Hof Den Haag, 31-03-2015, nr. 200.145.285-01

gevestigd te Amsterdam,

hierna te noemen: Have,

wonende te [woonplaats],

wonende te [woonplaats],

wonende te [woonplaats],

hierna tezamen met geïntimeerden 2, 3 en 4 te noemen: [geïntimeerde 2] c.s.,

geïntimeerden,

hierna tezamen ook wel te noemen: Have c.s.,

advocaat: mr. R. Ridder te Amsterdam.

Het geding

Bij arrest van 11 januari 2013 heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het Hof Amsterdam van 29 maart 2011 (zaaknummer 200.050.651/01) vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Nadat de zaak bij dit hof was aangebracht hebben partijen ieder een memorie na verwijzing genomen, waarbij Have c.s. hun vordering hebben verminderd en producties hebben overgelegd. Op 5 februari 2015 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Gemeente door mrs. A. Berends en M.A. de Groote, advocaten te Amsterdam, en Have c.s. door hun advocaat, in beide gevallen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

In dit geding na verwijzing zal het hof uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 11 januari 2013 onder 3.1 heeft samengevat. Het hof verwijst daarnaar. Kort gezegd gaat het in dit geding om de vraag of de Gemeente onrechtmatig jegens Have c.s. heeft gehandeld door

(i) niet tijdig te beslissen op de aanvraag van Have van een exploitatievergunning voor de uitoefening van een prostitutiebedrijf in een daartoe door Have van Venekamp c.s. gehuurd pand (hierna: het pand);

(ii) in strijd te handelen met art. 1 Eerste Protocol EVRM (EP) door inbreuk te maken op het recht van Venekamp c.s. op het ongestoord genot van hun eigendom van het pand.

Rechtbank en hof Amsterdam zijn er van uitgegaan dat de Gemeente de uit de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 (APV) in combinatie met de Wet Bibob volgende beslistermijn met twintig weken heeft overschreden en dat zij dientengevolge zowel jegens Have als jegens Venekamp c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, omdat overschrijding van de beslistermijn in het onderhavige geval niet te rechtvaardigen was en de Gemeente ook zonder te beschikken over het Bibob-advies had kunnen beslissen. Het hof Amsterdam heeft daarbij de onder 3.4 van zijn arrest genoemde omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder het feit dat de burgemeester zich ook niet heeft gehouden aan de door de voorzieningen-rechter bepaalde termijn. Aan een bespreking van grondslag (ii) is het hof Amsterdam niet toegekomen.

In zijn verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad samengevat het volgende beslist:

( a) de enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, is onvoldoende voor het oordeel dat op grond van art. 6:162 BW aansprakelijkheid bestaat voor schade die eventueel voortvloeit uit die termijnoverschrijding; daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid (HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 6) (onder 3.3);

( b) de wettelijke beslistermijn strekt er in de eerste plaats toe het bestuursorgaan met voortvarendheid te laten beslissen en voor de betrokkenen duidelijkheid te scheppen; die termijn beoogt niet zonder meer om ook te beschermen tegen mogelijke schade die voor een belanghebbende kan ontstaan bij het uitblijven van de beslissing binnen die termijn (onder 3.3);

( c) het hof Amsterdam heeft ten onrechte niet meegewogen dat Have bepaalde gegevens ten behoeve van de aanvraag van een Bibob-advies niet reeds ten tijde van haar aanvraag op 28 november 2006 maar pas op 13 januari 2007 aan de Gemeente heeft verstrekt (onder 3.4);

( d) het hof Amsterdam heeft miskend dat op grond van art. 31 in verbinding met art. 15 lid 1 en 3 Wet Bibob de wettelijke termijn waarbinnen de beschikking dient te worden gegeven, wordt opgeschort voor de duur van de periode die begint met de dag waarop het Bibob-advies is gevraagd en eindigt met de dag waarop dit advies is ontvangen, zij het maximaal voor een periode van acht weken; voor opschorting van de termijn is geen nadere handeling van de Gemeente noodzakelijk (onder 3.5);

( e) het enkele feit dat de burgemeester geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de beslistermijn op grond van de APV te verdagen, betekent niet dat het bestaan van die bevoegdheid niet kan meewegen bij beantwoording van de vraag of de overschrijding van de termijn al dan niet rechtmatig is (onder 3.6);

( f) Have kan niet worden tegengeworpen dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de brief van de Gemeente van 27 juli 2007, waarin de beslistermijn met twee weken werd verlengd (onder 3.7);

( g) beslissend voor de vraag of de termijnoverschrijding gerechtvaardigd werd doordat de burgemeester op het Bibob-advies wilde wachten, is of de burgemeester daardoor in strijd met de jegens betrokkenen in acht te nemen zorgvuldigheid heeft gehandeld; daarbij zijn enerzijds van belang de bij een tijdige vergunningverlening betrokken kenbare belangen, doch is anderzijds in aanmerking te nemen dat de burgemeester met het oog op de behartiging van het algemeen belang de informatie uit het Bibob- advies nodig heeft, nu dat advies er immers toe strekt te voorkomen dat de vergunning zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen geldelijke voordelen te benutten of om strafbare feiten te plegen; aan de burgemeester komt in dit verband beleidsvrijheid toe (onder 3.9);

