Hof Amsterdam, 03-12-2012, nr. 200.111.124/01 OK

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.111.124/01 OK van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ERASMUS MC HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat: mr. W.P. Wijers, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HARBOUR ANTIBODIES B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. Roger Kingdon CRAIG,

wonende te Cheshire, Verenigd Koninkrijk,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mrs. M.W.E. Evers en D.J.M. de Lange, kantoorhoudende te Amsterdam,

2. Franklin Gerardus GROSVELD,

wonende te gevestigd te Rotterdam,

3. Robert KAMEN,

wonende te Sudbury, Massachusetts, Verenigde Staten,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. C.M. van den Brink, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar beschikkingen in deze zaak van 18 en 22 oktober 2012.

1.2 Partijen en overige (rechts)personen worden hierna aangeduid zoals in de beschikking van 18 oktober 2012.

1.3 Bij de beschikking van 18 oktober 2012 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Harbour over de periode vanaf 1 juli 2010 alsmede, bij wijze van onmiddellijke voorziening vooralsnog voor de duur van het geding, een - bij de beschikking van 22 oktober 2012 in de persoon van drs. C.J.M. Scholtes te Wassenaar (hierna Scholtes te noemen) aangewezen - bestuurder benoemd van Harbour en bepaald dat deze bestuurder binnen het bestuur een beslissende stem heeft in die zin dat diens stem telkens benodigd is voor het nemen van besluiten door het bestuur en dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Harbour te vertegenwoordigen.

1.4 Bij de beschikking van 18 oktober 2012 heeft de Ondernemingskamer voorts, in afwachting van de hierna te noemen nadere terechtzitting, haar beslissing op het verzoek van Erasmus Holding voor het overige aangehouden, evenals haar beslissing op het (door toewijzing van het enquêteverzoek van Erasmus Holding onvoorwaardelijk geworden) zelfstandige verzoek van Craig.

1.5 Bij op 13 november 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties heeft Craig zijn in 1.3 sub B van de beschikking van 18 oktober 2012 weergegeven verzoek herhaald, met dien verstande dat dit verzoek onvoorwaardelijk wordt gedaan en dat wordt verzocht te bepalen dat de door de Ondernemingskamer te benoemen of benoemde bestuurder van Harbour bepaalde, in het aanvullende verzoekschrift omschreven taken heeft.

1.6 Bij brief van 19 november 2012 heeft mr. Van den Brink een verslag (met bijlagen) van Scholtes aan de Ondernemingskamer gezonden.

1.7 De verzoeken van Erasmus Holding (voor het overige) en Craig zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 november 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen hun respectieve standpunten toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en mr. Evers onder overlegging van twee nadere, op voorhand aan de andere partijen en aan de Ondernemingskamer gezonden producties. Namens Harbour is voorts haar bestuurder Scholtes ter terechtzitting verschenen.

2. De feiten

2.1 Voor de feiten waarvan de Ondernemingskamer in dit geding uitgaat verwijst zij in de eerste plaats naar hetgeen onder 2 is vermeld in haar beschikking van 18 oktober 2012. Daaraan dient nog het volgende te worden toegevoegd.

2.2 In het in 1.6 bedoelde verslag van Scholtes is onder meer het volgende vermeld:

“1. periode 2002 tot en met juni 2010

Aan (…) de interne accountantsdienst van [EUMC] heb ik gevraagd om een onderbouwing van de hoogte van de lening die [EUMC] heeft verstrekt aan Harbour. Die ziet op de kosten vanaf oprichting van Harbour tot medio 2010. Uit de thans opgegeven onderbouwing blijkt dat de daadwerkelijke kosten die [EUMC] ten behoeve van Harbour heeft gemaakt in de periode tot 1 juli 2010 circa € 60,000 hoger zijn dan het opgegeven bedrag van € 1,94 miljoen. (…)

Voor zover ik kan nagaan is het verschil tussen het bedrag der lening zoals genoemd in de leningovereenkomst en het (lagere) bedrag dat (…) Craig heeft berekend, veroorzaakt door IP kosten. (…) Craig heeft in zijn berekeningen uitsluitend rekening gehouden met de kosten zoals die door Carpmaels aan [EUMC] in rekening zijn gebracht. Echter, voordat Carpmaels haar werkzaamheden ten behoeve van Harbour aanving, heeft [EUMC] gebruik gemaakt van andere octrooigemachtigden. Ook deze kosten zijn opgenomen in de lening. (…)

