Hof 's-Hertogenbosch, 19-03-2013, nr. HD 200.080.125 T

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.080.125/01

arrest van 19 maart 2013

in de zaak van

[Appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. J.J. Baltus,

tegen:

DOCO INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. K. Huibregtse,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen gewezen vonnis van 7 juli 2010 tussen appellant - [appellant] - als eiser in conventie tevens gedaagde in reconventie en geïntimeerde - Doco - als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 342218 CV EXPL 09-2831 )

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] dertien grieven aangevoerd en - na vermindering van eis - geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vordering van [appellant] in dier voege dat het hof het gegeven ontslag op staande voet aanmerkt als zijnde onrechtmatig en ongegrond, met veroordeling van Doco in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft Doco de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben op 9 januari 2013 hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten. De pleitnota’s bevinden zich bij de stukken. Doco heeft voorafgaande aan het pleidooi de producties 45 t/m 49 bij het als productie 1 bij conclusie van antwoord/conclusie van eis gevoegde voorwaardelijk ontbindingsverzoek toegezonden, welke producties ten onrechte niet bij de stukken waren gevoegd.

2.4. Partijen hebben uitspraak gevraagd. Zij hebben ermee ingestemd dat arrest zal worden gewezen op de stukken die ten behoeve van het pleidooi aan het hof zijn gezonden. De termijn van twee weken die partijen na het pleidooi op hun verzoek hebben benut om te bezien of een regeling in der minne kon worden bereikt, heeft blijkens het faxbericht van 22 januari 2013 van mr. Huibregtse ondanks inspanningen van beide partijen niet tot resultaat geleid.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

- Doco houdt zich bezig met de verkoop van onderdelen voor o.a. sectionaalpoorten.

- [appellant], geboren op [geboortedatum] 1970, is met ingang van 1 januari 2007 voor onbepaalde tijd bij Doco in dienst getreden als hoofd inkoop en hoofd R&D. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 5.442,23 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en bonusregeling inkoopvoordeel.

- Tussen Doco en [appellant] is op 11 februari 2008 een ‘uitzendovereenkomst’ tot stand gekomen op grond waarvan [appellant] gedurende één jaar (met zijn gezin) naar China werd uitgezonden (prod. 2 inl dgv). Het doel van deze uitzending was om in China een goedkopere inkoopmarkt op te zetten in plaats van Canada waar tot dan toe werd ingekocht. Dit gebeurde door de oprichting van Clear Concept Investments Ltd (hierna: Clear Concept). De echtgenote van [appellant] verrichtte tegen betaling administratieve werkzaamheden voor Doco en Clear Concept in China.

- Doco Beheer B.V., groot aandeelhouder van Doco, heeft de heer [interim manager c.q. adviseur van Doco] RA (hierna: [interim manager c.q. adviseur van Doco]) op 24 november 2008 aangesteld als interim-manager c.q. adviseur van Doco.

- [appellant] is vanaf 16 januari 2009 op non-actief gesteld (prod. 6 inl dgv). Als redenen hiervoor gaf Doco op:

- de gehele situatie die is ontstaan door de correspondentie van de voorgaande maanden rond onder andere de verlenging van de uitzending naar China,

- het vooralsnog ontbreken van een getekende arbeidsovereenkomst in combinatie met het kopiëren op de privécomputer van de meest recente versies van onder meer de producttechnische tekeningen

- en het wantrouwen dat door een en ander inmiddels in de organisatie is ontstaan.

- Bij vonnis in kort geding van 19 februari 2009 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] tot - kort gezegd - wedertewerkstelling afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe, samengevat, dat het voor de hand ligt dat de weigering tot afgifte van de laptop het bij Doco aanwezige vermoeden van ongeoorloofde activiteiten heeft versterkt, dat het op de weg van [appellant] lag om als goed werknemer de laptop aan Doco ter beschikking te stellen en dat [appellant], nu hij dat niet heeft gedaan, terecht op non-actief is gesteld.

