij de beschrijving van de scenario’s van belang bleek, levert dat een belangrijk manco op. Het is denkbaar dat makelaars tot zulke historische gegevens wel toegang hebben. Hoe dan ook hebben makelaars gemakkelijk veel meer informatie over het historische woningaanbod dan de koper, namelijk vanwege hun werkzaamheden voor hun cliënten (verkopers en kopers). Indirect is met betrekking tot het woningaanbod op een bepaald moment wel het een en ander af te leiden uit de gegevens van het Kadaster. Uit die gegevens valt echter niet af te leiden gedurende welke periode een woning te koop heeft gestaan. Ook biedt het Kadaster geen gegevens over woningaanbod dat niet of nog niet tot een levering heeft geleid.

Zowel kopers als verkopers van woningen laten zich in sterke mate leiden door hun perceptie van de marktprijs van de woning. Vaak zullen van die marktprijs taxatierapporten beschikbaar zijn, veelal met aanduiding van vergelijkingsobjecten, bijvoorbeeld omdat de koper zo’n rapport nodig had voor de financiering van de woning. Een dergelijk rapport kan zeker waardevolle aanwijzingen opleveren, maar is voor de vaststelling van het juiste scenario niet zonder meer bepalend. Dat geldt zeker voor de opgegeven woningwaarde als zodanig. In de eerste plaats komt het heel vaak voor dat het bedoelde rapport van dezelfde onjuiste netto woon- of gebruiksoppervlakte uitgaat als de aan de koper verstrekte informatie. In de tweede plaats is mij uit eigen waarneming bekend dat in het geval van taxatie ten behoeve van hypothecaire financiering de taxateur naar de overeengekomen koopprijs vraagt. Het lijkt mij niet ondenkbaar dat de achtergrond hiervan is dat de taxateur bij voorkeur de koper niet in de problemen brengt met een taxatie die lager ligt dan de overeengekomen prijs. Ik zeg: ‘bij voorkeur’, want ik bedoel niet de professionaliteit van makelaars en andere taxateurs in twijfel te trekken. Wel veronderstel ik énige invloed van de koopprijs op de taxatie.

In welke opzichten het stellen en bewijzen van hypothetische feiten lastig is

Bewijs van wat niet heeft plaatsgevonden, maar zou hebben plaatsgevonden, is naar zijn aard van andere orde dan bewijs in gewone zin. Hypothetische feiten zijn niet te bewijzen door getuigen te laten verklaren over gebeurtenissen die ze hebben waargenomen, want hypothetische feiten hebben niet plaatsgevonden en kunnen dus ook niet worden waargenomen. Ook voor de meeste andere gangbare bewijsmiddelen (geluidsopnamen, akten, foto's enz.) geldt dat zij niet bruikbaar zijn. Bewijs van hypothetische feiten is per definitie indirect bewijs; hypothetische feiten kunnen enkel worden afgeleid uit andere feiten, die níét hypothetisch zijn.

De stelplicht is een voorportaal van bewijslevering. In de eerste plaats in die zin dat in het algemeen de stelplicht ligt bij de partij op wie ook de bewijslast rust (art. 150 Rv). Maar in de tweede plaats ook in deze betekenis dat een verstandige procespartij bij alles wat zij aanvoert om aan haar stelplicht te voldoen, zich realiseert dat zij haar stellingen in de volgende fase, die van bewijslevering, zal moeten kunnen waarmaken. Omdat het bewijs van hypothetische feiten wezenlijk lastiger is dan het bewijs van feiten die zich daadwerkelijk hebben voorgedaan, is dus ook het stellen van hypothetische feiten naar zijn aard een heikele aangelegenheid.

Hypothetische feiten van fysieke aard zijn bij de huidige stand van de wetenschap relatief eenvoudig indirect te bewijzen. Fysieke processen verlopen immers eenduidig langs de wetten van de natuur. Deskundigenbewijs met betrekking tot de hypothetische feiten is in het algemeen eenvoudig mogelijk en deskundigen zullen veelal harde uitspraken durven doen. Het is waar: ook over zulke uitspraken van een deskundige ontstaat geregeld debat. Dat debat betreft dan echter doorgaans niet de door de deskundige veronderstelde fysieke processen als zodanig, maar de validiteit van de feitelijke uitgangspunten waarvan de deskundige is uitgegaan (is voldoende zeker dat een bepaalde persoon of voorwerp zich op een bepaalde plaats bevond, zich met snelheid x in richting y bewoog etc.). En die feitelijke uitgangspunten kunnen in beginsel wél op gewone wijze worden bewezen.

Het is overbekend dat het bewijs van hypothetische feiten die op fysiologische processen berusten, aanzienlijk lastiger is. Zou de complicatie bij de patiënt niet zijn opgetreden indien volgens het protocol 48 uur zou zijn gewacht na het stopzetten van het gebruik van bloedverdunners, in plaats van de daadwerkelijk in acht genomen wachttijd van 43 uur? In een dergelijk geval zullen over de hypothetische feiten veelal alleen op basis van statistische gegevens uitspraken kunnen worden gedaan. Die uitspraken zien dan niet werkelijk op het individuele geval, maar op wat veelal of doorgaans plaatsvindt, op zijn best met verdiscontering van zoveel mogelijk relevante kenmerken van het individuele geval.

Hypothetische feiten die zien op wat een bepaalde persoon onder bepaalde omstandigheden zou hebben gewild, zijn naar hun aard extra ongewis. De vraag of de koper, indien de verkopend makelaar de juiste netto woon- of gebruiksoppervlakte had opgegeven, de woning nog steeds zou hebben gekocht, of juist niet, dan wel op een lagere koopprijs zou hebben aangestuurd, zal heel vaak niet met volle zekerheid kunnen worden beantwoord. Onmogelijk is het niet: als de koper aanvoert dat in zijn oude woonsituatie de beschikbare woon- of gebruiksoppervlakte het knelpunt was en dat hij daarom slechts belangstelling had voor woningen die ten minste 20% meer vierkante meters van zulke oppervlakte tellen, en hij aan de hand van de zoekgeschiedenis van zijn internetbrowser kan aantonen dat hij consequent alleen naar woningen heeft gezocht die volgens Funda of een vergelijkbare zoekmachine aan die randvoorwaarde voldeden, dan lijkt zeker dat het hiervoor bedoelde eerste scenario (de koper zou de woning niet hebben gekocht) juist is. Maar het vervolg van dat scenario is intussen weer hoogst ongewis: op welke andere woning(en) zou de koper hebben geboden en met welk resultaat, zou hij voorlopig zijn oude woonsituatie hebben voorgezet, of nog weer anders?

In dit verband moet worden bedacht dat het proces van besluitvorming bij de koper ten minste gedeeltelijk onbewust verloopt. Dat geldt ook voor zijn perceptie of een bepaalde prijs voor een woning reëel is. Funda en vergelijkbare zoekmachines stellen kopers in staat om achter een beeldscherm woningen met elkaar te vergelijken, met inbegrip van de vraagprijzen van die woningen. Daarbij is een minimum netto woonoppervlakte een kenmerk dat als zoekparameter kan worden opgegeven en een precieze opgave van de netto woonoppervlakte (afgerond op niet meer dan hele vierkante meters) is een gegeven dat bij de zoekresultaten steeds wordt getoond. Een te hoog opgegeven netto woon- of gebruiksoppervlakte suggereert vergelijkbaarheid wat betreft dat kenmerk met woningen die in zoverre juist niet vergelijkbaar zijn, en waarvoor met reden een hogere vraagprijs kan worden gevraagd. Een te hoog opgegeven netto woon- of gebruiksoppervlakte suggereert ook dat de vergelijking met woningen met een lager opgegeven woon- of gebruiksoppervlakte niet opgaat en dat de relatief lagere vraagprijzen van zulke woningen relevantie missen. Welnu, in ieder geval mede op basis van de bij zijn zoekopdrachten opgedane indrukken zal een koper komen tot zijn besluit of hij een bepaalde prijs voor de woning wel of niet overheeft. Uit een en ander is wel in algemene zin af te leiden dat een onjuist opgegeven netto woon- of gebruiksoppervlakte doorgaans ten minste énige invloed heeft op de prijs die kopers bereid zijn om voor een woning te betalen, wat betreft kleine woningen het sterkst.28.Maar precies aangeven hoe het proces van besluitvorming is verlopen, is iets dat de meeste kopers niet zullen kunnen. Lang niet alle kopers zijn in staat tot expliciete analyses van de hen in Funda voorgeschotelde gegevens, en voor zover dat voor individuele kopers al anders is, zullen zij na verloop van enige tijd hun eigen analyses doorgaans ook niet meer met enige nauwkeurigheid weten te herinneren.

Uit het voorgaande volgt dat de koper die in verband met zijn stelplicht probeert uiteen te zetten wat er zou zijn gebeurd als de makelaar de juiste netto woon- of gebruiksoppervlakte had opgegeven, het niet gemakkelijk heeft. Het minst complex zal voor hem zijn om aan te geven waarop hij waarschijnlijk zelf als eerste zou hebben aangestuurd: verlaging van de koopprijs of een alternatief waarbij de woning niet zou zijn gekocht; dat aankleden met concrete feiten en omstandigheden zal vaak al een stuk lastiger zijn. Ik zeg: waarop hij waarschijnlijk zou hebben aangestuurd. Ik meen dat we een koper die het zo formuleert niet hard behoren te vallen; die formulering zou een teken van oprechtheid en realiteitszin kunnen zijn. Lang niet alle kopers hebben voorafgaand aan hun koopbeslissing alle beschikbare alternatieven grondig in kaart gebracht. Vaak stopt het zoeken nadat voor een bepaalde woning liefde is ontstaan. Naar aanleiding van de tegenvaller van een kleinere woon- of gebruiksoppervlakte zou de liefde hebben kunnen bekoelen. Nieuwe tegenvallers, nu wat betreft alternatieven, zouden de koper eventueel ertoe hebben kunnen brengen om tóch de woning te willen kopen. Hoeveel kopers kunnen eerlijk volhouden precies te kunnen zeggen wat ze zouden hebben gedaan?