Ik heb bij mijn onderzoek van de cijfers geen aanleiding gevonden om de juistheid hiervan in twijfel te trekken. Voor zover ik heb kunnen nagaan heeft [EUMC] kosten aan Harbour doorberekend conform de gangbare richtlijnen die door [EUMC] worden gehanteerd bij doorbelasting, tenzij expliciet andere afspraken zijn gemaakt (zo zijn de indirecte kosten tegen een percentage van 12,5% doorbelast terwijl [EUMC] aan overige opdrachtgevers een percentage van 41% in rekening brengt). Naar mijn oordeel is [EUMC] redelijk en zelfs zuinig geweest in de bedragen die zij heeft doorbelast aan Harbour.

2. periode 1 juli 2010 tot ultimo 2012

[Ondernemingskamer: volgt een staatje waaruit blijkt dat de totale baten in de genoemde periode € 1.500.000 bedragen en de totale kosten € 1.845.198, zodat een bedrag van € 345.198 als ‘ongedekt’ resteert.]

a. In de realisatie 2012 staat een bedrag van € 257,208 aan IP kosten. Hierover is door Carpmaels BTW in rekening gebracht tot 1 juli 2012 omdat het Nederlandse BTW nummer van Harbour niet was doorgegeven aan Carpmaels. Medio 2012 is dit gecorrigeerd en sedertdien brengt Carpmaels geen BTW meer in rekening. (…) Indien Carpmaels (niet) bereid is om haar facturen aan Harbour tot medio 2012 te crediteren en daarvoor in de plaats facturen te sturen zonder BTW, (…) is het ongedekte bedrag € 79,820 hoger.

b. (…) [B]egrote kosten van mijzelf en de overige kosten die verband houden met de procedure bij Uw Ondernemingskamer (zijn) meegenomen.

c. De muiskosten zijn gebaseerd op een bedrag van € 40,000 per jaar (…). De werkelijke kosten van 1 juli 2010 tot en met 30 september 2012 zijn € 121,960 hoger. In verband met de liquiditeiten van Harbour zijn die kosten niet doorbelast.

Mijn conclusie op basis van bovengenoemde cijfers is dat Harbour technisch failliet is. De thans bestaande crediteuren (waaronder met name (…) [EUMC], (…) Carpmaels en (…) de licentiegevers) zullen niet volledig betaald kunnen worden, ook niet indien Lilly de milestone van € 2 miljoen euro zou betalen. (…)

3. Toekomst perspectief 2013 – 2015

[Ondernemingskamer: volgt een staatje waaruit blijkt dat de totale baten in de genoemde periode € 2.467.307 zullen bedragen en de totale kosten € 3.185.945, zodat een bedrag van € 718.638 als ‘ongedekt’ resteert.]

a. [EUMC] heeft zich (…) bereid getoond om eventueel terugbetaling van een bedrag van 50% van haar lening uit te stellen. Maar ook bij terugbetaling van 50% (…) is er volgens bovengenoemde cijfers een bedrag van tenminste € 970,000 nodig aan kasmiddelen (50% van € 1,94 miljoen).

b. Tot en met 2012 is een percentage berekend van totaal 12.5% ter dekking van de administratieve centrale (7.5%) en decentrale (5%) kosten van [EUMC]. De indirecte kosten van huisvesting en kosten van de infrastructurele voorzieningen zijn hierin niet opgenomen. Dit percentage is normaal gesproken 41% (over personele kosten, niet over materialen). Er van uitgaande dat Harbour met ingang van 1 januari 2013 op commerciële basis verder gaat wordt dit percentage aangepast aan het normale tarief zoals dat geldt voor alle commerciële research overeenkomst[en] bij [EUMC].

c. Vanaf 2013 is in de financiële planning een bedrag van € 100,000 per jaar aan muiskosten opgenomen.

