Rb. Leeuwarden, 19-04-2011, nr. 339095 \ CV EXPL 10-10576

Ingevolge het tussenvonnis van 1 februari 2011 heeft op 30 maart 2011 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij partijen nadere inlichtingen hebben verstrekt. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens is vonnis bepaald op de stukken van het geding, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.

Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.

Tussen [gedaagde] als huurder en [X], rechtsvoorganger van Achter de Hoven, is op 7 maart 2005 een schriftelijke huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte, staande en gelegen aan de [adres] te Leeuwarden. Het gehuurde is casco verhuurd en is (uitsluitend) bestemd om te worden gebruikt als horecapand. [gedaagde] exploiteert in dit pand [café]. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, derhalve lopende tot en met 31 maart 2010, waarna de huurovereenkomst wordt voortgezet voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar. De huurprijs bedraagt EUR 1.495,00 per maand.

In voornoemde huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

Voorwaarden

In artikel 9 van genoemde algemene bepalingen is vermeld:

Huurprijswijziging

(…)

9.2. Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om, afgezien van de overeengekomen huurprijsaanpassing als bedoeld in 9.1., nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. (…) De uitkomst van het deskundigenadvies is bindend, met dien verstande dat het zowel huurder als verhuurder niet kan weerhouden om vervolgens nadere vaststelling van de huurprijs door de kantonrechter te vorderen. Een dergelijke vordering kan uitsluitend vergezeld gaan van het hierboven weergegeven deskundigenadvies, welk advies wordt geacht te zijn opgesteld door ter zake deskundigen die door partijen gezamenlijk zijn benoemd. Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(n) aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(n) brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit.

(…)

[X] heeft het verhuurde verkocht en op 30 november 2007 geleverd aan Achter de Hoven. Op grond hiervan is Achter de Hoven met ingang van deze datum de verhuurder van het pand aan de [adres].

Achter de Hoven heeft bij verzoekschrift van 4 juli 2008 de kantonrechter te Leeuwarden verzocht een deskundige te benoemen voor het opstellen en uitbrengen van een advies betreffende een huurprijswijziging. Bij beschikking van 31 oktober 2008 heeft de kantonrechter het verzoek afgewezen, onder meer omdat het verzoek was ingediend voordat vijf jaren waren verstreken sinds het aangaan van de huurovereenkomst.

[gedaagde] heeft bij aangetekende brief aan Europees Amusement van 24 december 2009 de exploitatieovereenkomst met betrekking tot de speelautomaten per 1 april 2010 opgezegd.

Achter de Hoven heeft Schoonhoven Taxaties verzocht een taxatierapport op te stellen, om de economische huurwaarde van het pand vast te stellen. In het taxatierapport d.d. 19 februari 2010 wordt een bruto huurwaarde van EUR 30.500,00 genoemd.

De gemachtigde van Achter de Hoven heeft [gedaagde] bij brieven van 19 april 2010 en 11 mei 2010 medegedeeld dat zijn cliënte gebruik wenst te maken van haar wettelijke bevoegdheid om nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen per 1 januari 2011. In deze brief wordt [gedaagde] verzocht om binnen acht weken van verzending te laten weten of hij instemt met een nieuwe huurprijs van EUR 30.500,- per jaar, ingaande 1 januari 2011. Bij gebreke van die instemming wordt [gedaagde] verzocht om te laten weten wie hij als deskundige aanwijst, waarna Achter de Hoven eveneens een deskundige zal aanwijzen, die dan gezamenlijk een derde deskundige zullen aanwijzen, teneinde een deskundigenadvies uit te brengen omtrent de hoogte van de huurprijs.

[gedaagde] heeft niet ingestemd met de voorgestelde nieuwe huurprijs. Evenmin heeft hij, zoals verzocht, een deskundige aangewezen ter (mede) vaststelling van de huurprijs.

De standpunten van partijen

Achter de Hoven vordert in dit geding nadere vaststelling van de huurprijs, primair op basis van artikel 9.2. van de volgens haar op de huurovereenkomst van toepassing zijnde algemene bepalingen en subsidiair op grond van artikel 7:303 BW. Nu partijen echter geen overeenstemming hebben bereikt over de benoeming van één of meer deskundigen, vordert Achter de Hoven benoeming van een deskundige ter nadere vaststelling van de huurprijs, wederom primair op basis van artikel 9.2. van de algemene bepalingen en, subsidiair, op basis van artikel 7:304 BW. Na vaststelling van de huurprijs door de te benoemen deskundige dient [gedaagde] veroordeeld te worden tot betaling van de aldus vastgestelde huurprijs per maand met ingang van 1 januari 2011. Ten slotte vordert Achter de Hoven betaling van achterstallige huur tot en met november 2010, in totaal een bedrag van

EUR 3.400,00, daartoe stellende dat [gedaagde] vanaf het moment dat Achter de Hoven verhuurder werd geen gokkasten en een poolbiljart heeft geplaatst gehad. [gedaagde] heeft gedurende drie maanden wel de volledige huur betaald, maar voor het overige houdt hij maandelijks een bedrag van EUR 100,00 in op de huur, waardoor genoemde huurachterstand is ontstaan.