Over het vervolg van de veronderstelde gebeurtenissen zal door de koper nog lastiger iets met enige nauwkeurigheid te zeggen zijn. Hoe de verkoper zou hebben gereageerd op een poging van de koper om tot een lagere koopprijs te komen, hangt in belangrijke mate af van gegevens waartoe de koper geen toegang heeft. De koper weet bijvoorbeeld doorgaans niet hoeveel haast de verkoper had. Om voor de hand liggende redenen zal dit tijdens het onderhandelingsproces zoveel mogelijk voor hem verborgen zijn gehouden en het is niet vanzelfsprekend dat de verkoper bereid is om zijn makelaar te belasten door achteraf over dergelijke gegevens volle opening van zaken te geven.

De koper kan aansluiting zoeken bij objectieve gegevens, maar daarvan zijn geen wonderen te verwachten. Vaak zal hij zijn stellingen verbinden met de veronderstelde marktwaarde van de woning. Die marktwaarde is echter gemakkelijk voor discussie vatbaar. Aan een taxatierapport kan de koper zeker wat hebben, maar vergelijk de nuances zoals hiervoor 3.24 aangeduid. Een fixatie op de markwaarde is bovendien niet zonder risico. De prijs is het resultaat van een onderhandelingsproces en niet rechtstreeks van de marktwaarde. Mogelijk kan de koper niet hard maken dat de marktwaarde van de woning uitgaande van de juiste woonoppervlakte lager is dan de prijs die hij voor de woning heeft betaald, maar wil dat ook zeggen dat het causaal verband ontbreekt?

Juister lijkt me om anders te redeneren. Kennelijk waren er ten tijde van de koop behalve de veronderstelde marktwaarde nog andere factoren die de koopprijs beïnvloedden, bijvoorbeeld haast bij de verkoper, een gunfactor, een handige onderhandelingsstijl van de koper, of nog anders. Op voorhand is niet vanzelfsprekend dat dezelfde factoren plotsklaps zouden zijn weggevallen indien partijen hadden onderhandeld op basis van een opgave van de juiste woonoppervlakte in plaats van een onjuiste. Kortom, het is veel te kort door de bocht om uit een marktwaarde van de woning (uitgaande van de juiste woonoppervlakte) die niet beneden de koopprijs ligt, af te leiden dat het causaal verband ontbreekt (of anders gezegd: dat er geen schade is). Het inzicht dat er ten tijde van de koop kennelijk andere factoren waren, kan de koper (en de rechter) intussen helpen om het gegeven van de marktwaarde toch te gebruiken voor een enigszins aannemelijke inschatting van de hypothetische feiten. Daarvoor hebben we twee marktwaardes van de woning nodig, één uitgaande het opgegeven (onjuiste) aantal vierkante meters woonoppervlakte (maar overigens dezelfde woning) en één uitgaande van de woning zoals die helemaal is, dus met de juiste woonoppervlakte. Indien de koopprijs 96% bedroeg van eerstbedoelde waarde, kan een veronderstelde koopprijs worden gesteld op 96% van de tweede waarde, behalve voor zover omstandigheden zijn aan te wijzen die op iets anders wijzen. Dit laatste kan men in ook een duidelijk juridisch perspectief plaatsen: de middeleeuwse opvatting van een pretium iustum (leer van de rechtvaardige prijs)29.is thans verlaten; de prijs is aan partijen. Doen we alsof de marktwaarde wél van absolute betekenis is, dan miskennen we dat. Een relatieve opvatting van het verband tussen de markwaarde en een bij de toepassing van rechtsregels te veronderstellen prijs is echter wél passend.30.

Kortom, aan de hand van marktwaarde kan wel worden geredeneerd over de aannemelijkheid van scenario’s, maar dat is nog wat anders dan hypothetische feiten met enige nauwkeurigheid te stellen. Zou de koper die hypothetische feiten vervolgens ook werkelijk moeten bewijzen, dan is alleszins gepast om te spreken van onbegonnen werk. Het wordt tijd om ons de vraag te stellen of en zo ja op welke wijze de koper behoort te worden tegemoetgekomen.

Hoe past het verlichten van de stelplicht en bewijslast in ons bewijsrecht?

Voor het geval dat een verkopend NVM-makelaar in strijd met de meetinstructie een onjuiste netto woon- of gebruiksoppervlakte heeft opgegeven, bepleit ik de stelplicht en bewijslast van de koper omtrent het causaal verband en de schade vooral niet te streng te nemen. In dit verband moet worden onderscheiden tussen enerzijds een verlichting van de stelplicht en bewijslast van de koper op grond van bijzondere, normatieve overwegingen en anderzijds hetgeen ook los daarvan in het civiele bewijsrecht reeds geldt.

Ik begin met het eerste. Bewijs in een juridische context is niet een met zekerheid vaststellen van de waarheid van een bepaalde feitelijke stelling. In de woorden van collega De Bock:

‘Kenmerkend voor juridisch bewijzen is juist dat het altijd is omgeven met onzekerheid: het best haalbare resultaat is het trekken van een gerechtvaardigde conclusie over het te bewijzen feit.’31.

In haar dissertatie heeft De Bock de volgende intersubjectieve bewijswaarderingsmaatstaf verdedigd:32.

‘Een feit is voor de civiele rechter bewezen wanneer uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, en uit die bewijsmiddelen níet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan, terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden, ontbreekt.’

Algemeen is aanvaard dat ook indirect bewijs voldoende overtuigingskracht kan bezitten; indirect bewijs staat ook niet bij voorbaat ten achter bij direct bewijs.33.De waarheid van gestelde feiten kan ook uit ervaringsregels worden afgeleid (vergelijk art. 149 lid 2 Rv).34.Waar het bewijs van de koper van het causaal verband en de schade naar zijn aard ziet op hypothetische feiten volgens een grotendeels onbewust proces van besluitvorming, zal in de regel niet kunnen worden gezegd dat redelijkerwijs bewijsmateriaal mocht worden verwacht dat harder van aard is. Wat in een andere context mogelijk met reden opzij kan worden gezet als speculatief en te onzeker, kan dat in meetinstructiezaken reeds in verband met de gewone bewijsstandaard in civiele zaken dus niet. Wie op grond van de omstandigheid dat de koper de woning heeft bezichtigd en dus met eigen ogen heeft kunnen waarnemen hoeveel ruimte de woning bevat, meent dat niet aannemelijk is dat de koper, de fout van de makelaar weggedacht, de woning alleen tegen een lagere koopprijs zou hebben willen kopen, begrijpt niet, of wil niet begrijpen, hoe het werkt. Vergelijk wat hiervoor 3.30 is gezegd over de invloed van het zoeken met gangbare zoekmachines zoals Funda op de perceptie van aspirant-kopers van voor woningen gevraagde prijzen. De rechter die wél verdisconteert hoe het volgens algemene ervaringsregels werkt, doet dus niets bijzonders, maar juist wat hij – nog steeds: ook afgezien van een verlichting van de bewijslast op grond van bijzondere, normatieve overwegingen – behoort te doen.

Tot zulke bijzondere, normatieve overwegingen reken ik ook niet het volgende. Veelal zal de verkopende makelaar er zich op beroepen dat er veel meer gegadigden waren en daarbij zal hij niet zelden kunnen verwijzen naar door zulke gegadigden aan de verkoper gedane biedingen, mogelijk hoger dan de door de koper genoemde hypothetische koopprijs. Dat zal in verreweg de meeste gevallen niet kunnen overtuigen, omdat de zoekresultaten die zulke andere gegadigden in Funda of een vergelijkbare zoekmachine hebben ontmoet, mede het resultaat zijn van dezelfde onjuiste opgave van de netto woon- of gebruiksoppervlakte van de woning. Uiteraard behoort bij de vaststelling van het causaal verband en de schade niet alleen de fout van de verkopend makelaar jegens de koper te worden weggedacht, maar ook zijn geheel gelijkgestemde fout jegens andere gegadigden.

Dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval ook bijzondere, normatieve overwegingen een rol kunnen spelen bij de beoordeling van bijgebracht bewijs en bij de daaraan voorafgaande beoordeling van de stellingen van een procespartij, volgt uit de wijze waarop ons civiele bewijsrecht zich heeft ontwikkeld. Lange tijd stonden tegenover elkaar de zogenaamde billijkheidstheorie of procesrechtelijke theorie, met als bekende aanhangers Anema, Eggens, Haardt, Star Busmann & Rutten en Schoordijk,35.en de objectiefrechtelijke theorie, die teruggaat op de Duitse auteur Rosenberg en waaraan in Nederland vooral de namen van Scheltema en Veegens verbonden zijn.36.In 1988 heeft de wetgever gekozen voor de objectiefrechtelijke theorie, maar slechts bij wijze van uitgangspunt. Volgens wat tot 1 januari 2002 art. 177 was en nu art. 150 Rv, draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Het nuanceren van de bewijslastverdeling op grond van normatieve overwegingen is dus eenvoudig in ons bewijsrecht ingebakken. In dat verband bestaat ook geen scherp onderscheid tussen bijzondere regels van bewijslastverdeling en toepassingen van redelijkheid en billijkheid. Wat aanvankelijk een toepassing van redelijkheid en billijkheid is in een individueel geval, zal zich gemakkelijk kunnen ontwikkelen tot een bijzondere regel; en aanvaarde bijzondere regels zullen mede in de eisen van redelijkheid en billijkheid hun fundament kunnen hebben.

Het verlichten van de bewijslast of stelplicht kan op diverse wijze plaatsvinden. De belangrijkste procedés zijn het rechtstreeks verlagen van de bewijsstandaard, een verzwaarde motiveringplicht voor de wederpartij en het aannemen van een vermoeden of, wat min of meer op hetzelfde neerkomt, het voorshands bewezen achten van bepaalde feiten, tot op tegenbewijs.37.Een bijzondere variant van het laatste is de zogenaamde omkeringsregel.