- [appellant] is met ingang van 3 februari 2009 op staande voet ontslagen en wel op de in de brief van 30 januari 2009 aangegeven gronden. Bij brief van 30 januari 2009 van haar advocaat heeft Doco het voornemen meegedeeld dat [appellant] met ingang van 3 februari 2009 op staande voet zou worden ontslagen (prod. 4 bij prod. 1 cva/cve).

In deze brief staat onder meer: “Onderzoek heeft uitgewezen dat u samen met uw schoonvader, de heer [algemeen directeur] (…), nota bene de algemeen directeur van Doco International, bezig bent geweest en nog steeds bent en voorbereidingen heeft getroffen en nog steeds treft om een vennootschap in Hong Kong op te richten die direct concurrerende activiteiten met Doco International en de Doco Groep ontplooit.”

Als redenen voor het ontslag op staande voet worden in de brief genoemd (1) concurrerende activiteiten en (2) de verstoorde arbeidsrelatie. Met betrekking tot de eerste reden is onder meer vermeld: “De discussie is tot een hoogtepunt gekomen toen duidelijk werd dat u bezig was bestanden te kopiëren en de heer [statutair directeur], statutair directeur, en de heer [ICT manager], de ICT manager, gezamenlijk trachtten u hiervan te weerhouden. (…) De vermoedens dat u een verborgen agenda had (…) werden in één keer hevig versterkt door uw misplaatste, agressieve optreden toen u niet wenste de laptop af te staan. (…) Na voornoemd incident heeft cliënte u op non-actief gesteld om onderzoek te kunnen doen naar uw vermeende onrechtmatige activiteiten. Gedurende het onderzoek is aan het licht gekomen dat de persoonlijke e-mails zowel van u als van [algemeen directeur] op het ICT netwerk van mijn cliënte terecht zijn gekomen. Cliënte heeft dan ook inzicht gekregen in de e-mails die u over en weer hebt verzonden met betrekking tot het opstarten van een “Newco” in Hong Kong.”

Met betrekking tot de tweede reden is onder meer vermeld: “De ontdekking van het feit dat u concurrerende activiteiten ontplooit, is voor cliënte ook de spreekwoordelijke druppel geweest die de emmer heeft doen overlopen. De arbeidsrelatie tussen u en Doco International, in het bijzonder met de statutair directeur [statutair directeur], was al langere tijd verstoord en uw positie binnen de Docogroep is thans door de laatste ontwikkelingen in zijn geheel niet meer houdbaar.(…) Op basis van de thans beschikbaar gekomen gegevens wijst alles erop dat het een vooropgezet plan was van u beiden om de positie van [statutair directeur] binnen Doco Groep te verzwakken, zijn aandelen goedkoop over te nemen en voorts - nadat u de aandelen van [algemeen directeur] zou hebben overgenomen - u als enige aandeelhouder van Doco Holding over zou blijven.”

- Bij beschikking van 9 april 2009 is de arbeidsovereenkomst van [appellant] met Doco door de kantonrechter (voorwaardelijk) ontbonden met ingang van 15 april 2009 wegens het bestaan van een gewichtige reden. De kantonrechter overwoog dat in voldoende mate is komen vast te staan dat de feitelijke situatie tussen partijen van dien aard is dat de kantonrechter geen vertrouwensbasis meer tussen partijen aanwezig acht. De kantonrechter heeft bij deze beslissing een vergoeding van € 7.500,= toegekend aan [appellant].

- Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. De vordering in reconventie van Doco tot teruggave van diverse bedrijfseigendommen door [appellant] werd toegewezen. Deze vordering speelt in hoger beroep niet meer.

4.2. Ontvankelijkheid

4.2.1. Doco heeft bij pleidooi gesteld dat, nu [appellant] zijn vordering in hoger beroep heeft verminderd tot de gevorderde verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet onrechtmatig en ongegrond is verleend en nu [appellant] in de procedure tegen Doco aangaande de door [appellant] gevorderde bonus in hoger beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard wegens het niet dienen van grieven [[appellant] is inmiddels bij arrest van 5 februari 2013 in zaak HD 200.086.386 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep wegens het niet aanvoeren van grieven, hof], hij in dit hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard bij gebrek aan rechtens te respecteren belang.