( h) voor aansprakelijkheid jegens een benadeelde bij overschrijding van een (wettelijke) beslistermijn is niet vereist dat de benadeelde belanghebbende is in de zin van de Awb (onder 3.11);

( i) niet zonder meer kan worden uitgegaan van causaal verband tussen de overschrijding van de beslistermijn en de schade van Have c.s., want de schade van Have c.s. zou ook zijn ontstaan indien de Gemeente de mogelijkheid tot verlenging van de beslistermijn zou hebben benut (onder 3.12).

2. Het hof oordeelt als volgt.

Het hof stelt voorop dat tegen het oordeel van de rechtbank, dat de Gemeente uiterlijk 19 april 2007 op de aanvraag van Have had moeten beslissen, op zichzelf geen grief is gericht. Ook het hof zal dus hiervan uitgaan. Daarnaast moet er na verwijzing van worden uitgegaan dat Have niet kan worden tegengeworpen dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de brief van de Gemeente van 27 juli 2007, waarin de beslistermijn twee weken werd verlengd.

De Gemeente had de beslistermijn op grond van de APV kunnen verlengen. In dat geval zou de beslistermijn acht weken na 19 april 2007 zijn verstreken, dat wil zeggen dat de Gemeente uiterlijk op 12 juni 2007 had moeten beslissen. Ook Have c.s. gaan daarvan uit. De omstandigheid dat deze verleningsmogelijkheid bestond brengt volgens het hof mee dat de Gemeente in beginsel niet onrechtmatig heeft gehandeld door niet vóór 12 juni 2007 te beslissen. Have had er immers op grond van de bepalingen van de APV rekening mee moeten houden dat de beslistermijn met acht weken zou kunnen worden verlengd. Daaraan doet niet af dat de Gemeente die verlengingsmogelijkheid in dit geval niet heeft toegepast.

Op 25 juli 2007 heeft de Gemeente het Bibob-advies ontvangen. Vervolgens heeft de Gemeente Have in de gelegenheid gesteld het advies in te zien en een zienswijze in te dienen. Nadat Have dit had gedaan heeft de Gemeente op 4 september 2007 op de aanvraag beslist.

Het hof is van oordeel dat de burgemeester in dit geval in redelijkheid kon beslissen het Bibob-advies af te wachten alvorens op de aanvraag van Have te beslissen. Dat brengt reeds de aard van de Bibob-toetsing mee, welke toetsing tot doel heeft te voorkomen dat de vergunning zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen geldelijke voordelen te benutten of om strafbare feiten te plegen. De Gemeente heeft voorts onvoldoende gemotiveerd weersproken aangevoerd dat het vast beleid is om in dit soort gevallen een Bibob-advies te vragen. Het hof wil aannemen dat de Gemeente er rekening mee diende te houden dat Have c.s. enig vermogensnadeel zouden lijden doordat niet eerder op de aanvraag van Have werd beslist, maar niet is gebleken dat dit nadeel zo groot was dat de burgemeester in redelijkheid niet het Bibob-advies mocht afwachten. Dat de Gemeente het Bibob-advies niet had mogen aanvragen hebben Have c.s. niet aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Weliswaar hebben Have c.s. bij pleidooi na verwijzing betoogd dat de Gemeente ook reeds op grond van een eerder Bibob-advies had kunnen beslissen, maar afgezien van het feit dat voor dit (nieuwe) betoog in een verwijzingsprocedure geen plaats meer is, heeft de Gemeente de stelling van Have c.s. gemotiveerd weersproken, zodat deze niet is komen vast te staan.

Have c.s. hebben ook nog aangevoerd dat de Gemeente te lang heeft gewacht met het aanvragen van het Bibob-advies, dat wil zeggen zes weken na 13 januari 2007. Het hof is echter van oordeel dat de Gemeente voldoende en in zoverre ook onweersproken duidelijk heeft gemaakt welke activiteiten zij tussen de ontvangst van de ontbrekende informatie op 13 januari 2007 en de adviesaanvraag op 23 februari 2007 heeft verricht (zie het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen). Voor zover de Gemeente al sneller tot een adviesaanvraag had kunnen overgaan is de mogelijke vertraging in ieder geval niet van dien aard dat dit het handelen van de Gemeente onrechtmatig doet zijn.

Het hof is voorts van oordeel dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld door, na ontvangst van het Bibob-advies, Have in de gelegenheid te stellen een zienswijze in te dienen en eerst daarna te beslissen. Het hof kan ook niet constateren dat de Gemeente in de periode van 25 juli 2007 tot 4 september 2007 onvoldoende voortvarend te werk is gegaan. Have c.s. voeren dit ook niet aan.