4. Voorlopige conclusie

Om de continuïteit van Harbour te waarborgen zijn additionele investeringen nodig. Aan (…) Kamen en Grosveld heb ik verzocht om een verslag te maken van de door hen uitgevoerde business development activiteiten en hun contacten met investeerders. (…) Het doorzetten van de onderhandelingen met Atlas lijkt mij, bij gebreke van concrete interesse vanuit andere venture capitalists en het premature karakter van de gesprekken met Theraclone en Amgen, de meest concrete mogelijkheid om de continuïteit van Harbour te waarborgen. Vanzelfsprekend zou dit anders kunnen komen te liggen indien bijvoorbeeld Amgen op korte termijn een bod zou doen voor de overname van de HCAb activiteiten van Harbour of indien Theraclone (…) toch op korte termijn een bod zou uitbrengen op Harbour. Een complicerende factor daarbij zou naar mijn oordeel overigens zijn dat zo’n bod van Theraclone waarschijnlijk op een share-for-share basis zou plaatsvinden en niet in contanten. (…)”

2.3 Bij schrijven van 21 november 2012 heeft Craig gereageerd op het verslag van Scholtes.

3. De gronden van de beslissing

Het verzoek van Erasmus Holding

3.1 De Ondernemingskamer dient thans in de eerste plaats nog te beslissen op het verzoek van Erasmus Holding tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen die, kort gezegd, ertoe strekken Harbour in staat te stellen ook tegen de wil van Craig venture capital aan te trekken, gepaard gaande met verwatering van de belangen van de huidige aandeelhouders.

3.2 In haar beschikking van 18 oktober 2012 heeft de Ondernemingskamer dienaangaande onder meer overwogen dat

“het voor de hand ligt dat een te nemen beslissing over een concreet voornemen tot venture capital funding mede berust op een eenduidige, voor alle betrokken partijen controleerbare vaststelling van de precieze financiële toestand van Harbour (ook voor zover deze niet rechtstreeks van invloed is op de kaspositie), waaronder de juiste omvang van de EUMC-lening, de (juiste) door EUMC aan Harbour gefactureerde kosten met betrekking tot het tijdvak vanaf 1 juli 2010 en de door Harbour noodzakelijk te maken kosten tot eind 2012”.

Deze overwegingen gaan ook thans nog op. De Ondernemingskamer neemt in dit verband het volgende in aanmerking.

3.3 Uit het verslag van Scholtes blijkt weliswaar dat Harbour, zowel voor de periode tot en met 30 juni 2010 als voor de periode daarna, niet een groter bedrag aan aan EUMC verschuldigde kosten heeft opgevoerd (en deels heeft betaald) dan aan haar door EUMC in rekening is gebracht, doch (naar Craig terecht heeft gesignaleerd) niet dat die kosten - met inachtneming van hetgeen is bepaald in de Research Consultancy Agreement van 3 mei 2011 en de daaraan voorafgaande overeenkomst met EUMC - ook terecht aan Harbour zijn gefactureerd. Craig heeft in dit verband de centrale en decentrale overhead kosten genoemd welke EUMC aan Harbour heeft gefactureerd ten bedrage van (in totaal) 12,5% van dier ‘omzet’ bij (de afdeling Cell Biology van) EUMC. Volgens Craig is overeengekomen dat de overhead opslag niet meer dan 5% zou zijn. Ter terechtzitting heeft Scholtes verklaard hoe dan ook niet de juistheid van de (alle) aan Harbour gefactureerde kosten te kunnen bevestigen; daarvoor is een meer diepgaand (boeken)onderzoek noodzakelijk en het ligt voor de hand dat de nog door de Ondernemingskamer aan te wijzen onderzoeker zulks voor zijn rekening neemt, aldus Scholtes. De Ondernemingskamer kan zich in deze conclusie vinden en zal mede daarom op korte termijn overgaan tot aanwijzing van de onderzoeker. Met de uitkomsten van diens onderzoek zal ook de omvang van de EUMC-lening - welke immers de door EUMC aan Harbour gefactureerde kosten tot juli 2010 omvat - worden gespecificeerd en zal kunnen worden geconcludeerd omtrent de juistheid ervan. In dit verband vermeldt de Ondernemingskamer hier nog het volgende. Wat de thans door Harbour verantwoorde omvang van de EUMC-lening van € 1,94 miljoen betreft, bestaat het volgens Craig (in zijn schrijven van 21 november 2012) nog ‘onverklaarde verschil’ met het door hem berekende bedrag uit € 285.996 aan IP kosten en € 153.091 aan EUMC-kosten. Ter terechtzitting is gebleken dat het verschil aan IP kosten grotendeels kan worden verklaard: circa € 219.000 betreft door Carpmaels in rekening gebrachte BTW en cicra € 38.000 betreft kosten die in de jaren 2002/2003 zijn gefactureerd door het octrooibureau D. Young & Co LLP.