Verder zijn er volgens Doco aanwijzingen dat de vordering in hoger beroep geen hogere waarde vertegenwoordigt dan € 1.750,=.

4.2.2. Het hof verwerpt dit verweer.

[appellant] heeft in grief 13 bezwaar gemaakt tegen de proceskostenveroordeling in conventie. Een anders luidende proceskostenveroordeling in eerste aanleg alleen is al voldoende voor een rechtens te respecteren belang bij hoger beroep (o.m. HR 30 september 2005, LJN: AS8376).

De eerste zin van artikel 332 lid 1 Rv bepaalt dat de vatbaarheid voor hoger beroep (appellabiliteit) moet worden beoordeeld aan de hand van ‘de vordering waarover de rechter in eerste aanleg had te beslissen’, derhalve ongeacht een vermindering van eis in hoger beroep. Die vordering, die door de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep is vermeld, is (ruim) hoger dan € 1.750,=. [appellant] is ontvankelijk in zijn hoger beroep.

4.3. Onverwijldheid

4.3.1. De kantonrechter heeft overwogen dat tussen de in de periode van 17 en 22 januari 2009 ontstane kennis bij Doco van de e-mailwisseling tussen [algemeen directeur] en [appellant] en de brief van 30 januari 2009 namens Doco waarin het ontslag werd aangezegd, een periode van iets meer dan een week is verstreken, welke periode gelet op onder meer het inwinnen van de benodigde juridische adviezen en de op het spel staande belangen van Doco en [appellant] niet zodanig lang is, dat geen sprake meer is van een onverwijld gegeven ontslag op staande voet.

[appellant] heeft in zijn eerste grief gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat is voldaan aan de eis van onverwijldheid van het ontslag op staande voet. De door Doco ingebrachte mails dateren van 5 november 2008. Reeds op 17 januari 2009, de dag na de op non-actiefstelling, heeft Doco aan [medewerker van Clear Concept in China] [medewerker van Clear Concept in China, hof] meegedeeld dat [appellant] was ontslagen wegens frauduleus handelen en op 18 januari 2009 heeft Doco aan haar Chinese leveranciers bericht dat [appellant] was ontslagen. De beslissing om [appellant] te ontslaan was dus toen al genomen. Tussen de mededeling aan [medewerker van Clear Concept in China] en de brief aan [appellant] van 30 januari 2009 lagen nagenoeg twee weken. De stelling van Doco dat men tijd nodig had om de bedrijfsvoering en continuïteit te waarborgen omdat men niets wist van Clear Concept is onjuist, aldus [appellant].

4.3.2. Doco heeft betoogd dat vóór 16 januari 2009 nog geen bedenkingen waren van Doco tegen [appellant]. Vanaf 17 januari 2009 heeft Doco intern onderzoek uitgevoerd. Zij is toen op e-mails gestuit, ook van vóór 16 januari 2009. Het moment van de constatering van de dringende reden is relevant en niet het moment van veroorzaken van de dringende reden. Doco heeft aan de Chinese leveranciers bericht dat er dringende redenen (“due to very urgent matters”/”urgent reasons”) waren om [appellant] op non-actief te stellen (prod 39 mvg). [medewerker van Clear Concept in China] heeft de op non-actiefstelling wegens zijn gebrekkige beheersing van de Engelse taal waarschijnlijk niet juist geïnterpreteerd. Doco heeft niet onnodig lang gewacht met het ontslag op staande voet en had ook niet al eerder besloten om [appellant] te ontslaan. Aldus Doco.