Lang niet in al deze gevallen van verlichting van bewijslast zijn normatieve overwegingen leidend. Indien de rechter een feitelijk vermoeden aanneemt omdat op grond van wat tussen partijen reeds vaststaat het te bewijzen feit zeer aannemelijk is, zet dat de partij op wie de bewijslast rust weliswaar op voorsprong, maar die voorsprong berust op wat anders bij gelegenheid van het eindvonnis in het kader van de waardering van het bewijs aan de orde zou zijn gekomen, namelijk de mate waarin bepaalde feitelijke stellingen aannemelijk zijn (geworden).

De omkeringsregel berust wel duidelijk op normatieve overwegingen, namelijk in verband met de aard van de geschonden norm (een norm die beschermt tegen een specifiek gevaar van schade). Uw Raad formuleert de omkeringsregel ook uitdrukkelijk als een toepassing van de redelijkheid en billijkheid en als een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv, zonder dat het bewijsrisico (volledig) wordt verlegd.38.De scheiding tussen bijzondere regels en toepassingen van de redelijkheid en billijkheid is dus inderdaad niet scherp (vergelijk hiervoor 3.41) en ook gradaties in de verlichting van de bewijslast, kunnen als een toepassing van redelijkheid en billijkheid worden beschouwd. Waar volgens art. 150 Rv een volledige verlegging van het bewijsrisico bij wijze van uitzondering mogelijk is, is het mindere gemakkelijker denkbaar.

Ik sprak over de mogelijkheid van een rechtstreekse verlaging van de bewijsstandaard. Zo’n verlaging wordt veelal tot uitdrukking gebracht met de formulering dat feiten ‘aannemelijk’ moeten worden gemaakt. Soms ook wordt de meer expliciete formulering gebruikt dat aan het bewijs van bepaalde feiten ‘geen hoge’ of ‘geen strenge eisen’ mogen worden gesteld.

Wat betreft de omvang van de schade is vaste rechtspraak dat aan de stelplicht van de benadeelde geen hoge eisen mogen worden gesteld. De benadeelde behoeft slechts de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden.39.Bieden de stellingen van de benadeelde en het dossier te weinig aanknopingspunten voor een enigszins nauwkeurige vaststelling van de omvang van de schade, dan moet de rechter, ervan uitgaande dat de mogelijkheid van schade wel zonder meer aannemelijk is, naar de schadestaat verwijzen,40.ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd.41.Een alternatief is dat de rechter instructiemaatregelen neemt (een comparitie van partijen, een extra schriftelijke ronde etc.) om nadere stellingen van partijen uit te lokken42.en/of aan partijen opdraagt om bewijsstukken over te leggen. Meent de rechter dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan zal hij de schade moeten schatten,43.eventueel geheel ex aequo et bono.44.De rechter die tot de conclusie komt dat de schade – hoewel haar bestaan aannemelijk is – niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, staat het dus niet vrij de vordering op die grond af te wijzen. Hierna 3.56 en 3.57 maak ik enkele opmerkingen over het verband tussen de hiervoor 3.16 e.v. onderscheiden scenario’s en een schatting van de schade.

Met betrekking tot het bestaan van schade als zodanig en het causaal verband geldt in beginsel wel gewoon dat de benadeelde die dient te stellen en bewijzen.45.In dit verband zal een aansprakelijk gestelde makelaar graag herinneren aan het uitgangspunt dat enkele bewijsnood onvoldoende is om een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv te maken.46.Dat uitgangspunt dunkt mij op zichzelf nog steeds juist. Waar het op aankomt is of er gronden bestaan om de bewijsnood van de partij op wie volgens de hoofdregel de bewijslast rust, deels (of eventueel geheel, maar zover behoren we zelden te gaan) voor rekening van de wederpartij te brengen. In dit verband is illustratief de bijzondere regel die uw Raad heeft geformuleerd wat betreft het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen. Ik citeer het arrest Molenaarszoon uit 2017:47.

‘3.2 Het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade liggen in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt (HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624; HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437). In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. Hoewel het resultaat van die afweging in cassatie beperkt toetsbaar is, dient het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk te zijn.’

Er geldt dus een verlaagde bewijsstandaard (geen strenge eisen) en voor het bewijs volstaat een inschatting van verwachtingen aan de hand van een afweging van goede en kwade kansen.

Vergelijken we de problematiek van meetinstructiezaken met die van de inkomensschade als gevolg van verminderd arbeidsvermogen na een ongeval, dan is er veel verschil. Intussen is mijns inziens juist wat door Boonekamp wordt opgemerkt, namelijk dat het argument dat de aansprakelijke de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in het hypothetische vergelijkingsgeval zou zijn geschied, een meer algemene gelding heeft.48.Ook leert de studie van de Belgische auteur Vandenbussche dat in andere rechtsstelsels ook buiten gevallen van letselschade wordt aangenomen dat de onzekerheid over hypothetische feiten via een verlaging van de bewijsstandaard grotendeels voor rekening van de aansprakelijke partij behoort te worden gebracht.49.

Zelf zou ik wel de stap durven maken om (ook buiten het geval van letselschade) als bijzondere regel in de zin van art. 150 Rv te aanvaarden dat zo vaak als de aangesproken partij aansprakelijk is voor de gebeurtenis die volgens eiser tot schade heeft geleid, aan de stelplicht en bewijslast van de benadeelde met betrekking tot het bestaan en de omvang van de schade alsook het condicio sine qua non-verband geen strenge eisen mogen worden gesteld, omdat het immers de aansprakelijke partij is die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Een dergelijke stap zou ook sporen met de rechtspraak met betrekking tot het bewijs van causaal verband in het geval van een beroep op een wilsgebrek. Volgens die rechtspraak kan in het geval dat aan de wederpartij een onjuiste mededeling of verzwijging wordt verweten, van de dwalende niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt, en in geval van betwisting aannemelijk maakt, dat hij in dat geval een of meer concreet door hem aan te wijzen onderdelen van de overeenkomst niet zou hebben aanvaard.50.De ratio voor de verlaagde bewijsstandaard (aannemelijk maken) en dito verlaagde stelplicht lijkt me dezelfde te zijn als die met betrekking tot de inkomensschade als gevolg van het verlies van arbeidsvermogen: door de dwaling te veroorzaken heeft de wederpartij de dwalende de mogelijkheid ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie dat hij de juiste stand van zaken zou hebben gekend.

Als uw Raad de stap naar de zojuist bepleite bijzondere regel (nog) niet zou willen zetten, dan volgt uit het voorgaande dat een minder verdergaand alternatief voor de hand ligt, in de zin dat de omstandigheid dat het de aansprakelijke partij is die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie dat de fout achterwege zou zijn gebleven, in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid een gezichtspunt is dat de rechter bij de waardering van de stellingen van de benadeelde en het door deze bijgebrachte bewijs kan betrekken.51.In de feitenrechtspraak is dit in meetinstructiezaken inderdaad in diverse uitspraken aan te wijzen.52.Ik meen dus dat dit alleszins terecht is.53.

De last om bepaalde feiten te moeten stellen en bewijzen kan ook worden verlicht doordat op de wederpartij een verzwaarde motiveringsplicht wordt gelegd, in de zin dat de wederpartij verplicht is voldoende feitelijke gegevens te verstrekken, teneinde de partij die de stelplicht en bewijslast draagt voldoende aanknopingspunten te bieden voor het nader onderbouwen en zo nodig bewijzen van de door haar gestelde feiten.54.In de meeste gevallen is achtergrond van de verzwaarde motiveringsplicht dat de wetenschap omtrent de relevante feiten en/of gegevens omtrent die feiten in overwegende mate berust bij de wederpartij van degene op wie het bewijsrisico rust, terwijl laatstgenoemde daarvan niet, of in beperkte mate op de hoogte is en niet over de relevante (bewijs)stukken kan beschikken.55.Dit kan zich in meetinstructiezaken voordoen, in ieder geval wat betreft de vraag of de verkoper tot verkoop tegen een lagere prijs bereid zou zijn geweest. De verkopend makelaar kan mijns inziens er niet mee volstaan om in twijfel te trekken of eenvoudig te ontkennen dat de verkoper bereid zou zijn geweest om met een verlaging van de koopprijs in te stemmen. In plaats daarvan zal hij nauwkeurig inzicht moeten verschaffen in de relevante feiten die hem als verkopend makelaar bekend (kunnen) zijn. Eventueel dient hij ook stukken over te leggen.

Behalve op wat we informatie-asymmetrie kunnen noemen, kan een verzwaarde motiveringsplicht ook op normatieve overwegingen berusten (eventueel: ‘op meer uitgesproken normatieve overwegingen’, want ook de compensatie van informatie-asymmetrie is uiteraard wel met de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband te brengen). Ik verwijs opnieuw naar de rechtspraak omtrent het bewijs van causaal verband in het geval van een beroep op een wilsgebrek.56.In een geval waarin een bemiddelaar zonder wetenschap van de opdrachtgever twee heren had gediend, is aan die normschending door uw Raad meer dan alleen een verlaging van de bewijsstandaard verbonden (aannemelijk maken van het causaal verband volstaat): ook moeten in zo’n geval aan de motivering van de betwisting van het causaal verband door de wederpartij verzwaarde eisen worden gesteld.57.Mijns inziens is zeer wel verdedigbaar dat we hetzelfde aannemen met betrekking tot een verkopend NVM-makelaar die de meetinstructie niet naleeft en een onjuiste netto woon- of gebruiksoppervlakte heeft opgegeven, en dit zowel met betrekking tot het causaal verband als het bestaan van schade. Dit komt er dan op neer dat de makelaar wat betreft zijn betwisting van het causaal verband en de schade niet kan volstaan met het plaatsen van vraagtekens bij het relaas van de koper; in plaats daarvan mag van hem worden verlangd dat hij nauwkeurig en overtuigend uiteenzet waarom in het te beslissen geval het causaal verband ontbreekt en/of er geen schade is. Daarmee doen we de makelaar mijns inziens ook daarom niet tekort, omdat hij meer dan de koper toegang heeft tot relevante gegevens, niet alleen wat betreft de vraag of de verkoper met een lagere koopprijs zou hebben willen instemmen (hiervoor 3.23).58.