3.4 Wat betreft de financiële toestand van Harbour ondersteunt het verslag van Scholtes de vaststelling van de Ondernemingskamer (in 3.18 van haar beschikking van 18 oktober 2012) dat Harbour - ook indien Lilly de Technology Acceptance Fee van € 2 miljoen zal betalen - op (zeer) korte termijn behoefte heeft aan aanvullende financiering. Zo is aannemelijk dat de juiste omvang van de EUMC-lening niet substantieel lager zal blijken te zijn dan € 1,94 miljoen zodat de ultimo 2012 verwachte negatieve liquiditeitspositie van Harbour van € 345.198 niet uit dien hoofde kan worden opgevangen. Ten aanzien van Carpmaels als tweede grootste crediteur van Harbour dient in aanmerking te worden genomen dat zij blijkens haar e-mail van 22 oktober 2012 weliswaar er vooralsnog mee akkoord gaat dat op haar openstaande vordering ad £ 262.388 (slechts) een bedrag van £ 10.000 per maand door Harbour wordt betaald, maar Carpmaels gaat er hierbij nadrukkelijk van uit dat Harbour “further funding” zal ontvangen en dat het restant van haar vordering voldaan wordt zodra die funding beschikbaar komt. Voorts is aannemelijk dat de IP kosten binnen afzienbare tijd wederom zullen (moeten) stijgen.

3.5 Omtrent de mogelijkheid van een kapitaalinjectie door een (of meer) derde(n) welke, naar alle partijen erkennen, op afzienbare termijn nodig is voor de continuïteit van Harbour, heeft Scholtes ter terechtzitting nog nader toegelicht dat een transactie met Atlas hem het meest realistisch lijkt en ook gewenst voorkomt en dat hij daarover op zeer korte termijn met Atlas zal spreken.

3.6 Lettend op hetgeen hiervoor is overwogen en gehoord ook partijen ter terechtzitting, acht de Ondernemingskamer het geraden de huidige impasse in de besluitvorming omtrent de (noodzaak en wijze van) financiering van Harbour op te heffen door de beslissing daarover over te laten aan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder Scholtes en om deze als enige te doen beslissen omtrent het aantrekken van venture capital, al of niet tegen de uitgifte van aandelen, dan wel omtrent enige andere transactie waardoor het eigen vermogen en de liquiditeit van Harbour aanzienlijk worden versterkt, een en ander onder voorbehoud van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (zie mede hetgeen hierna in 3.7 wordt overwogen). De Ondernemingskamer zal daarom zodanige onmiddellijke voorzieningen treffen dat Scholtes naar eigen goeddunken zal kunnen onderhandelen en (onder het genoemde voorbehoud) besluiten omtrent, onder meer, de persoon of personen van de te interesseren derde(n)/investeerder(s), omtrent de omvang, wijze en overige voorwaarden van de investering en/of kapitaalinjectie en omtrent het tijdstip en de uitvoering daarvan. Ter terechtzitting hebben alle (verschenen) partijen verklaard zich in deze oplossing te kunnen vinden. Zowel Erasmus Holding als Craig hebben toegezegd in dat geval geen beroep op hun feitelijke vetorecht te zullen doen en bereid te zijn hun belangen in Harbour, mits op evenredige wijze voor alle aandeelhouders, te doen verwateren. Scholtes heeft verklaard onder die omstandigheden bereid en in staat te zijn de onderhandelingen met (bijvoorbeeld) Atlas voort te zetten en zo mogelijk af te ronden. Dat daarbij eveneens onderhandeld zal (dienen te) worden omtrent de thans geldende aandeelhoudersovereenkomst en statuten van Harbour en wijziging van de licentieovereenkomst tussen EUMC/Craig enerzijds en Harbour anderzijds, is door alle (verschenen) partijen onderkend en heeft hun instemming. Het spreekt voorts vanzelf dat Scholtes steeds zal kunnen bezien of tussen partijen overeenstemming kan worden bereikt over (de wijze en voorwaarden van) de hier bedoelde funding.