4.3.3. Het hof oordeelt als volgt.

Van de twee hoofdredenen voor het ontslag die in de brief van 30 januari 2009 zijn vermeld, bestond de tweede reden, het gedrag van [appellant] en de dientengevolge volgens Doco verstoorde arbeidsrelatie, reeds gedurende langere tijd. In zoverre is niet aan de eis van onverwijldheid voldaan. Aan deze reden komt echter geen zelfstandige betekenis toe, zie r.o. 4.4.3. hierna. Er staat verder voldoende vast dat de eerste reden, de (voorbereiding van) concurrerende activiteiten, eerst vanaf 16 januari 2009 bij onderzoek gaandeweg duidelijk is geworden aan Doco. De laatst door Doco onderzochte e-mails dateren van 22 januari 2009 (prod. 28 t/m 30 bij prod. 1 cva/cve). Het hof acht het onderzoek vanaf 16 tot en met 22 januari 2009 gedurende zes dagen redelijk en met voldoende voortvarendheid uitgevoerd. Doco heeft naar het oordeel van het hof daarna voldoende voortvarend gehandeld door de brief met aankondiging van het voorgenomen ontslag op 30 januari 2009 te verzenden, mede gelet op de belangen van beide partijen en de tijd die nodig was voor intern overleg, voor overleg met de advocaat en voor het redigeren van de bedoelde brief. Het gaat, zoals door de kantonrechter is overwogen, om een periode van iets meer dan een week.

Uit de brief aan de Chinese leveranciers (prod. 39 mvg) kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat Doco reeds op 17 of 18 januari 2009 de beslissing had genomen om [appellant] te ontslaan; “to release (…) from his position” (prod. 39 mvg) houdt naar het oordeel van het hof geen ontslag in. Voorshands is er geen reden om aan te nemen dat de hiervoor genoemde eerste reden al vóór het onderzoek aan Doco bekend was, zodat aldus de mededelingen aan [medewerker van Clear Concept in China] (zie prod. 37 mvg) en de Chinese leveranciers daarom alleen betrekking kunnen hebben op de op non-actief-stelling.

Er is derhalve voldaan aan de eis van het onverwijld geven van het ontslag op staande voet. Grief 1 faalt.

4.4. Dringende reden

a. De in de ontslagbrief vermelde dringende reden

4.4.1. [appellant] heeft in (de toelichting op) zijn tweede, derde, vierde en achtste grief gesteld dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van de betrokkenheid van [appellant] bij het voorbereiden en/of opzetten van een met Doco concurrerende onderneming. Dit is onjuist omdat de tekst van de ontslagbrief [als hiervoor weergegeven in 4.1., hof] inhoudt dat volgens Doco zowel sprake was van het voorbereiden als het bezig zijn met het oprichten van een vennootschap die direct concurrerende activiteiten met Doco ontplooit. De aldus gestelde en daarmee gefixeerde dringende reden moet door Doco bewezen worden, aldus [appellant].

4.4.2. Doco heeft het gefixeerd zijn van de ontslagreden in de ontslagbrief beaamd en daarnaast gesteld dat aan de samenvatting die de kantonrechter heeft gegeven niet de conclusie mag worden verbonden dat de kantonrechter van een ruimer geformuleerde reden c.q. onjuiste lezing van de redenen voor het gegeven ontslag op staande voet is uitgegaan. Doco heeft verder betoogd dat [appellant] is ontslagen vanwege het met [algemeen directeur] beramen c.q. uitvoeren van concurrerende activiteiten met die van Doco.

4.4.3. Het hof is met partijen van oordeel dat de formulering van de ontslaggrond door Doco in de ontslagbrief de omvang van het debat bepaalt. Aldus is de ontslagbrief leidend, hetgeen betekent dat de ontslaggrond is het voorbereiden en het bezig zijn met het oprichten van een vennootschap die direct concurrerende activiteiten met Doco ontplooit.

De voormelde grieven slagen derhalve in zoverre, doch dit leidt op zich niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

Het hof stelt overigens vast dat partijen geen grief hebben gericht tegen de overweging van de kantonrechter, die het hof onderschrijft, dat reeds gelet op de formulering in de ontslagbrief aan de verstoorde arbeidsverhouding voor wat betreft het ontslag op staande voet geen zelfstandige betekenis toekomt.

b. Het bewijs van de gestelde dringende reden; onrechtmatig verkregen bewijs?

