Hof Amsterdam, 15-05-2012, nr. 200.086.457/01

1.1

1.2

1.3

1.4

1.5

1.6

1.7

2.1

2.2

2.3

2.4

2.5

2.6

1.

Partijen zullen op zo kort mogelijke termijn, met bijstand van hun advocaten, aan het kadaster opdracht geven om uit te meten wat de oppervlakte is van het perceel van [ Geïntimeer-den ], zoals dat is uitgemeten door het kadaster op 30 oktober 2008 en wat als gevolg van die uitmeting de oppervlakte is van het perceel van [ Appellanten ] De kosten van deze werkzaamhe-den zullen door partijen elk voor de helft gedragen worden.

2.

Partijen zullen door middel van hun advocaten een onderzoek instellen naar de gang van zaken met betrekking tot de ruil-verkaveling die op 22 december 1989 heeft plaatsgevonden en wat daarvan de gevolgen zijn geweest voor elk van de percelen van partijen.

2.7.

In 2009 heeft nogmaals een kadastrale uitmeting plaatsge-vonden. Die heeft tot eenzelfde resultaat geleid als die van 2008 met betrekking tot de oppervlakte van perceel C18 en de ligging van de erfgrenzen van C18 ten opzichte van C17 en C19.

3.

Behandeling van het hoger beroep

3.1.

In dit geding beroepen [ Appellanten ] zich, kort gezegd, erop dat [ Geïntimeerden ] hun recht van gebruik van een sloot of waterloop (verder te noemen: de geul) met voeten hebben ge-treden en onrechtmatig en schadeveroorzakend hebben gehandeld door de geul te dempen. Verder stellen [ Appellanten ] dat [ Geïntimeerden ] een deel van hun perceel in gebruik hebben ge-nomen omdat de erfgrens anders ligt dan [ Geïntimeerden ] ver-onderstellen.

3.2.

Het hof stelt voorop dat door [ Appellanten ] bij gelegen-heid van het pleidooi in hoger beroep te kennen is gegeven dat het beroep op verjaring van een “recht op waterloop” bewijs-technisch niet nader te onderbouwen is. Wat daarover door [ Geïntimeerden ] is aangevoerd in de memorie van antwoord geldt daarom als onvoldoende weersproken zodat dit beroep als onvol-doende gemotiveerd en onderbouwd gehandhaafd faalt.

3.3.

Het hof merkt daarenboven op dat hetgeen in de pleitnota van [ Appellanten ] in appel is gesteld onder het hoofdstuk Wat hebben de onderzoeken nu opgeleverd? niet is voorgedragen en ook overigens niet is besproken zodat het hof daaraan voor-bij gaat.

De erfgrens

3.4.

Bij het bestreden vonnis overwoog de rechtbank, kort ge-zegd, dat de akte van toedeling in verband met de ruilverkave-ling leidt tot originaire eigendomsverkrijging. De ruilverka-veling leidde tot een perceel C18 met een oppervlakte van 16 are en 90 centiare, zoals blijkt uit een kadastrale uitmeting van 2009. Een uitmeting uit 1974 (lees: 1972), waaruit zou kunnen blijken dat de uitgangspunten van de meting uit 2009 foutief waren, achtte de rechtbank in het licht van de plaats-gehad hebbende ruilverkaveling irrelevant.

3.5.

Met grief I vallen [ Appellanten ] die overweging aan. Uit onderzoek naar de gang van zaken bij de ruilverkaveling blijkt volgens [ Appellanten ] dat de oppervlakte van de percelen van partijen (C17 en C18) wel is gewijzigd, maar de erfgrens niet. [ Appellanten ] verwijzen daartoe naar kaart 131 van 1989. De daarop ingetekende grens zou niet overeenkomen met de kadas-trale uitmetingen van 2004, 2008 en 2009.

3.6.