[gedaagde] voert verweer. Hij betwist dat de algemene bepalingen van toepassing zijn op de huurovereenkomst van partijen. Deze algemene bepalingen zijn nimmer aan [gedaagde] overhandigd. Voorts stelt [gedaagde] dat een vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs ex artikel 7:304 lid 1 BW slechts ontvankelijk is indien dit vergezeld gaat van een advies omtrent de huurprijs, opgesteld door één of meerdere door partijen gezamenlijk benoemde ter zake deskundigen. Het taxatierapport van Schoonhoven kan niet als een zodanig advies worden aangemerkt, zodat Achter de Hoven niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs. De in de dagvaarding gemaakte combinatie van een vordering tot nadere huurprijsvaststelling en tot benoeming van een deskundige is juridisch niet mogelijk, aldus [gedaagde]. Overigens is [gedaagde] het niet eens met de door Schoonhoven getaxeerde huurwaarde van EUR 30.500,00 per jaar, nu hij aanmerkelijke investeringen in het gehuurde heeft gedaan. Bovendien kan kort na aanvang van de huurovereenkomst niet reeds sprake zijn van een grote discrepantie tussen de aanvangshuur en de ter plekke geldende markthuur van vergelijkbare huurobjecten. Het taxatierapport is ook eenzijdig opgesteld en de genoemde referentiepanden betreffen geen vergelijkbare panden. Ten slotte betwist [gedaagde] het bestaan van huurachterstand. Tot en met juli 2010 heeft [gedaagde] gokkasten en een poolbiljart in zijn zaak gehad. Gelet op de huurovereenkomst was [gedaagde] dan ook gerechtigd om maandelijks EUR 100,00 in mindering te brengen op de huurprijs. Vanaf het moment waartegen de exploitatie-overeenkomst is opgezegd, was [gedaagde] pas weer gehouden om de volledige huur te betalen. [gedaagde] heeft enige tijd abusievelijk de vorige huur automatisch overgemaakt. Inmiddels is die fout hersteld en is er geen huurachterstand meer, aldus nog steeds [gedaagde].

De beoordeling van het geschil

De kantonrechter oordeelt als volgt. Achter de Hoven heeft in dit geding zowel gevorderd dat de kantonrechter een deskundige benoemt om een advies uit te brengen omtrent de nadere vaststelling van de huurprijs als een nadere vaststelling van de huurprijs van de onderhavige bedrijfsruimte met ingang van 1 januari 2011.

Naar het oordeel van de kantonrechter is aan de eis van terhandstelling van de algemene bepalingen in de zin van art. 6:234 lid, onder a, BW voldaan. De door Achter de Hoven bij dagvaarding overgelegde huurovereenkomst is ook door [gedaagde] ondertekend. [gedaagde] heeft ook nog eens afzonderlijk getekend voor ontvangst van een exemplaar van de algemene bepalingen (vgl. HR 21 september 2007, NJ 2009, 50). Op basis daarvan mag er in rechte vanuit worden gegaan dat [gedaagde] een exemplaar van de algemene voorwaarden heeft ontvangen, zodat afzonderlijke bepalingen uit de algemene bepalingen niet uit dien hoofde vernietigbaar zijn. Nu [gedaagde] voor het overige geen verweer heeft gevoerd tegen de algemene bepalingen, zal in het vervolg van dit vonnis dan ook van de onverkorte toepasselijkheid van de algemene bepalingen - en meer in het bijzonder artikel 9.2. - worden uitgegaan.

Naar het oordeel van de kantonrechter doet het niet terzake of de vorderingen van Achter de Hoven gegrond zijn op artikel 9.2. van de algemene bepalingen of op artikel 7:303 jo. 304 BW, nu het systeem van artikel 9.2. van de algemene bepalingen - voor zover hier van belang - min of meer gelijk is aan het wettelijk systeem. In beide gevallen moet immers een vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs worden ingesteld bij de kantonrechter als partijen terzake geen overeenstemming hebben bereikt en dient de vordering te worden vergezeld van een deskundigenadvies van door partijen gezamenlijk benoemde ter zake deskundigen. Tevens geldt in beide gevallen dat indien partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de benoeming van een deskundige, de meest gerede partij de benoeming van een deskundige aan de kantonrechter kan verzoeken.

De onderhavige combinatie van vorderingen strekkende tot nadere huurprijsvaststelling én benoeming van een deskundige ter zake is naar het oordeel van de kantonrechter niet in overeenstemming met het wettelijk systeem voor de nadere vaststelling van de huurprijs, waartoe hij het volgende overweegt.

Een vordering tot nadere huurprijsvaststelling ex artikel 7:303 BW is krachtens artikel 7:304 lid 1 BW slechts ontvankelijk, indien deze vergezeld gaat van een advies omtrent de huurprijs, opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde ter zake deskundigen. Voorts bepaalt artikel 7:304 lid 2 BW dat indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij benoemt.