4.4.4. [appellant] heeft in grief 5 bezwaar gemaakt tegen het gebruik van de door Doco overgelegde e-mails als bewijs. Deze dienen volgens [appellant] uitgesloten te worden van bewijs omdat zij onrechtmatig verkregen zijn. [appellant] heeft gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het privacybelang van de echtgenote van [appellant], op wiens naam de e-mailaccount stond ([gmailaccount]@gmail.com), zich niet zo ver uitstrekt dat ook derden die die e-mailaccount gebruiken door het sturen van e-mails met de strekking als de in het geding gebrachte mails, daaraan een voldoende zwaarwegend belang kunnen ontlenen, leidend tot bewijsuitsluiting in deze procedure. Doco had geen toestemming om in de met een wachtwoord beveiligde privé-e-mailaccount, waarin zich overwegend privécorrespondentie met banken, een makelaar, het ziekenhuis en de gemachtigde van [appellant] bevindt, te kijken. De account werd slechts af en toe zakelijk gebruikt als de zakelijke mail van Doco niet werkte. Doco heeft ingebroken in deze “brievenbus”. Het is onjuist dat de e-mails op de server van Doco stonden, het is onjuist dat het toen gebruikte wachtwoord door de echtgenote van [appellant] is verstrekt of dat zij dit op de server van Doco had achtergelaten. Eenmaal is een wachtwoord per mail aan de heer [ICT manager] verstrekt (‘[wachtwoord A.]’), doch dat wachtwoord was in januari 2009 vervangen door het wachtwoord ‘[wachtwoord B.]’. Laatstgenoemd wachtwoord is niet aan [ICT manager] verstrekt. Doco is waarschijnlijk aan het wachtwoord gekomen door in te breken op de privécomputer van [algemeen directeur]; er is sprake van computervredebreuk (artikel 138a Sr). Verder is sprake van schending van het briefgeheim (art. 13 Grondwet) en inbreuk op de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM). Aldus [appellant].

4.4.5. Doco heeft de overwegingen van de kantonrechter onderschreven. Doco heeft verder betoogd dat geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. De Gmail-account werd zakelijk gebruikt en stond centraal in de bedrijfsvoering van Clear Concept. Daarom maakte de account integraal onderdeel uit van de bedrijfsvoering van Clear Concept en dus de Docogroep. Op basis van het Bedrijfsreglement van Doco van 1 januari 2008 was het Doco toegestaan de Gmail-account te onderzoeken. [ICT manager] assisteerde bij het beheer van die account en had van mw. [echtgenote van appellant] het in januari 2009 aan de orde zijnde wachtwoord (‘[wachtwoord B.]’) gekregen.

Doco heeft verder betoogd dat ook indien sprake zou zijn van onrechtmatig verkregen bewijs, er nog geen reden is voor bewijsuitsluiting nu niet is gesteld en bewezen dat Doco gehandeld heeft in strijd met een fundamenteel procesrechtelijk beginsel of met een goede procesorde.

4.4.6. Het hof oordeelt als volgt.

Het hof stelt voorop dat het onrechtmatig bewijs in het civiele recht niet is geregeld. De vrije bewijsleer geldt. In dat kader moet in de eerste plaats de vraag worden beantwoord of het bewijs onrechtmatig is verkregen. Indien dit het geval is, is de tweede vraag wat hiervan het gevolg is en in het bijzonder of dit moet leiden tot uitsluiting van het onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal.