Kaart 131 van 1989 is echter niet opgemaakt in verband met de bepaling van de erfgrens tussen percelen C17 en C18. De kaart is opgemaakt in verband met een minnelijke regeling in het kader van de ruilverkaveling, van een geschil tussen de (toenmalige) eigenaren van de percelen C16 en C17. Dat bij de bepaling van die grens een referentiepunt (op naar het hof be-grijpt 25,23 meter van de Krommeniedijk) is gebruikt dat ook relevant zou kunnen zijn voor de bepaling van de grens tussen de perceel C17 en C18 levert onvoldoende grond voor de conclu-sie dat de kadastrale uitmetingen van 2004, 2008 en 2009 fou-tief zouden zijn of dat de erfgrens ter plaatse “door het wa-ter liep en de plaatsing van ijzeren buizen door het kadaster niet mogelijk was” en/of de “erfgrens niet geheel op de kaart is weergegeven, omdat de erfgrens ter plaatse door het water liep”. Dat wordt niet anders doordat op kaart 131 vanuit dat ene referentiepunt een rechte lijn naar de Krommeniedijk is getekend; daarmee is de grens tussen C17 en C18 nog niet gege-ven. Voor het oordeel dat een geul de erfgrens tussen de per-celen C17 en C18 aangeeft vindt het hof, in het licht van de kadastrale metingen van na de ruilverkaveling onvoldoende aan-wijzing.

3.7.

Anders dan [ Appellanten ] aanvoeren bij grief I en onder verwijzing naar hetgeen door hen bij pleidooi in eerste aanleg werd gesteld, leidt kaart 204 van 1972 niet tot een ander oor-deel. Dat uit kaart 204 van 1972 zou kunnen worden afgeleid dat de (toen) aanwezige heg niet op de erfgrens staat volgt het hof niet. Op de desbetreffende kaart staat blijkens het bijschrift een heg of hek ingetekend met daar vlakbij de aan-duiding van een kadasterbuis yz. buis (kennelijk: ijzeren buis) bij de aanduiding “22.00”. Daarmee is wederom niet gege-ven dat de erfgrens, na een ruilverkaveling waarbij de perce-len opnieuw werden bepaald, loopt waar [ Appellanten ] stellen dat hij loopt en dat in 2004 (en daarmee 2008 en 2009) ten on-rechte van een op de toen opgemaakte kaarten ingetekende schutting als erfgrens is uitgegaan.

3.8.

In grief II betogen [ Appellanten ] onder a) tot en met c) aanvullend op de voorgaande grief dat het perceel C18 is ver-groot tot 16 are 90 centiare ten koste van een perceel van Staatsbosbeheer en niet ten koste van het perceel C17. Deze stelling gaat er evenwel ten onrechte van uit dat de ruilver-kaveling tot een grenswijziging tussen de percelen C17 en C18 heeft geleid. Dat staat evenwel niet vast. Evenmin staat vast dat het perceel dat voorheen van Staatsbosbeheer was een op-pervlakte had die gelijk is aan de oppervlakte waarmee het perceel C18 zou zijn vergroot bij gelegenheid van de ruilver-kaveling. Ook is niet voldoende gemotiveerd aangegeven dat, rekening houdend met het door [ Appellanten ] verdedigde standpunt ten aanzien van de erfgrens tussen C17 en C18, na ruilverkaveling dan nog een stuk (water)perceel van Staatsbos-beheer overblijft dat volgens [ Appellanten ] bij perceel C18 zou horen.

3.9.

Onder d) voeren [ Appellanten ] aan dat bij gelegenheid van het kort geding de afspraak is gemaakt dat de percelen in gezamenlijk overleg zouden worden uitgemeten. Dat is volgens [ Appellanten ] niet gebeurd. Een nadien door [ Appellanten ] opgedragen meting door landmeter Boon wijst volgens hen uit dat de uitmetingen van 2004, 2008 en 2009 niet correct zijn en het kadaster niet is uitgegaan van de eigen digitale gegevens maar van handmatige meting waarbij een in het terrein aanwezi-ge schutting – ten onrechte – als referentiepunt is gebruikt. [ Appellanten ] wijzen er daarbij nog op dat in veengebieden zoals waarvan hier sprake is, waterlopen gebruikelijk als erf-grenzen worden gebruikt.