Indien een partij aan de op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht niet voldoet, is veelal passend dat de rechter de stellingen van de partij op wie de bewijslast rust als onvoldoende betwist op de voet van art. 149 lid 1 Rv als vaststaand aanneemt, hoewel een andere sanctie (met name het behoudens tegenbewijs bewezen achten van die stellingen) ook mogelijk is.59.

Verlichting van de bewijslast kan ook plaatsvinden in de vorm van het aannemen van een feitelijk vermoeden of het voorshands bewezen achten van een stelling behoudens tegenbewijs. Een zodanig vermoeden respectievelijk voorlopige bewijsoordeel kan mede worden gebaseerd op ervaringsregels en/of feiten van algemene bekendheid.60.Waar volgens ervaringsregels een onjuiste opgave van de netto woon- of gebruiksoppervlakte op de koopprijs ten minste in enige mate invloed uitoefent, is deze constructie ook in meetinstructiezaken een voor de hand liggend procedé. Wat zojuist over de verzwaarde motiveringsplicht van de makelaar is gezegd, leert intussen dat de makelaar de gelegenheid tot tegenbewijs moet verdienen: motiveert hij niet terdege waarom zijn fout niet tot een hogere koopprijs heeft geleid, dan kan de rechter de betwisting ook gewoonweg passeren.

Deskundigenbericht

In mijn conclusie in de zaak NVM-meetinstructie II heb ik ook de mogelijkheid van een deskundigenbericht benoemd.61.Een deskundige zou de vraag kunnen worden voorgelegd wat naar zijn deskundige inschatting en gegeven de marktomstandigheden ten tijde van de koop, een redelijk handelend koper en een redelijk handelend verkoper met de juiste informatie over de gebruiksoppervlakte zouden hebben gedaan.62.Op zichzelf is juist dat wat een redelijk handelend verkoper en koper zouden hebben gedaan, op de stellingen van partijen met betrekking tot het causaal verband en de schade en de door dezen overgelegde bewijsmiddelen licht zal kunnen werpen. Meer dan indirect bewijs kunnen de bevindingen van de deskundige echter niet opleveren. Daarbij komt dat een onderzoek door deskundigen relatief kostbaar is. Acht de rechter zich in staat om ook zonder deskundigenbericht het debat over het causaal verband te beslechten en de schade te schatten, dan verdient dat vanuit het oogpunt van kosten de voorkeur, zo meen ik thans.

Schatting van de schades en de beide scenario’s

Uitgaande van het tweede scenario – dus de koper zou de fout van de makelaar weggedacht op een lagere prijs hebben aangestuurd en de verkoper zou daarmee hebben ingestemd – dan is overzichtelijk wat de voor een schatting van de schade bepalende elementen zijn. De schade is immers eenvoudig dat prijsverschil, waarbij vervolgens alleen nog behoeft te worden gelet op de doorwerking van een lagere prijs in kosten (bijv. overdrachtsbelasting) en op wettelijke rente in verband met de door de koper geleden vertragingsschade. Bedoeld prijsverschil kan bijvoorbeeld worden vastgesteld door vergelijking van de marktwaardes van de woning uitgaande van de juiste respectievelijk de opgegeven woon- of gebruiksoppervlakte. Ik herhaal op deze plaats de kanttekening dat het verband tussen marktwaarde en prijs niet absoluut (geen iustum pretium) maar relatief moet worden opgevat. Hiervoor 3.34.63.

Uitgaande van het eerste scenario – de koop zou niet tot stand zijn gekomen – zijn de voor een schatting van de schade bepalende elementen vaak veel minder eenduidig, omdat het vergelijkingsgeval veel onzekerder is (wat zou de koper hebben gedaan en met welk resultaat?). In verband met de grote mate van vrijheid die de rechter bij het schatten van schade heeft,64.meen ik dat in veel gevallen passend zal kunnen zijn dat de rechter de schade schat op het verschil tussen de koopprijs en de marktwaarde (plus de doorwerking van dat verschil in kosten en vertragingsschade) en bij gebrek aan voldoende eenduidige aanknopingspunten ervan afziet om de vergelijkingssituatie concreet vast te stellen. Dit laat zich dan zo verantwoorden dat de koper onder invloed van de fout van de makelaar meer geld heeft uitgegeven dan wordt gecompenseerd door de omstandigheid dat de woning tot het vermogen van de koper is gaan behoren, terwijl er geen aanwijzingen zijn dat hetzelfde zich ook in het vergelijkingsgeval zou hebben voorgedaan, daargelaten hoe dat vergelijkingsgeval er precies uit zou hebben gezien.65.

Toepassing van de leer van verlies van een kans

Hiervoor 3.36 e.v. heb ik een verlichting van de koper in zijn procespositie consequent onderzocht vanuit het bewijsrecht. Ook het materiële recht kent een procedé voor onzekerheid omtrent de vraag of een op zichzelf vaststaande onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, namelijk de leer van de kansschade. Ik citeer het arrest ISG/Natwest van maart 2021:66.

‘De leer van de kansschade is geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op een betere uitkomst zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. Anders dan het onderdeel bepleit, is het ook mogelijk kansschade vast te stellen in een geval waarin van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden.’

Na alles wat hiervoor over de diverse bewijsrechtelijke procedés is gezegd, zal in meetinstructiezaken waarschijnlijk niet vaak meer aan toepassing van de leer van de kansschade behoefte bestaan. Zulke toepassing is echter niet op voorhand ondenkbaar. Met name wat betreft het scenario dat de koper de woning niet zou hebben gekocht, is het spectrum van wat zich in dat geval mogelijk zou hebben voorgedaan zeer ruim. Mogelijk kan niet worden vastgesteld dat als gevolg van de fout van de makelaar de koper in zijn vermogen een bepaald nadeel heeft geleden, maar wel dat als gevolg van die fout een kans op een voor de koper beter resultaat verloren is gegaan, waarbij dan die verloren kans op waarde dient te worden geschat.

Primair en subsidiair beroep op een scenario; het geval dat de koper geen scenario beschrijft

Ten slotte nog iets over uitleg van de stellingen van de koper omtrent de hypothetische feiten. Zoals gezegd zijn er twee relevante scenario’s denkbaar: de koper zou in het geheel niet hebben gekocht, of zou tegen een lagere prijs hebben gekocht. Veel kopers zullen, al dan niet met hulp van een advocaat, inderdaad hun stellingen aan de hand van een of beide scenario’s vormgeven. Bij alle onzekerheden omtrent de hypothetische feiten lijkt het mij echter niet juist om de koper steeds aan de precieze inrichting van zijn stellingen te houden. Uiteraard zal een verstandige koper die zich op het eerste scenario beroept (geen koopovereenkomst), daaraan subsidiair een beroep op het tweede scenario toevoegen (lagere prijs) en vice versa. Maar de koper die minder verstandig is, behoren we niet hard te vallen. Mijns inziens is het in het algemeen passend dat ook zonder een expliciet beroep van de koper op een subsidiaire feitelijke grondslag voor zijn vordering van de koper, de rechter die subsidiaire grondslag zo nodig in de stellingen van de koper inleest. Zoals in het verweer dat van een tekortkoming geen sprake is, veelal mede mag (en behoort) te worden gelezen dat als van een tekortkoming al wel sprake is, die tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW),67.zo mag (en behoort) in de stelling van de koper dat hij, de fout van de makelaar weggedacht, de woning in het geheel niet had gekocht (eerste scenario), veelal mede te worden gelezen dat als hij al wel zou hebben gekocht, hij dit alleen voor een lagere prijs zou hebben willen doen (tweede scenario). Ook het omgekeerde zal in veel gevallen passend kunnen zijn.

Wat als de koper zijn stellingen omtrent het causaal verband en de schade algemeen heeft gehouden en niet een scenario beschrijft voor de hypothetische situatie dat de makelaar een juiste opgave van de netto woon- of gebruiksoppervlakte zou hebben gedaan? De vraag of een partij aan haar stelplicht heeft voldaan, dan wel onvoldoende heeft gesteld, behoort typisch tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. Deze heeft daarbij de nodige speelruimte. Het is reeds sinds lang aanvaard dat de rechter in eerste aanleg68.niet verplicht is een vordering die niet op toereikende gronden steunt, aanstonds af te wijzen.69.In plaats daarvan kan de rechter aan eiser opdragen om zijn stellingen nader uit te werken en/of bij gelegenheid van de comparitie na antwoord zodanige vragen te stellen dat eiser tot een zodanige uitwerking wordt uitgenodigd. Zolang hoor en wederhoor maar in acht worden genomen is daar niets op tegen. Ik meen dat in meetinstructiezaken het in de regel niet voor de hand ligt dat de rechter een koper die zich beperkt tot de stelling dat hij als gevolg van de fout van de makelaar schade heeft geleden, daarop direct afrekent. In verband met de ongewisheid van de hypothetische feiten behoort dit de koper mijns inziens in de regel te worden vergeven. Daarmee zeg ik uiteraard niet dat de koper het vervolgens bij een dergelijke algemeenheid ook mag laten. Indien hij naar aanleiding van een opdracht en/of vragen van de rechter geheel aan de oppervlakte blijft, is wel degelijk mogelijk dat uiteindelijk alsnog moet worden geoordeeld dat de koper niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

De belangrijkste regels en gezichtspunten met betrekking tot het causaal verband en de schade

Mede op grond van het voorgaande meen ik dat de belangrijkste regels en gezichtspunten met betrekking tot (het stellen en bewijzen van) het causaal verband en de schade de volgende zijn:

1. Zowel het causaal verband als het bestaan van schade veronderstellen dat de fout van de makelaar op de aankoopbeslissing van de koper invloed heeft gehad. In hoofdlijn zijn in dat verband twee scenario’s denkbaar. In het eerste scenario zou de koper in het geval dat de makelaar conform de meetinstructie de juiste netto woon- of gebruiksoppervlakte had opgegeven, de woning in het geheel niet hebben gekocht. Of en zo ja hoeveel schade hij heeft geleden, hangt dan ervan af wat hij in dat geval wél zou hebben gedaan. In het tweede scenario zou de koper nog wel bereid zijn geweest om de woning te kopen, maar dan tegen een lagere prijs, waarmee de verkoper zou hebben ingestemd. De schade is dan uiteraard het prijsverschil. Het geval dat de koper een lagere prijs zou hebben gewild, maar de verkoper niet, is een variant van het eerste scenario. Vergelijk hiervoor 3.16 e.v.