4.4.6.1. In dit geval betekent dit met betrekking tot de eerste vraag dat thans nog onvoldoende duidelijk is wat de status was van de Gmail-account van de echtgenote van [appellant]. Vast staat dat dit in ieder geval ook een privé-account was/is dat door [appellant] en zijn echtgenote ook als zodanig werd gebruikt. [appellant] heeft gesteld dat die account slechts af en toe zakelijk voor Doco werd gebruikt als de e-mail van Doco in China niet werkte. Doco heeft evenwel betoogd dat de betreffende account - ook - zakelijk werd gebruikt en zelfs centraal stond in de bedrijfsvoering Clear Concept en daardoor van Doco. Zo liep alle communicatie met het trustkantoor Klako via de Gmail-account volgens Doco.

Doco heeft verwezen naar een tweetal schema’s op pagina 30 van de conclusie van repliek. Bedoelde schema’s acht het hof voorshands geen bewijs voor de stelling van Doco. In die schema’s is immers wel de positie van mw. [echtgenote van appellant] aangegeven voor wat betreft de routing van de “purchase orders” en de facturen en betalingen, maar dit zegt op zich niets over het zakelijk gebruik van haar Gmail-account. Doco heeft verder verwezen naar een - kennelijk door haar - opgesteld schema in punt 84 van de memorie van grieven waarin onder meer is vermeld “Rep. office China [roepnaam echtgenote van appellant] mail”. Ook dit zegt naar het oordeel van het hof - vooralsnog - niets omtrent het zakelijk gebruik van de bedoelde account. Doco heeft betoogd haar voormelde stelling te kunnen aantonen. Het hof zal Doco toelaten tot het bewijs van die stelling.

Het hof is in dat verband voorshands van oordeel dat - in ieder geval bij slechts sporadisch zakelijk gebruik - niet met recht kan worden betoogd dat de Gmail-account onder het Doco Bedrijfsreglement 1-1-2008 (hierna: het Bedrijfsreglement) viel. Uit bijlage 1 bij het Bedrijfsreglement, “Protocol voor het gebruik van e-mail- en internetfaciliteiten”, kan niet anders worden afgeleid dan dat dit protocol alleen van toepassing is op (onder andere e-mailverkeer via) het Doco-netwerk.

4.4.6.2. In het kader van de beantwoording van de eerste vraag acht het hof verder de aanleiding tot het onderzoek door Doco van belang, te weten de op non-actief-stelling en de redenen daarvoor. De aanleiding was (onder meer) het downloaden door [appellant] van de meest recente versies van onder meer producttechnische tekeningen, zie hiervoor onder 4.1. Doco heeft daaromtrent verschillende standpunten ingenomen, te weten dat [appellant] op 16 januari 2009 heeft gedownload, dat [appellant] op 14 januari 2009 heeft gedownload en dat [appellant] op 5 januari 2009 heeft gedownload. [appellant] heeft het downloaden op de eerste twee data gemotiveerd betwist. Het downloaden op 5 januari 2009 heeft hij erkend (zie ook prod. 33 mvg), doch hij heeft gesteld dat hij steeds wanneer hij op het kantoor in Sittard was alle producttechnische tekeningen naar zijn Doco laptop kopieerde. Doco heeft dit niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien heeft zij onvoldoende betwist dat [appellant] daartoe gerechtigd zou zijn geweest. Het hof acht het voor de vraag of sprake is van onrechtmatige bewijsgaring voorshands van belang dat vast komt te staan wat [appellant] heeft gedownload en wanneer. Daarvan zouden logfiles bestaan volgens Doco, doch deze heeft zij niet in het geding gebracht. Het hof stelt Doco in de gelegenheid deze files, voor zover nodig voorzien van een toelichting omtrent de datum en de inhoud /aard van de door [appellant] gedownloade gegevens, in het geding te brengen.

Verder acht het hof nodig dat Doco meer duidelijkheid verschaft om welke reden het nodig was om inzage te hebben in de laptop/de Gmail-account. Dit in verband met het feit dat [appellant] (bij pleidooi) gemotiveerd heeft betwist dat Doco gegevens nodig had voor de continuïteit van de bedrijfsvoering in China, omdat Doco reeds over al die gegevens beschikte.