Uit deze wetsartikelen, mede in hun onderling verband en samenhang bezien, volgt dat indien partijen, zoals in het onderhavige geval, geen overeenstemming hebben bereikt over de nadere huurprijs en over de benoeming van een deskundige ter advisering omtrent vaststelling daarvan, door de meest gerede partij een verzoekschriftprocedure moet worden geëntameerd, waarin de kantonrechter wordt verzocht om een deskundige te benoemen. De naar aanleiding van deze verzoekschriftprocedure te geven beschikking is een eindbeschikking, waartegen hoger beroep openstaat (zie HR 12 mei 2006, NJ 2006, 294). Pas nadat de aldus benoemde deskundige zijn advies heeft uitgebracht, kan een vordering tot nadere huurprijsvaststelling, in een dagvaardingsprocedure, worden ingesteld. Het gaat alsdan dus om twee separate procedures, waarbij de verzoekschriftprocedure dient vooraf te gaan aan de dagvaardingsprocedure. In de verzoekschriftprocedure strekkende tot benoeming van deskundigen vindt geen inhoudelijk debat plaats omtrent de hoogte van de huurprijs (zie gerechtshof Amsterdam 17 november 2005, WR 2006,16).

In het onderhavige geval, waarin partijen noch overeenstemming hebben bereikt over een nadere huurprijs noch over de benoeming van een deskundige had dus eerst een verzoek tot benoeming van een deskundige moeten worden ingediend, en een daaruit voortvloeiend deskundigenbericht worden uitgebracht, alvorens de vordering tot nadere huurprijsvaststelling kon worden ingediend, waarbij het deskundigenadvies had moeten worden gevoegd. Achter de Hoven dient daarom thans niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs.

Hetgeen in de rechtsoverwegingen 7-11 is overwogen, geldt mutatis mutandis ook voor een procedure op grond van artikel 9.2. van de algemene bepalingen.

De benoeming van een deskundige kan op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW respectievelijk artikel 9.2. van de algemene bepalingen slechts geschieden in een verzoekschriftprocedure en niet in een dagvaardingsprocedure, zoals Achter de Hoven heeft gedaan. Achter de Hoven heeft dan ook de verkeerde rechtsingang gekozen. De kantonrechter zal daarom op grond van artikel 69 lid 2 Rv bevelen dat de procedure, in de stand waarin deze zich thans bevindt, wordt voortgezet volgens de regels voor de verzoekschriftprocedure, waarbij de dagvaarding als verzoekschrift en de conclusie van antwoord als verweerschrift hebben te gelden. Partijen zullen op de voet van het vierde lid van voormeld wetsartikel in de gelegenheid worden gesteld om bij nadere conclusie in de verzoekschriftprocedure hun stellingen aan de voor de verzoekschriftprocedure geldende procesregels aan te passen. Tevens dienen partijen aan te geven of zij nog een mondelinge behandeling in de verzoekschriftprocedure wensen dan wel dat er een beschikking kan worden gegeven waarbij een deskundige wordt benoemd.

De door Achter de Hoven gevorderde huurachterstand zal bij gebreke van voldoende onderbouwing worden afgewezen. Achter de Hoven heeft, mede in het licht van het gemotiveerde verweer van [gedaagde], onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde], vanaf het moment dat Achter de Hoven verhuurder werd (1 november 2007), geen gokkasten en een poolbiljart in zijn horecazaak had geplaatst. Nu Achter de Hoven niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zal zij ook niet tot nader bewijs worden toegelaten. Daarmee is niet komen vast te staan dat er, zoals Achter de Hoven stelt, maandelijks ten onrechte een bedrag van EUR 100,00 in mindering is gebracht op de betaling van de huur.

Achter de Hoven zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van deze (dagvaardings)procedure worden veroordeeld.

verwijst de zaak, voor zover deze betrekking heeft op de benoeming van een deskundige ter nadere vaststelling van de huurprijs, in de stand waarin de zaak zich thans bevindt naar de verzoekschriftprocedure bij de sector kanton, locatie Leeuwarden van deze rechtbank, in welke procedure Achter de Hoven als verzoekster en [gedaagde] als verweerder heeft te gelden;

stelt partijen in de gelegenheid om zich in deze verzoekschriftprocedure, welke het zaaknummer 352433 / VZ VERZ 11-84 heeft, uiterlijk op 3 mei 2011 bij nadere conclusie uit te laten (i) of zij een mondelinge behandeling wensen en (ii) of zij hun stellingen nog wensen aan te passen aan de toepasselijke procesregels van de verzoekschriftprocedure;

ten aanzien van de nadere vaststelling van de huurprijs

verklaart Achter de Hoven niet-ontvankelijk in haar vordering;

voor het overige

wijst af het meer of anders gevorderde.

veroordeelt Achter de Hoven in de kosten van het geding tot op heden, aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op EUR 350,00 (2 punten x EUR 175,00) wegens salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.