2. De stelplicht van de koper zal meebrengen dat hij tenminste een van de zojuist bedoelde scenario’s uiteenzet. Vanwege de ongewisheid van de hypothetische feiten behoort in het relaas van de koper spoedig een subsidiair beroep op het andere scenario te worden gelezen. Is de koper in zijn stellingen omtrent het causaal verband en de schade te algemeen gebleven, dan is het in het algemeen passend dat de rechter in eerste aanleg de koper daarop niet direct afrekent en in plaats daarvan hem opdraagt om zijn stellingen nader uit te werken en/of bij gelegenheid van de comparitie na antwoord zodanige vragen stelt dat de koper tot een zodanige uitwerking wordt uitgenodigd. Vergelijk hiervoor 3.60 e.v.

3. Objectieve gegevens waarbij aansluiting kan worden gezocht, zijn slechts beperkt beschikbaar. De marktwaarde van de woning ten tijde van de koop kan een belangrijke aanwijzing opleveren, maar de hoogte van die waarde is vaak voor discussie vatbaar. Uitgaande van het tweede scenario (lagere koopprijs) is die marktwaarde niet van absolute betekenis (geen iustum pretium), maar wel van relatieve. Ook uitgaande van het eerste scenario (geen koopovereenkomst) kan een schatting van de schade die gerelateerd is aan de markwaarde passend zijn. Vergelijk hiervoor 3.24 en 3.33 e.v.

4. Bij de begroting van schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.70.

5. Die begroting vindt plaats op de wijze die het meest met de aard van die schade in overeenstemming is en de omvang van de schade wordt geschat als die omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (art. 6:97 BW). De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid.71.

6. Wat betreft de omvang van de schade is vaste rechtspraak dat aan de stelplicht van de benadeelde geen hoge eisen mogen worden gesteld. De benadeelde behoeft slechts de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. Bieden de stellingen van de benadeelde en het dossier te weinig aanknopingspunten voor een enigszins nauwkeurige vaststelling van de omvang van de schade, dan moet de rechter, ervan uitgaande dat de mogelijkheid van schade wel zonder meer aannemelijk is, naar de schadestaat verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd. Een alternatief is dat de rechter instructiemaatregelen neemt en vervolgens alsnog bij eindvonnis de schade begroot. De rechter die tot de conclusie komt dat de schade – hoewel haar bestaan aannemelijk is – niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, staat het dus niet vrij de vordering tot schadevergoeding op die grond af te wijzen. Vergelijk hiervoor 3.46.

7. Met betrekking tot het bestaan van schade als zodanig en het causaal verband geldt in beginsel wel gewoon dat de benadeelde die dient te stellen en bewijzen. Reeds in verband met de gewone bewijsstandaard zoals die in het civiele bewijsrecht geldt, behoren echter geen hoge eisen te worden gesteld: ook indirect bewijs kan voldoende overtuigingskracht bezitten en de waarheid van gestelde feiten kan ook uit ervaringsregels worden afgeleid; in de regel zal niet kunnen worden gezegd dat redelijkerwijs bewijsmateriaal mocht worden verwacht dat harder van aard is. Vergelijk hiervoor 3.36 e.v. (in het bijzonder 3.39).

8. De stellingen van de koper en/of door hem bijgebracht bewijs worden niet weerlegd (ontzenuwd) door concurrerende biedingen van andere gegadigden, zo vaak als deze, evenals de bieding van de koper die tot de koopovereenkomst heeft geleid, zijn gedaan naar aanleiding van verkoopinformatie die in strijd is met de meetinstructie. Vergelijk hiervoor 3.40.

9. Ook op grond van normatieve overwegingen bestaat er aanleiding voor een verlichting van de bewijslast van de koper en dienovereenkomstig van zijn stelplicht. Dat onzeker is wat de koper zou hebben gedaan ingeval de makelaar de netto woon- en gebruiksoppervlakte van de woning conform de meetinstructie zou hebben meegedeeld, is immers niet aan de koper maar aan de makelaar te wijten. Een en ander kan men formuleren als een bijzondere regel in de zin van art. 150 Rv, en anders als een gezichtspunt dat de rechter in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid bij de waardering van de stellingen van de benadeelde en het door deze bijgebrachte bewijs kan betrekken. Vergelijk hiervoor 3.41 e.v. (in het bijzonder 3.49 en 3.50).

10. De last van de koper om het causaal verband en het bestaan van schade te stellen en bewijzen kan mede worden verlicht door op de makelaar een verzwaarde motiveringsplicht te leggen. Zo’n verzwaarde motiveringsplicht kan in de eerste plaats zien op de feiten en omstandigheden zoals die relevant zijn voor de vraag wat de verkoper zou hebben gedaan indien de koper op een lagere prijs zou hebben aangestuurd; deze feiten en omstandigheden bevinden zich immers in belangrijke mate in het domein van de makelaar. Vergelijk hiervoor 3.51.

11. In verband met de omstandigheid dat de makelaar een op hem als professional rustende gedragsnorm niet heeft nageleefd, is zeer wel verdedigbaar dat op hem ook overigens een verzwaarde motiveringsplicht rust, in de zin dat aan zijn motivering van het causaal verband en het bestaan van schade verzwaarde eisen moeten worden gesteld. Dit betekent dat de makelaar niet kan volstaan met het plaatsen van vraagtekens bij het relaas van de koper en dat in plaats daarvan van hem wordt verlangd dat hij nauwkeurig en overtuigend uiteenzet waarom in het te beslissen geval het causaal verband ontbreekt en/of er geen schade is. Vergelijk hiervoor 3.52.

12. Ook een feitelijk vermoeden respectievelijk voorlopig bewijsoordeel ten gunste van de koper wat betreft het causaal verband en het bestaan van de schade kan passend zijn. Vergelijk hiervoor 3.54.

13. Eventueel kan aan een deskundige de vraag worden voorgelegd wat gegeven de marktomstandigheden ten tijde van de koop, een redelijk handelend koper en een redelijk handelend verkoper met de juiste informatie over de gebruiksoppervlakte zouden hebben gedaan. Intussen levert ook dit niet meer dan indirect bewijs van het causaal verband en de schade op. Acht de rechter zich in staat om ook zonder deskundigbericht het debat over het causaal verband te beslechten en de schade te schatten, dan verdient dat in verband met de kosten van een onderzoek door deskundigen in het algemeen de voorkeur. Vergelijk hiervoor 3.55.

14. Schatting van de schade kan niet alleen in het tweede scenario’s (koop tegen een lagere prijs), maar ook in het eerste scenario (in het geheel geen koopovereenkomst) aan de hand van de marktprijs plaatsvinden. Vergelijk hiervoor 3.56 en 3.57.

15. Behalve een verlichting van de koper in zijn procespositie op grond van het bewijsrecht, is eventueel ook toepassing van de leer van de kansschade denkbaar, al zal daaraan waarschijnlijk niet vaak meer behoefte bestaan. Vergelijk hiervoor 3.58 e.v.

16. In het vermoedelijk betrekkelijk zeldzame geval dat afwijzing van de vordering van de koper op zijn plaats is, omdat moet worden aangenomen dat het causaal verband ontbreekt en/of hij geen enkele schade heeft geleden, zal het doorgaans in de rede liggen dat de rechter de proceskosten compenseert op de grond dat partijen ieder deels in het ongelijk zijn gesteld.72.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 van het arrest van het hof:

‘3.4 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176 als volgt beslist:

Een verkopend makelaar handelt onrechtmatig jegens een aspirant-koper indien de makelaar jegens deze niet de zorgvuldigheid betracht die in de omstandigheden van het geval van de makelaar mag worden verwacht. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de makelaar de aspirant-koper voorafgaand aan de verkoop onjuiste of misleidende informatie verstrekt over eigenschappen van de zaak waarvan hij moet begrijpen dat deze voor de (betrokken) koper bij diens aankoopbeslissing van belang kunnen zijn. Indien het om een woning gaat, behoort tot die eigenschappen in het algemeen de netto woon- of gebruiksoppervlakte. Bij de beoordeling of de makelaar, door het verstrekken van dergelijke onjuiste of misleidende informatie, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de koper, komt het aan op het vertrouwen dat de koper in de omstandigheden van het geval dan de gegeven informatie mocht ontlenen (vgl. HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012.BV6162, NJ 2012/290, rov. 3.4).

(...)

De meetinstructie strekt derhalve tot bescherming van de belangen van de aspirant-kopers.