4.4.6.3. Van belang is ook nog het volgende. Vast staat dat Doco zonder in 2009 gegeven toestemming van de echtgenote van [appellant] het e-mailverkeer op de Gmail-account heeft bekeken. Doco stelt in dat verband dat [ICT manager] beschikte over het wachtwoord omdat hem dat door de echtgenote van [appellant] ter beschikking was gesteld. [appellant] heeft echter gesteld dat het wachtwoord in de kerstvakantie van 2008 is gewijzigd in ‘[wachtwoord B.]’ en dat dat wachtwoord niet aan [ICT manager] is gegeven. Het aan [ICT manager] ter beschikking gestelde wachtwoord ‘[wachtwoord A.]’ gold niet meer. Ook heeft Doco gesteld dat de e-mails op de centrale computer stonden en dat het wachtwoord niet nodig was om de e-mails te kunnen bekijken.

Doco heeft verder betoogd dat zij zich met medeweten en instemming van mw. [echtgenote van appellant] vaker toegang had verschaft tot de Gmail-account, dat het wachtwoord was opgeslagen op de computer van [algemeen directeur] op het Doco-kantoor in Sittard en dat Windows de instellingen en het wachtwoord onthoudt. Het hof acht voor de beoordeling van de gestelde onrechtmatige bewijsgaring van belang dat vast komt te staan op welke wijze en op welk moment Doco toegang heeft gekregen tot de Gmail-account. Het is aan Doco daar duidelijkheid over te verschaffen en bewijs bij te brengen. Het hof merkt daarbij voorshands op dat, indien komt vast te staan dat het wachtwoord ‘[wachtwoord B.]’ aan Doco door mw. [echtgenote van appellant] ter beschikking is gesteld, dit nog niet betekent dat daarmee tevens toestemming is gegeven voor het monitoren van al het e-mailverkeer dat via de Gmail-account liep.

4.4.6.4. In afwachting van de door Doco in het geding te brengen nadere gegevens en het door Doco bij te brengen bewijs houdt het hof een voorlopig oordeel omtrent de tweede vraag naar de uitsluiting van het bewijsmateriaal aan.

4.5. Het hof houdt tevens het oordeel aan over de vraag of de door Doco overgelegde e-mails, voor zover deze zouden mogen dienen tot bewijs van de gestelde dringende reden, dat bewijs leveren. Iedere verdere beslissing wordt eveneens aangehouden.

5. De uitspraak

Het hof:

stelt Doco in de gelegenheid om bij nadere memorie ter rolle van 16 april 2013:

- de in r.o. 4.4.6.2. bedoelde logfiles, voor zover nodig voorzien van een toelichting omtrent de datum en de inhoud/aard van de door [appellant] gedownloade gegevens, in het geding te brengen;

- duidelijkheid te verschaffen om welke reden het nodig was om inzage te hebben in de laptop/Gmail-account (zie r.o. 4.4.6.2.);

- aan te geven op welke wijze en op welk moment Doco toegang heeft verkregen tot het Gmail-account van mw. [echtgenote van appellant] (zie r.o. 4.4.6.3.);

laat Doco toe te bewijzen:

- dat het Gmail-account van mw. [echtgenote van appellant] zakelijk werd gebruikt en centraal stond in de bedrijfsvoering van Clear Concept;

- de wijze waarop Doco toegang heeft verkregen tot het Gmail-account van mw. [echtgenote van appellant];

bepaalt dat voor zover Doco aan de bewijsopdrachten wil voldoen door het overleggen van stukken, zij deze stukken bij dezelfde nadere memorie als hiervoor bedoeld dient te voegen;

bepaalt dat voor het geval Doco bewijs wil bijbrengen door het horen van getuigen dit zal geschieden nadat [appellant] een nadere antwoordmemorie heeft genomen;

bepaalt, voor het geval Doco bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

bepaalt dat de zaak na het nemen van de nadere antwoordmemorie door [appellant] naar de rol zal worden verwezen voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na laatstbedoelde roldatum;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na bedoelde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Doco tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, R.R.M. de Moor en P.A. van Voorst van Beest en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2013.