3.7 De Ondernemingskamer acht het in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen geboden zodanige verdere onmiddellijke voorzieningen te treffen dat vooralsnog noch Erasmus Holding of STAK, noch Craig een - de facto - veto zal hebben in de algemene vergadering van aandeelhouders van Harbour. De Ondernemingskamer zal dan ook, voor zoveel nodig in afwijking van de statuten, bepalen dat met ingang van heden steeds alle, minus één, door Erasmus Holding, STAK en Craig gehouden aandelen Harbour ten titel van beheer zijn overgedragen aan een daartoe door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, zodat ook op het niveau van de aandeelhoudersvergadering besluitvorming kan plaatsvinden zonder (beslissende) invloed van een der partijen.

3.8 Voor het treffen van meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer - vooralsnog - geen termen aanwezig.

Het verzoek van Craig

3.9 Tot slot dient de Ondernemingskamer nog te beslissen op het zelfstandige verzoek van Craig.

3.10 Craig heeft in zijn enquêteverzoek gesteld dat de periode van het onderzoek moet worden uitgebreid tot de datum van oprichting van Harbour op 29 december 2006. Nu, zoals blijkt uit onderdeel 3.3, het reeds bevolen onderzoek zich mede zal uitstrekken tot de omvang van de door EUMC aan Harbour gefactureerde kosten over de periode vóór 1 juli 2010 (zoals die bij overeenkomst van 20 september 2011 in de EUMC-lening zijn omgezet), acht de Ondernemingskamer het niet nodig om daarnaast nog met zoveel woorden te bepalen dat het onderzoek betrekking heeft op een eerdere periode. Naar zij het verzoek van Craig verstaat, wordt aldus immers in materiële zin daaraan tegemoetgekomen.

3.11 De door Craig verzochte onmiddellijke voorzieningen weergegeven in 1.3 B, sub 2.b. en c., van de beschikking van 18 oktober 2012 hebben geen zelfstandige betekenis meer nu reeds een onafhankelijke bestuurder door de Ondernemingskamer is benoemd en voorts de hiervoor weergegeven onmiddellijke voorzieningen zullen worden getroffen. De voorts door Craig verzochte schorsing van Grosveld en Kamen als bestuurders van Harbour zal de Ondernemingskamer niet uitspreken, omdat zij daartoe in de huidige omstandigheden geen aanleiding ziet.

Slotsom

3.12 De slotsom is dat het verzoek van Erasmus Holding zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum te vermelden. De Ondernemingskamer ziet aanleiding om de kosten zowel voor wat betreft het verzoek van Erasmus Holding als voor wat betreft het verzoek van Craig te compenseren zoals hierna te vermelden.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat steeds alle, minus één, door Erasmus MC Holding B.V., gevestigd te Rotterdam, Stichting Administratiekantoor Erasmus Personeelsparticipaties, gevestigd te Rotterdam, en R.K. Craig, wonende te Cheshire, Verenigd Koninkrijk, gehouden aandelen in het kapitaal van Harbour Antibodies B.V., gevestigd te Rotterdam, met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan F.H. Schreve te Deldenerbroek;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Harbour Antibodies B.V. en dat deze vennootschap voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt, bij wijze van onmiddellijke voorziening vooralsnog voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking van de statuten van Harbour Antibodies B.V., dat de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van de vennootschap bij uitsluiting bevoegd zal zijn om - onder voorbehoud van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders - beslissingen te nemen over, en om Harbour Antibodies B.V. te vertegenwoordigen in ieder overleg en bij iedere (rechts)handeling met betrekking tot, enige transactie waardoor het eigen vermogen en de liquiditeit van de vennootschap aanzienlijk worden versterkt, waaronder begrepen het aantrekken van venture capital al of niet tegen de uitgifte van aandelen, een en ander zoals overwogen in 3.6;

compenseert de kosten van het geding tussen partijen voor aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

De beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 december 2012.