Aldus bepaalt de meetinstructie in belangrijke mate het vertrouwen dat kopers van woningen die worden aangeboden door NVM-makelaars, mogen ontlenen aan de in de verkoopinformatie genoemde woon- of gebruiksoppervlakte: in beginsel mogen zij ervan uitgaan dat de vermelde oppervlakte is gemeten met inachtneming van de meetinstructie en dus - afgezien van de in de meetinstructie zelf genoemde ondergeschikte afwijkingen ten gevolge van bijvoorbeeld interpretatieverschillen, afrondingen of beperkingen bij het uitvoeren van de meting - overeenkomt met het netto woonoppervlak van de woning. Dat kan anders zijn indien de aspirant-koper uit verklaringen of gedragingen van de zijde van de verkopend makelaar, eventueel in samenhang met andere omstandigheden van het geval, heeft moeten begrijpen dat de in de verkoopinformatie vermelde oppervlakte van de woning volgens een andere methode dan de door de meetinstructie voorgeschreven methode is gemeten (...), of indien de omstandigheden van het geval anderszins de koper aanleiding hadden moeten geven tot twijfel over de juistheid van de opgegeven oppervlakte. Stelplicht en bewijslast ter zake van dergelijke, aan het vertrouwen van de aspirant-koper afbreuk doende, verklaringen, gedragingen of andere omstandigheden, rusten op de betrokken NVM-makelaar.

De enkele vermelding in de verkoopbrochure dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend (...) is in dit verband onvoldoende. Een dergelijke standaardmededeling is op zichzelf niet specifiek genoeg om afbreuk te kunnen doen aan het vertrouwen dat de aspirant-koper, die geïnteresseerd is in een woning die wordt aangeboden door een NVM-makelaar, aan het verplichte karakter van die meetinstructie mag ontlenen.

doet het bepaalde in art. 7:17 lid 6 BW aan het voorgaande niet af. Die bepaling heeft niet betrekking op de wijze waarop een makelaar informatie dient te geven omtrent de woonoppervlakte van een woning, maar ziet op de vraag welke betekenis koper en verkoper jegens elkaar mogen hechten aan de vermelding van de grondoppervlakte van de (gehele) onroerende zaak in verband met de conformiteitseis van art. 7:17 lid 1 BW.

3.5. Uit dit arrest volgt dat [de makelaar] in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld indien zij niet overeenkomstig de meetinstructie de gebruiksoppervlakte van de woning heeft vastgesteld, en dat het beroep op art. 5.11 van de koopovereenkomst en/of art. 7:16 lid 6 BW haar dan niet kan baten. De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of [de makelaar] de meetinstructie in acht heeft genomen.’

Het onderdeel beproeft een verfijning ten opzichte van NVM-meetinstructie I. De stellers van het middel zien onder ogen dat uw Raad in dat arrest heeft geoordeeld dat een exoneratie ten aanzien van een eventuele afwijkende oppervlakte niet afdoet aan het vertrouwen van de koper. Ik citeer het arrest:

‘3.5.2. (…) Dat geldt ook voor het beroep op de exoneratie die in de koopovereenkomst tussen [verweerder] c.s. en de verkoper is overeengekomen ten aanzien van een eventuele afwijkende oppervlakte (omstandigheid (h)). Een dergelijke, tussen koper en verkoper geldende exoneratie doet er immers niet aan af dat de koper ervan mag uitgaan dat de aan de meetinstructie gebonden, verkopend makelaar volgens die meetinstructie heeft gemeten en dienovereenkomstig de netto-woonoppervlakte in de brochure heeft vermeld.’

Volgens het onderdeel is aldus uitsluitend geoordeeld over het vertrouwen van de koper jegens de verkopend makelaar, maar niet over de vraag of een exoneratie in de koopovereenkomst door de makelaar jegens een koper kan worden ingeroepen. Volgens de schriftelijke toelichting kan de makelaar dit op twee gronden, namelijk (a) omdat de exoneratie mede kan gelden als een derdenbeding ten behoeve van de makelaar, en (b) op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid.73.Het hof zou een en ander hebben miskend, althans op het beroep van [de makelaar] op de exoneratie onvoldoende hebben gerespondeerd.

De klachten van het onderdeel stuiten reeds erop af dat [de makelaar] op de door het onderdeel vermelde plaatsen74.zich niet op feiten en omstandigheden hebben beroepen die mee kunnen brengen dat artikel 5.11 mede moet worden opgevat als mede een derdenbeding ten behoeve van [de makelaar] als verkopend makelaar, dan wel dat [de makelaar] op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid zich op de exoneratie kan beroepen.

Ten overvloede nog het volgende. Waar [de makelaar] als verkopend NVM-makelaar aan de meetinstructie gebonden was en die meetinstructie ertoe strekt het vertrouwen van kopers zoals [de kopers] te beschermen, ligt geenszins voor de hand artikel 5.11 zo uit te leggen dat het mede een derdenbeding ten behoeve van [de makelaar] inhoudt. Ook in de tekst van artikel 5.11 heb ik voor een zodanige uitleg geen enkel aanknopingspunt kunnen ontdekken. Zou daarover al anders kunnen worden gedacht, dan geldt dat het hof het beding in verband met art. 6:235 lid 2 BW (uitleg contra proferentem) geheel terecht ten gunste van [de kopers] heeft uitgelegd (mijns inziens mag worden verondersteld dat [de kopers] consumenten zijn in de zin van art. 6:236 en 6:237 BW). Ik voeg nog toe: zou een koopovereenkomst al wel voldoende duidelijk mede een exoneratiebeding bevatten dat tevens een derdenbeding ten behoeve van de verkopend makelaar inhoudt, dan is in de verhouding tussen die makelaar en particuliere kopers sprake van een oneerlijk en onredelijk bezwarend beding in de zin van respectievelijk de Richtlijn oneerlijke bedingen75.en art. 6:233 aanhef en onder a BW, dat ambtshalve door de rechter behoort te worden vernietigd. Het gelukt mij ook niet om in te zien hoe toepassing van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid tot iets anders zou kunnen leiden. Dat op zichzelf mogelijk is dat exoneratiebedingen de door het onderdeel bedoelde derdenwerking hebben (ook buiten het geval van art. 6:257 BW), is juist, maar in ieder geval in de verhouding tussen particuliere kopers en een makelaar die een aan zijn professie verbonden eenduidige norm schendt, bestaat voor zulke derdenwerking geen enkele aanleiding.

Onderdeel 2 bevat diverse rechts- en motiveringsklachten tegen rechtsoverweging 3.9 van het arrest van het hof:

‘Thans wordt toegekomen aan de gevorderde schadevergoeding.

[de makelaar] betwist het causale verband tussen de verweten gedraging en de beweerde schade, daar [de kopers] tijdens de comparitie in eerste aanleg hebben verklaard dat zij zich bij het bepalen van de koopprijs niet hebben laten leiden door de woonoppervlakte. [de kopers] werpen hiertegen op dat zij, als zij het juiste aantal m2 hadden geweten, de woning niet hadden gekocht, dan wel de woning voor een lagere prijs hadden kunnen kopen of tegen een hogere prijs hadden kunnen verkopen.

Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven (HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18). De stelling van [de kopers] dat zij de woning niet zouden hebben gekocht bij wetenschap van de juiste woonoppervlakte wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is die stelling niet te rijmen met hun verklaring tijdens de comparitie in eerste aanleg dat zij bij het bepalen van de aankoopprijs voornamelijk hebben gekeken naar wat zij wilden betalen en dat zij daarbij alleen functioneel hebben gedacht of zij al hun spullen kwijt zouden kunnen in de woning. Voorts valt niet in te zien dat zij in het hypothetische geval de woning voor een hogere prijs hadden kunnen verkopen. De woonoppervlakte was immers ten tijde van de aankoop én ten tijde van de verkoop minimaal 63 en maximaal 66 m2. Wel gaat het hof ervan uit dat in dat geval een lagere aankoopprijs tot stand zou zijn gekomen. Het is een feit van algemene bekendheid, en door de Hoge Raad ook overwogen in zijn in rov. 3.4 genoemde arrest, dat bij de aankoopbeslissing de woonoppervlakte een factor is die in het algemeen van belang is bij de aankoopbeslissing. Dit volgt ook uit het feit dat de NVM, zoals door [de kopers] onbetwist gesteld, op haar site de aangeboden huizen heeft on[der]verdeeld in categorieën woonoppervlakte. De woning stond op de site in de categorie boven 75 m2, in welke categorie zij enkel hebben gezocht, aldus onweersproken [de kopers] Aangenomen moet dan ook worden dat de verkoper, in de situatie dat de juiste woonoppervlakte was vermeld, met een lagere verkoopprijs genoegen had genomen. Dat de verkoper niet bereid zou zijn geweest de woning voor een lagere prijs te verkopen indien de woning op de site van de NVM in de juiste categorie had gestaan, is door [de makelaar] niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. Het causale verband wordt daarom aangenomen.’

Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat de stelplicht en de bewijslast van het causaal verband op [de kopers] rusten en dat het hof slechts tot zijn oordeel kon komen dat sprake was van causaal verband, indien [de kopers] ten minste had gesteld (en indien nodig bewezen) dat zij een lagere prijs zouden hebben geboden en de verkopers met die lagere prijs zouden hebben ingestemd. De processtukken laten geen andere conclusie toe dan dat [de kopers] zulks niet hebben gesteld.

Deze klacht faalt. Volgens wat hiervoor 3.30 en 3.39 is gezegd, valt uit ervaringsregels en feiten van algemene bekendheid af te leiden dat een onjuist opgegeven netto woonoppervlakte doorgaans ten minste énige invloed heeft op de prijs die kopers bereid zijn om voor een woning te betalen, het sterkst wat betreft kleine woningen. Omdat de woonoppervlakte invloed heeft op de marktwaarde van de woning, is in het algemeen ook aannemelijk dat de verkoper in geval van een juiste informatieverstrekking aan potentiële kopers met een lagere prijs genoegen zou hebben genomen. Aan de stellingen van kopers omtrent het causaal verband en het bewijs daarvan behoren daarom geen hoge eisen te worden gesteld. Dat causaal verband bestaat tussen de fout van de makelaar en de hoogte van de koopprijs zal ook relatief spoedig in de stellingen van de koper mogen worden ingelezen. Dit alles geldt uiteraard (nog) sterker naarmate het verschil tussen de opgegeven en de werkelijke netto woonoppervlakte groter is. Volgens de onbestreden vaststelling van het hof was de werkelijke netto woonoppervlakte van de woning minimaal 63 en maximaal 66 m2 (arrest onder 3.9), een verschil van maar liefst 14 tot 17 m2 ten opzichte van de opgegeven 80 m2. Daarmee was de opgegeven oppervlakte ongeveer 24% groter dan de werkelijke.