3.10.

Die laatste stelling gaat ervan uit dat het beide perce-len omvattende terrein inderdaad over een waterloop be-schikt(e) die daarenboven van de Krommeniedijk naar de Cromme-nije strekt. Dat staat niet vast. Op de door [ Appellanten ] overgelegde foto’s is geen kenbaar als waterloop te beschouwen geul te zien. Enkel waar perceel C18 uitloopt in de Cromme-nenije is sprake van een perceelsgedeelte dat als sloot zou kunnen worden gekwalificeerd. Daaruit valt niet af te leiden waar de grens na de ruilverkaveling zou moeten liggen.

3.11.

Dat landmeter Boon, die door [ Appellanten ] is ingescha-keld om hun stellingen met betrekking tot de erfgrens te on-derbouwen, de grens beter kan bepalen dan het Kadaster acht het hof onvoldoende onderbouwd. Volgens de memorie van grieven onder 31 is de oorspronkelijke ligging van twee ijzeren buizen in het midden van “de waterloop” nog te traceren. De eerste buis zou liggen op ca. 25 meter van de Krommeniedijk zoals op kaart 204 van 1972 te zien zou zijn. Op die kaart is echter een ijzeren buis bij de aanduiding 22.00 ingetekend. Die ijze-ren buis is niet kenbaar als onderdeel van een erfgrens inge-tekend. De tweede buis zou op ca. 50 meter van de Krommenie-dijk liggen en ingetekend staan op kaart nr. 131 van 1989. Noch het een noch het ander volgt evenwel uit beide kaarten waarbij bovendien geldt dat de kaart uit 1972 dateert van vóór de ruilverkaveling en het referentiepunt op de kaart 131 van 1989 is genomen voor een grensbepaling tussen C16 en C17 en geen betrekking heeft op de grens tussen C17 en C18. De meting en daarmee de grensbepaling door landmeter Boon is dus on-bruikbaar.

3.12.

Rest nog het argument dat partijen ter gelegenheid van de behandeling van het kort geding hadden afgesproken dat zij het Kadaster opdracht zouden geven het perceel van [ Geïnti-meerden ] te meten met daaraan gekoppeld de vraag wat als ge-volg daarvan de oppervlakte van het perceel van [ Appellanten ] is.

3.13.

Het hof overweegt in dit verband dat de vraag of aan de vaststellingsovereenkomst van 14 september 2009 (geheel) uit-voering is gegeven, geen betekenis heeft voor de vraag waar de grens tussen de percelen C17 en C18 na de ruilverkaveling ligt. De conclusie moet dan ook zijn dat de grieven I en II falen.

De afwatering van perceel C17

3.14.

Grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.11 van het vonnis, dat de stelling van [ Appellanten ] dat ook hun rechtsvoorgangers gebruik maakten van enige grep-pel of sloot ter afwatering van het perceel C17, onvoldoende onderbouwd is.

3.15.

Voormeld oordeel van de rechtbank is gegeven in het kader van het beroep van [ Appellanten ] op een door verjaring ver-kregen recht op gebruik van een sloot. Dat beroep is, zoals volgt uit hetgeen hierboven onder 3.2 is overwogen, in het licht van hetgeen bij pleidooi in hoger beroep is besproken, onvoldoende onderbouwd gebleven.

3.16.

Grief IV klaagt over het oordeel van de rechtbank onder 4.14 van het vonnis, dat de stelling dat [ Geïntimeerden ] de afwatering van het perceel van [ Appellanten ] onmogelijk ma-ken, onjuist is, nog daargelaten dat het [ Appellanten ] vrij-staat daarvoor zelf een afwateringbuis aan te leggen. Onder grief V klagen [ Appellanten ] erover dat de rechtbank ten on-rechte heeft geoordeeld dat de vordering onvoldoende onder-bouwd is, gelet op de verklaring van mevrouw [ Y ] dat zij geen gebruik maakte van de geul voor afwatering.