De omstandigheid dat de Gemeente niet binnen de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn heeft beslist heeft op zichzelf niet tot gevolg dat de Gemeente onrechtmatig jegens Have c.s. heeft gehandeld. Uit de uitspraak van de voorzieningenrechter blijkt dat deze toepassing heeft gegeven aan de in de APV gestelde beslistermijn, die er toe strekt het bestuursorgaan met voortvarendheid te laten beslissen en voor de betrokkenen duidelijkheid te scheppen. Uit het verwijzingsarrest van de Hoge Raad blijkt dat overschrijding van een dergelijke termijn niet tot gevolg heeft dat het bestuursorgaan onrechtmatig jegens de belanghebbende heeft gehandeld. Dit geldt derhalve evenzeer voor een rechterlijke uitspraak waarbij nakoming van die termijn wordt bevolen. Daarbij komt nog dat het in dit geval gaat om een uitspraak bij wege van voorlopige voorziening, waaraan de (bodem)rechter niet gebonden is. Om diezelfde reden ligt er geen erkenning van enig verder onrechtmatig handelen besloten in het besluit van 18 juli 2007 tot gegrondverklaring van het bezwaar tegen het niet tijdig beslissen op de aanvraag.

Voor zover Have c.s. zich ook nog op het standpunt stellen dat de Gemeente Have niet goed op de hoogte heeft gehouden, stuit dit betoog af op de vaststelling van de Hoge Raad (onder 3.6), dat de Gemeente steeds met Have heeft gecommuniceerd over het moment waarop de beslissing kon worden verwacht.

Ten slotte is het hof er niet van overtuigd is dat een snellere beslissing in het voordeel van Have c.s. zou zijn geweest, aangezien uit niets blijkt – Have c.s. voeren hieromtrent onvoldoende aan – dat een dergelijk besluit positief voor Have zou zijn geweest. Uit de brief van de Gemeente aan Have van 20 juli 2007, waarin de Gemeente het voornemen kenbaar heeft gemaakt de aanvraag te weigeren op grond van slecht levensgedrag in de zin van de APV, volgt veeleer dat de Gemeente, indien zij tot eerdere besluitvorming zou zijn overgegaan, op basis van de toen bij haar bekende informatie de aanvraag zou hebben geweigerd. Have c.s. voeren niet dan wel onvoldoende gemotiveerd aan dat, en waarom, een dergelijk besluit onrechtmatig zou zijn geweest. Dit betekent dat ook het causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige handelwijze en de schade ontbreekt.

De grieven van de Gemeente slagen in zoverre.

Have c.s. hebben zich ook nog beroepen op schending van art. 1 EP.

Dit beroep faalt. De beperkingen die door de Gemeente zijn gesteld aan de exploitatie van een pand als prostitutiebedrijf betreffen de regulering van eigendom en niet de ontneming daarvan. Het hof is van oordeel dat de Gemeente in het algemeen belang een vergunning verplicht mag stellen voor een dergelijke exploitatie en dat een dergelijke maatregel op zichzelf niet ondoelmatig of disproportioneel is. Have c.s. geven ook niet aan waarom dit anders zou zijn. Evenmin voeren Have c.s. voldoende gemotiveerd aan dat toepassing van de regelgeving in hun geval een “individual and excessive burden” oplevert. De door Have c.s. als schadevergoeding gevorderde bedragen geven reeds op zichzelf geen aanleiding voor de gedachte dat van een dergelijke buitensporige last sprake is.

Het voorgaande betekent dat in het principaal appel het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en dat de vorderingen van Have c.s. alsnog zullen worden afgewezen.

Nu de hoofdvordering van Have c.s. wordt afgewezen komt hun vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking. Hun incidenteel appel, dat daarop betrekking heeft, zal dan ook worden verworpen.

Have c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

De vordering van de Gemeente tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het rechtbankvonnis aan Have c.s. heeft voldaan is gelet op het voorgaande toewijsbaar.

Beslissing

Het hof:

in het principaal appel

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 augustus 2009, en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van Have c.s. af;

- veroordeelt Have c.s. tot terugbetaling van al hetgeen de Gemeente aan hen ter uitvoering van dat vonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van art. 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

in het incidenteel appel

- verwerpt het hoger beroep;

in het principaal en het incidenteel appel

- veroordeelt Have c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van de Gemeente in eerste aanleg begroot op € 945,-- voor verschotten en € 1.788,-- voor salaris van de advocaat, en in hoger beroep (inclusief de procedure na verwijzing) op € 2.318,50 voor verschotten en € 9.786,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze bedragen bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na deze uitspraak vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn;

- verklaart deze uitspraak voor wat betreft de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, A.V. van den Berg en J.J. van der Helm, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2015, in aanwezigheid van de griffier.