De stellers van het middel zien een en ander kennelijk anders. Dat kan. Maar daarmee is nog niet alles gezegd. Het verwondert dat het onderdeel zegt dat de processtukken geen andere conclusie toelaten dan dat [de kopers] niet hebben gesteld dat zij een lagere prijs zouden hebben geboden en de verkopers met die lagere prijs zouden hebben ingestemd. [eiseressen] balanceren aldus op de grens van wat in verband met de waarheidsplicht van art. 21 Rv toelaatbaar is (zo zij die grens niet overschrijden). De memorie van antwoord in principaal appel, tevens van grieven in incidenteel appel en wijziging van eis, van [de kopers] houdt namelijk wel degelijk min of meer uitvoerige stellingen omtrent alle wezenlijke aspecten van het causaal verband in. Ik citeer die memorie (en merk daarbij op dat [de kopers] zich in de memorie aanduiden als ‘[de kopers]’):

‘53) Uit het biedingsproces (productie 6 bij CvA) blijkt niet dat de verkopers niet bereid waren om de woning voor een lager bedrag te verkopen. Bovendien doet dat hier ook niet ter zake, omdat die verkopers ook uitgingen van de onjuiste mate zoals voorgespiegeld was door de makelaar (van die maten hangt de prijs ook af).

54) Sterker nog, toen [de kopers] de juiste oppervlakte bij hun eigen verkoop te horen kregen, werden zij er door diverse aankoopmakelaars op geattendeerd dat ze onrechtmatig bezig waren en wel een lagere prijs moesten gaan hanteren nu ze dit (van de makelaars) te horen kregen en aldus dit wisten.

55) Dat [de kopers] een marktconforme prijs hebben betaald voor de woning volgens Schaaf op grond van een gegeven opbrengstverwachting bij het in de verkoop nemen van de woning door [de makelaar] (van tussen de € 310.000 en € 320.000), doet ook niet ter zake omdat dit eveneens gebaseerd was op 80 m2.

56) De verkopers waren anders niet alleen bereid geweest om de woning voor een bedrag van € 65.237,50 minder te verkopen, maar dit hadden zij op grond van het voorgaande zelfs moeten doen om niet onrechtmatig te handelen (datzelfde werd [de kopers] als verkopers nota bene zélf verweten door diverse NVM-aankoopmakelaars).

(…)

59) Ook verwijst [de makelaar] naar de uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 10 januari 2018 (…)

60) Anders dan in die zaak, is in casu voldoende onderbouwd dat [de kopers] door het meetverzuim in een slechtere positie zijn komen te verkeren. Indien er geen meetverzuim had plaatsgevonden, hadden zij de woning (die al enige tijd te koop stond ondanks het onterecht hogere aantal m2’s) voor een lagere prijs kunnen kopen.

(…)

63) In casu is ook niet aangetoond door [de makelaar] dat de verkopers van destijds, de vraagprijs niet verder zouden hebben verlaagd. De toenmalige verkopers zijn tussen januari 2011 (329.000,—) en april zelf gezakt met de prijs naar 319.000,—. Verdere daling als de correcte NEN-meting was ingebracht door [de makelaar] is aannemelijk nu de verkoopprijs daar in overgrote mate vanaf hangt. Kennelijk heeft [de makelaar] klakkeloos het oude aantal m2 meters overgenomen uit de tijd dat de NEN-meting niet gold voor NVM makelaars.

64) Hierbij leggen [de kopers], als wel degelijk de nodige schade te hebben geleden, een schaderapport over als productie 15. Daaruit blijkt dat de woning in september 2010 door een erkende NVM Makelaar in de verkoop is gezet met een foutief aangegeven oppervlakte. De oppervlakte blijkt bij de verkoop in oktober 2015 17 m2 (maar liefst 21,25%) kleiner te zijn dan waarvoor de woning in 2010 te koop stond (…).

(…)

70) De waarde van de woning gelet op de ligging en een (postzegelformaat) tuin mag wellicht geacht worden reeds voor een gericht deel verdisconteerd te zijn in de prijs. Bij relatief kleine huizen als de onderhavige geldt juist de woonoppervlakte als voornaamste en allergrootste factor, met name in Haarlem en mede gelet op de aanstaande gezinsuitbreiding.

71) Dat [de kopers] tijdens de comparitie van partijen zouden hebben aangegeven dat zij zich bij het bepalen van de koopprijs niet zouden hebben laten leiden door de woonoppervlakte, wat [de makelaar] ongefundeerd stelt, is dan ook onjuist.

72) [de kopers] hebben bij het bepalen van de koopprijs gekeken naar wat zij wilden betalen voor de woning gelet op het aantal m2 woonoppervlakte. Daar was de woning immers ook op geselecteerd via de zoekcriteria van Funda. Op basis van dat aantal m2 is daarna een bod uitgebracht. (…)

(…)

75) Wel blijkt hieruit dat de koopsom van de toenmalige koper in 2005 (en verkoper in 2011) slechts € 245.000,— bedraagt. Het is dan ook aannemelijk dat er geen sprake is van een eventuele restschuld van de verkoper nu [de kopers] het huis 5 jaar later gekocht hebben voor een bedrag van maar liefst € 307.000,— (nota bene € 62.000,— meer dan in 2005). Dat betekent dat het aannemelijk is dat de verkoper verder zou zijn gezakt met diens prijs gelet op de relatief lange tijd dat het al te koop stond en helemaal als die had vernomen wat het daadwerkelijke aantal m2 was geweest.

(…).’

Dat het hof heeft geoordeeld dat [de kopers] aan hun stelplicht omtrent het causaal verband hebben voldaan, is alleszins begrijpelijk.

Subonderdeel 2.2 houdt in dat het oordeel van het hof dat het een feit van algemene bekendheid is dat de woonoppervlakte een factor is die in het algemeen van belang is bij de aankoopbeslissing en dat daarom moet worden aangenomen dat de verkopers met een lagere prijs genoegen hadden genomen en dat [de makelaar] had moeten stellen dat de verkopers niet bereid zouden zijn geweest de woning voor een lagere prijs te verkopen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende is gemotiveerd. Het desbetreffende feit kan niet de conclusie dragen dat de verkopers met een lagere prijs genoegen hadden genomen, en evenmin dat [de makelaar] het tegendeel had moeten stellen. Het is aan [de kopers] om de hypothetische gang van zaken te stellen en zo nodig te bewijzen.

De klacht gaat in meer dan één opzicht uit van een onjuiste lezing van ’s hofs arrest. In de eerste plaats berust de aanname van het hof dat de verkopers met een lagere koopprijs genoegen hadden genomen niet uitsluitend erop dat de woonoppervlakte een factor is die in het algemeen voor kopers van belang is, maar ook op de omstandigheid dat op Funda een ‘gebruiksoppervlakte wonen’ van 75 m2 of meer een zoekcategorie is (waarin de woning uitgaande van een juiste opgave van de netto woonoppervlakte niet viel). Daarin ligt besloten dat bij een juiste opgave van de netto woonoppervlakte de woning door potentiële kopers zou zijn vergeleken met een andere, goedkopere categorie van woningen. In de tweede plaats heeft het hof niet geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het causaal verband op [de makelaar] lag. Wat het hof klaarblijkelijk heeft bedoeld, is dat [de makelaar] zijn betwisting van de stelling dat de verkopers met een lagere prijs genoegen zouden hebben genomen, onvoldoende heeft gemotiveerd. De klacht bevat geen verwijzingen naar vindplaatsen in de processtukken waar [de makelaar] het causaal verband wél gemotiveerd zou hebben betwist.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat een lagere aankoopprijs tot stand zou zijn gekomen, onvoldoende gemotiveerd is, gelet op de in rechtsoverweging 3.9 door het hof vermelde verklaring van [de kopers] tijdens de comparitie in eerste aanleg dat zij bij het bepalen van de aankoopprijs voornamelijk hebben gekeken naar wat zij wilden betalen en dat zij daarbij functioneel hebben gedacht of zij al hun spullen kwijt zouden kunnen in de woning. Het hof is niet kenbaar ingegaan op dit gegeven in het kader van de vraag of een lagere aankoopprijs tot stand zou zijn gekomen, terwijl [de makelaar] deze omstandigheid ook in dit kader aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd.76.

In het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg is het volgende vermeld:

‘(…)

We hadden bij de aankoop van de woning zelf geen makelaar. We zijn de woning meerdere keren wezen bezichtigen. We hebben bij het bepalen van onze aankoopprijs destijds voornamelijk gekeken wat we wilden betalen. Op basis daarvan hebben we een bod uitgebracht. We zijn daarin wellicht naïef geweest en wellicht is het stom dat we de plattegronden niet zelf hebben doorgerekend, maar we hadden geen aanleiding om aan het opgegeven oppervlakte van 80 m2 te twijfelen. We hebben alleen functioneel gedacht of we onze spullen kwijt zouden kunnen. In het kader van de verkoop bleek echter dat de werkelijke oppervlakte kleiner was.’77.

In de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en wijziging van eis, hebben [de kopers] deze verklaring nader toegelicht.78.De door de klacht bedoelde verklaring van [de kopers] in eerste aanleg maakt het bestreden oordeel van het hof omtrent het causaal verband niet onbegrijpelijk, omdat zij er niet aan af doet dat de door [de makelaar] opgegeven netto woonoppervlakte voor [de kopers] een relevante omstandigheid was bij de aankoopbeslissing, in het bijzonder wat betreft hun bereidheid om een bepaalde koopprijs te bieden. Die bereidheid is in het algemeen immers niet alleen afhankelijk van de vraag of de koper meent de woning aan zijn behoeften zal voldoen, maar ook van zijn perceptie welke prijs voor de woning reëel is in verband met de marktwaarde van de woning. Vergelijk hiervoor 3.30 en 3.39.