3.17.

Het hof merkt allereerst op dat het dossier onvoldoende concrete aanwijzingen biedt voor de stelling dat een geul, be-stemd voor de afwatering, in de nabijheid van de Krommeniedijk tot de Crommenije liep. De stukken en in het bijzonder de fo-to’s bieden wel grond om te oordelen dat zich op het perceel van [ Geïntimeerden ] aan de zijde van de Crommenije een zoda-nig diepe geul bevond dat daarin oppervlaktewater stond of stroomde. Daarmee is echter niet gezegd dat die geul ter plek-ke een functie vervulde in de afwatering van het perceel van [ Appellanten ] Dat wordt niet anders doordat op foto’s te zien is dat een of meer afwateringsbuizen ter plekke in de geul uitmondden. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt immers dat aangenomen moet worden dat een en ander zich geheel op het perceel van [ Geïntimeerden ] afspeelde. Dat de buizen een functie hebben gehad in de afwatering van het perceel van [ Appellanten ] is onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Met de rechtbank ziet het hof verder niet in waarom van [ Appellanten ] niet verlangd zou kunnen worden dat zij op hun eigen terrein voor afdoende afwatering zorg dragen, desnodig door het (doen) graven van een geul in de richting van de Crommenije op per-ceel C17, en waarom op [ Geïntimeerden ] de verplichting zou rusten om voor de afwatering van het buurperceel zorg te dra-gen. Gesteld noch gebleken is dat [ Appellanten ] niet of slechts relevant bezwaarlijker dan [ Geïntimeerden ] over hun eigen perceel kunnen afwateren. Zoals [ Appellanten ] zelf stellen, volgt uit de door hen overgelegde verklaring van de heer [ W ] dat alle percelen ter plekke waterlopen vanaf de Krommeniedijk naar de Crommenije hebben. Waarom dat niet voor het perceel van [ Appellanten ] zou kunnen of hoeven gelden is niet duidelijk gemaakt. Onvoldoende gemotiveerd gesteld is daarmee dat sprake is van onrechtmatigheid als bedoeld in ar-tikel 5:39 BW. Dat water vanaf het perceel van [ Geïntimeerden ] over het perceel van [ Appellanten ] stroomt omdat dat per-ceel bij de bouw van de woning zou zijn opgehoogd, is ook on-voldoende onderbouwd, in het licht van de betwisting daarvan door [ Geïntimeerden ] en de niet gemotiveerd bestreden stel-ling van [ Geïntimeerden ] dat zij een afwateringssysteem, be-staande uit drainage en een mechanische afwatering, hebben la-ten aanleggen bij de bouw van hun woning met garage. Dat [ Ap-pellant sub 1 ] toen hij het perceel C18 (deels) huurde van de Hervormde Kerk daarop een afwateringgeul onderhield maakt voorgaande niet anders. De grieven III tot en met V falen dus ook.

3.18.

Aan het getuigenbewijsaanbod van partijen kan worden voorbijgegaan, omdat het gelet op het voorgaande geen betrek-king heeft op de ter zake doende stellingen.

Incidenteel appel

3.19.

In incidenteel appel onder grief 1 vorderen [ Geïntimeer-den ] kort gezegd nakoming van de vaststellingsovereenkomst voor zover [ Appellanten ] in de kosten van het onderzoek door het Kadaster zouden bijdragen.

3.20.

Deze grief slaagt. Ter gelegenheid van de zitting in kort geding zijn partijen overeengekomen dat voor beider kosten aan het Kadaster opdracht zou worden verleend om uit te meten wat de oppervlakte van het perceel van [ Geïntimeerden ] is, zoals uitgemeten door het Kadaster op 30 oktober 2008 en wat als ge-volg van die uitmeting de oppervlakte is van het perceel van [ Appellanten ] Dat is ook gebeurd, zij het dat de opdracht van [ Geïntimeerden ] aanvankelijk ten onrechte naar Alkmaar is gestuurd. Het kadaster heeft die opdracht deels ook uitge-voerd. Naar aanleiding daarvan is kaart 481 van 2009 opgemaakt waaruit de oppervlakte van het perceel van [ Geïntimeerden ] kan blijken. Dat vervolgens niet ook is uitgemeten wat de op-pervlakte van het perceel van [ Appellanten ] is valt [ Geïn-timeerden ] niet toe te rekenen. Uit de memorie van antwoord in het incidenteel appel en ook hetgeen [ Appellant sub 1 ] heeft verteld bij gelegenheid van het pleidooi blijkt dat de kadastermedewerkers bij gelegenheid van het bezoek ter plaatse wel met [ Appellant sub 1 ] contact hebben gehad. Omdat hij het er niet mee eens was dat dhr. [ S ] een van de bij de me-ting betrokken medewerkers was, heeft [ Appellant sub 1 ] ver-dere uitvoering van de werkzaamheden verhinderd. Partijen had-den evenwel niet afgesproken dat dhr. [ S ] de meting niet zou mogen verrichten. Wat er voorts ook zij van de gang van zaken rond de opdracht aan het Kadaster en de bepaling en aankondi-ging van de dag waarop de meting plaats zou vinden, duidelijk is dat [ Appellant sub 1 ] op die dag op zijn perceel aanwezig was en gelegenheid heeft gehad zijn visie op de meting te ge-ven. Dat hij de (op)meting van zijn eigen perceel C17 heeft verhinderd omdat hij ervan uitging dat de erfgrens met C18 el-ders liep dan uit de metingen van 2004, 2008 en 2009 bleek, komt voor zijn risico. Onvoldoende gemotiveerd bestreden is verder dat [ Geïntimeerden ] de kosten van uitmeting hebben betaald. Het vonnis zal op dit punt worden vernietigd en de helft van de kosten zullen voor rekening van [ Appellanten ] worden gebracht, zijnde € 1.420,--.

3.21.

Bij het incidenteel appel hebben [ Geïntimeerden ] hun eis gewijzigd en gevorderd, kort gezegd, [ Appellanten ] te verbieden nog langer af te wateren op perceel C18. Het hof acht evenwel onvoldoende duidelijk toegelicht en onderbouwd dat sprake is van afwatering vanaf het perceel C17 op perceel C18. In zoverre hemelwater vanaf de schuren op het perceel C17 afloopt op het perceel C18 geldt het volgende. Niets belet [ Geïntimeerden ] om, conform hun eerder aanbod, tot aansluiting van hemelwaterafvoeren vanaf de schuren van [ Appellanten ] alsnog over te gaan, gegeven de omstandigheid dat het hof oor-deelt dat de grens inderdaad loopt waar [ Geïntimeerden ] stellen dat die loopt. De vermeerderde eis zal dus worden af-gewezen. Bij bespreking van de overige verweren hiertegen heb-ben [ Appellanten ] geen belang.

3.22.

Gegeven bovenstaande oordelen kan het hof voorbij gaan aan de getuigenbewijsaanbiedingen.

Proceskosten

3.23.

Als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partijen zullen [ Appellanten ] de proceskosten van [ Geïnti-meerden ] in principaal en incidenteel appel moeten vergoeden.

4.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis doch alleen voor zover daarin in reconventie de vordering van [ Geïntimeerden ] tot veroordeling van [ Appellanten ] tot betaling van € 1.420,-- werd afgewezen en

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [ Appellanten ] tot betaling aan [ Geïntimeerden ] van een bedrag van € 1.420,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 februari 2009 tot de dag waarop volledig zal zijn betaald;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – [ Appellanten ] in de pro-ceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de kant van [ Geïntimeerden ] gevallen, op € 284,00 voor verschotten, op € 2.682,00 voor salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, R.H. de Bock en G.C.C. Lewin en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 mei 2012 door de rolraadsheer.