Met subonderdeel 2.4 betogen de stellers van het middel dat voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat bij een onjuiste vermelding van de woonoppervlakte steeds tot uitgangspunt kan worden genomen dat in het hypothetische geval van een juiste oppervlaktevermelding een andere koopprijs tot stand zou zijn gekomen, dit onjuist is omdat de oppervlaktevermelding niet altijd op de prijs invloed heeft.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft wel degelijk in concreto onderzocht of aan het vereiste van het causaal verband voldaan was. Dat hof daarbij mede erop heeft gelet dat de woonoppervlakte een factor is die in het algemeen bij de aankoopbeslissing van een koper van belang is, doet daaraan niet af.

Subonderdeel 2.5 bevat motiveringsklachten in verband met de volgende ‘gemotiveerde stellingen van [de makelaar]’:

(i) Voor totstandkoming van een koopovereenkomst is de instemming van twee partijen noodzakelijk en de verkopers waren niet bereid de woning voor een lagere prijs te verkopen.79.[de makelaar] heeft dat onderbouwd met de stelling dat € 307.000,— voor de verkopers de absolute ondergrens was, nadat zij al eens in de prijs waren gezakt en heeft gewezen op het biedingsproces.80.[de makelaar] zou de verkopers ook niet hebben geadviseerd het huis voor minder te verkopen;81.

(ii) [de kopers] heeft voor de woning een marktconforme prijs betaald,82.zoals ook blijkt uit de waardering van een door [de makelaar] ingeschakelde taxateur83.en de taxatie die [de kopers] destijds zelf heeft laten verrichten.84.

Het advies van de door [de makelaar] ingeschakelde taxateur betreft geen volledig taxatierapport, terwijl bovendien uit het rapport blijkt dat de taxateur als vergelijkingsobjecten woningen heeft gebruikt met een woonoppervlakte van respectievelijk 100 m2, 90 m2, en 85 m2, zonder uitzondering zeer aanzienlijk meer dan de werkelijke netto woonoppervlakte van de woning (63-66 m2). Uitgedrukt in percentages: de vergelijksobjecten die bij de taxatie zijn gebruikt hebben respectievelijk een ongeveer 55%, 40% en 32% groter woonoppervlakte. Hoewel het gelukkiger zou zijn geweest als het hof op de bedoelde taxatie uitdrukkelijk zou zijn ingegaan, meen ik dat ook zo wel voldoende begrijpelijk is waarom de taxatie het hof niet tot een ander oordeel heeft gebracht. Eventueel kan men ook zeggen dat de taxatie waarop [de makelaar] zich meent te moeten beroepen aan de beslissing van het hof tot op grote hoogte juist steun biedt. Als klopt dat de bedoelde vergelijkingsobjecten wat betreft andere relevante kenmerken met de woning vergelijkbaar zijn en daarom toch (ondanks het verschil in netto woonoppervlakte) terecht als vergelijkingsobjecten zijn gekozen, is alleszins aannemelijk dat de marktwaarde van de woning significant lager is dan die van de vergelijksobjecten, namelijk vanwege een zo groot verschil in woonoppervlakte.

Ook de overige stellingen waarnaar het subonderdeel verwijst brengen niet mee dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd. Ik wijs erop dat het biedingsproces, het opbrengstadvies van [de makelaar] en het ten tijde van de koop in opdracht van [de kopers] opgemaakte taxatierapport alle uitgaan van de onjuiste opgave van een netto woonoppervlakte van 80 m2 (in plaats van 63-66 m2). Vergelijk hiervoor 3.24 en 3.40.

Subonderdeel 2.6 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat hof heeft vastgesteld dat [de kopers] alleen in de categorie boven 75 m2 hebben gezocht. Daarvan uitgaande zouden zij op de woning niet hebben geboden.

Het hof heeft in rechtsoverweging 3.9 overwogen dat [de kopers] hebben gesteld dat zij, als zij het juiste aantal m2 hadden geweten, de woning niet hadden gekocht, dan wel de woning voor een lagere prijs hadden kunnen kopen. Het hof heeft de stelling van [de kopers] dat zij de woning niet hadden gekocht als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Wel heeft het hof voldoende aannemelijk geoordeeld dat een lagere aankoopprijs tot stand zou zijn gekomen. De vaststelling door het hof dat [de kopers] alleen in de categorie boven 75 m2 hebben gezocht ziet op het door [de kopers] primair gestelde scenario (geen koopovereenkomst). Tegen het oordeel van het hof omtrent dat scenario richt het cassatiemiddel geen klacht, zodat in cassatie ervan uit moet worden gegaan dat [de kopers] wél zouden hebben willen kopen. Daarvan uitgaande kan de bedoelde vaststelling niet meebrengen dat het oordeel van het hof omtrent het subsidiair door [de kopers] gestelde scenario (lagere koopprijs) onbegrijpelijk is.

Onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 3.11 van het bestreden arrest:

‘3.10. De omvang van de schade die [de kopers] hebben geleden, dient te worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin zij verkeren met de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd wanneer de onrechtmatige gedraging van [de makelaar] achterwege zou zijn gebleven. Dit betreft dus de situatie waarin [de makelaar] zich wel aan de meetinstructie zou hebben gehouden en de verkoopbrochure een woonoppervlakte van 63 dan wel 65/66 m2 zou hebben vermeld (vgl. HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269). Ook in die situatie zou de woning niet een woonoppervlakte van circa 80 m2 hebben gehad. Reeds daarom gaat de schadeberekening van [de kopers] (productie 15 bij memorie van antwoord in principaal appel), die gebaseerd is op een verschil van (80-63 =) 17 m2 vermenigvuldigd met de prijs per m2 (€ 307.000 : 80 = € 3.837,50), niet op.

3.11. Nu de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal die door het hof worden geschat. Hierbij wordt uitgegaan van de situatie ten tijde van de aankoop van de woning in april 2011 door [de kopers] Het hof schat dat in de hypothetische situatie de overeengekomen verkoopprijs € 300.000 zou hebben bedragen, waarmee de schade uitkomt op een bedrag van € 7.000, te vermeerderen met 2% overdrachtsbelasting, dus in totaal € 7.140.’

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat alleen kan worden overgegaan tot schatting van de schade, indien voldoende feiten worden gesteld en komen vast te staan waaruit in algemene zin het bestaan van schade kan worden afgeleid. Daarbij bouwt het subonderdeel voort op de falende klachten van subonderdeel 2.5, zodat het geen doel kan treffen.

Subonderdeel 3.2 betoogt dat de schatting van de omvang van de schade onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet (kenbaar) ingaat op de gemotiveerde betwisting van [de makelaar] omtrent het hypothetische scenario (waarbij weer wordt verwezen naar subonderdeel 2.5), hetgeen te meer zo is omdat ook volgens [de kopers] bij schatting van de schade de marktwaarde van het onroerend goed van belang is.85.

Aldus bouwt ook deze klacht vergeefs voort op het falende subonderdeel 2.5. Voor het overige geldt dat bij een schatting van de schade de rechter een grote mate van vrijheid heeft.86.Concrete gegevens in het licht waarvan het hof zijn schatting nader had moeten motiveren, duidt de klacht niet aan. Het is mijns inziens voldoende duidelijk dat het hof zich voor zijn schatting mede op de marktwaarde van de woning heeft georiënteerd.

Onderdeel 4 ziet op het passeren door het hof van het door [de makelaar] gedane bewijsaanbod. Voor zover klachten van het onderdeel zien op het causaal verband stuiten zij erop af dat het hof heeft geoordeeld dat [de makelaar] zijn betwisting van het causaal verband onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarmee wordt aan bewijslevering niet toegekomen (art. 149 lid 1 Rv). Voor zover de klachten zien op de omvang van de schade geldt dat wat betreft de begroting van de schade de gewone bewijsregels niet van toepassing zijn. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 5 richt zich tegen rechtsoverweging 3.1 van het arrest van het hof (en het daarop voortbouwende dictum dat de maatschap niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep):

‘3.1. [de kopers] hebben in eerste aanleg blijkens rov. 4.1 van het bestreden vonnis de vordering tegen de maatschap bij akte ingetrokken. De rechtbank heeft desondanks [de makelaar] en de maatschap veroordeeld, hetgeen wat betreft de maatschap een verschrijving is. De maatschap wordt daarom in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Hierna zal enkel het hoger beroep van [de makelaar] worden besproken.’

Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof over had moeten gaan tot verbetering van het vonnis van de rechtbank in plaats van de maatschap niet-ontvankelijk te verklaren en in de proceskosten te veroordelen.

De uitleg van het hof van het dictum van het vonnis van de rechtbank in het licht van de overwegingen van dat vonnis, is niet onbegrijpelijk. Daarmee luidt dat vonnis niet volgens wat de letter van het dictum inhoudt. Daarvan uitgaande behoefde het vonnis geen verbetering meer en kon het hof tot het oordeel komen dat het door de maatschap ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk was. In het midden kan blijven of een andere rechter dan de rechter van wie een uitspraak afkomstig is, die uitspraak kan verbeteren (vergelijk art. 31 Rv).

Subonderdeel 5.2 betoogt dat indien het hof het oordeel van de rechtbank verbeterd heeft gelezen, onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank ook de maatschap heeft veroordeeld.

De klacht berust evident op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Waar het hof overweegt dat de rechtbank ook de maatschap heeft veroordeeld, ziet het hof op hetgeen het vonnis naar de letter inhoudt, en niet op het wat het juist gelezen inhoudt.

Subonderdeel 5.3 vertrekt opnieuw vanuit een verondersteld oordeel van het hof dat de rechtbank ook de maatschap heeft veroordeeld. Door het hof is het tegendeel geoordeeld.