HvJ EU, 24-05-2011, nr. C-50/08

De Commissie verwijt de Franse Republiek dat zij burgers van andere lidstaten belet, zich met het oog op het uitoefenen van het beroep van notaris op haar grondgebied te vestigen, door de toegang tot dit beroep in strijd met artikel 43 EG aan haar eigen burgers voor te behouden.

Dit beroep betreft dus uitsluitend het in de betrokken Franse regelgeving voor de toegang tot dat beroep gestelde nationaliteitsvereiste uit het oogpunt van artikel 43 EG.

Bijgevolg ziet dit beroep noch op het statuut en de organisatie van het notariaat naar Frans recht, noch op de andere vereisten die — naast dat inzake nationaliteit — voor de toegang tot het beroep van notaris in deze lidstaat worden gesteld.

Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, betreft haar beroep ook niet de toepassing van de bepalingen van het EG-Verdrag over de vrije dienstverrichting. Evenmin ziet dit beroep op de toepassing van de verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van werknemers.

Meteen zij erop gewezen dat artikel 43 EG een van de basisbepalingen van het recht van de Unie is (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Reyners, punt 43).

Het begrip vestiging in de zin van die bepaling is zeer ruim en houdt in dat een burger van de Unie duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst, daar voordeel uit kan halen en op die wijze de economische en sociale vervlechting in de Europese Unie op het gebied van niet in loondienst verrichte werkzaamheden kan bevorderen (zie met name arrest van 22 december 2008, Commissie/Oostenrijk, C-161/07, Jurispr. blz. I-10671, punt 24).

De vrijheid van vestiging voor burgers van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat omvat onder meer de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan overeenkomstig de bepalingen welke door de wettelijke regeling van het land van vestiging voor de eigen burgers zijn vastgesteld (zie met name arrest van 28 januari 1986, Commissie/Frankrijk, 270/83, Jurispr. blz. 273, punt 13, en in die zin reeds aangehaald arrest Commissie/Oostenrijk, punt 27). Met andere woorden verbiedt artikel 43 EG elke lidstaat om voor degenen die gebruikmaken van de vrijheid om zich aldaar te vestigen, andere voorwaarden voor de uitoefening van hun activiteiten vast te stellen dan die welke voor eigen burgers gelden (reeds aangehaald arrest Commissie/Oostenrijk, punt 28).

Artikel 43 EG heeft dus ten doel, te verzekeren dat elke burger van een lidstaat die zich in een andere lidstaat vestigt om er werkzaamheden anders dan in loondienst te verrichten, aldaar als eigen burger wordt behandeld, en verbiedt iedere uit nationale wettelijke regelingen voortvloeiende discriminatie op grond van nationaliteit als een beperking van de vrijheid van vestiging (reeds aangehaald arrest Commissie/Frankrijk, punt 14).

In het onderhavige geval behoudt de betrokken nationale wettelijke regeling de toegang tot het beroep van notaris voor aan Franse burgers en voert zij dus een verschil in behandeling op grond van nationaliteit in, dat in beginsel bij artikel 43 EG is verboden.

De Franse Republiek betoogt evenwel dat de notariële werkzaamheden aan de werkingssfeer van artikel 43 EG onttrokken zijn omdat met die werkzaamheden wordt deelgenomen aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG. Eerst dient dus de strekking van het begrip uitoefening van het openbaar gezag in de zin van laatstgenoemde bepaling te worden onderzocht en vervolgens moet worden nagegaan of de werkzaamheden waarmee de notaris naar Frans recht is belast, onder dat begrip vallen.

Met betrekking tot het begrip ‘uitoefening van het openbaar gezag’ in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG zij benadrukt dat volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling daarvan rekening moet worden gehouden met het unierechtelijk karakter van de bij deze bepaling gestelde grenzen aan de op het beginsel van de vrijheid van vestiging toegestane uitzonderingen, teneinde te voorkomen dat het nuttig effect van het Verdrag op het gebied van de vrijheid van vestiging door eenzijdige voorschriften van de lidstaten wordt verijdeld (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Reyners, punt 50, en Commissie/Griekenland, punt 8, en arrest van 22 oktober 2009, Commissie/Portugal, C-438/08, Jurispr. blz. I-10219, punt 35).

Volgens eveneens vaste rechtspraak vormt artikel 45, eerste alinea, EG een uitzondering op de basisregel van vrijheid van vestiging, die als zodanig aldus moet worden uitgelegd dat zij niet verder gaat dan wat strikt noodzakelijk is tot vrijwaring van de belangen die deze bepaling de lidstaten toestaat te beschermen (reeds aangehaalde arresten Commissie/Griekenland, punt 7, en Commissie/Spanje, punt 34; arresten van 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C-451/03, Jurispr. blz. I-2941, punt 45; 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, C-393/05, Jurispr. blz. I-10195, punt 35, en Commissie/Duitsland, C-404/05, Jurispr. blz. I-10239, punten 37 en 46, alsmede reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal, punt 34).

Voorts heeft het Hof meermaals benadrukt dat de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG beperkt dient te blijven tot werkzaamheden die, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormen (reeds aangehaalde arresten Reyners, punt 45; Thijssen, punt 8; Commissie/Spanje, punt 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 46; Commissie/Duitsland, punt 38, en Commissie/Portugal, punt 36).

Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat niet onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen bepaalde ondersteunende of voorbereidende taken bij de uitoefening van het openbaar gezag (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 22; Commissie/Spanje, punt 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punt 47; Commissie/Duitsland, punt 38, en Commissie/Portugal, punt 36), een aantal werkzaamheden waarvan de uitoefening weliswaar mogelijkerwijs regelmatige en organische contacten met administratieve of rechterlijke instanties en zelfs verplichte medewerking aan het functioneren daarvan meebrengt, maar de beoordelings- en beslissingsbevoegdheid van die autoriteiten onaangetast laat (zie in die zin reeds aangehaald arrest Reyners, punten 51 en 53), of ook bepaalde werkzaamheden die niet gepaard gaan met de uitoefening van beslissingsbevoegdheid (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punten 21 en 22; 29 november 2007, Commissie/Oostenrijk, punten 36 en 42; Commissie/Duitsland, punten 38 en 44, en Commissie/Portugal, punten 36 en 41), de bevoegdheid om dwang uit te oefenen (zie in die zin met name reeds aangehaald arrest Commissie/Spanje, punt 37) of de bevoegdheid om dwangmaatregelen te treffen (zie in die zin arrest van 30 september 2003, Anker e.a., C-47/02, Jurispr. blz. I-10447, punt 61, en reeds aangehaald arrest Commissie/Portugal, punt 44).

In het licht van het voorgaande moet worden nagegaan of de werkzaamheden waarmee de notaris naar Frans recht is belast, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden.

Daartoe moet rekening worden gehouden met de aard van de door de beoefenaars van het betrokken beroep verrichte werkzaamheden (zie in die zin reeds aangehaald arrest Thijssen, punt 9).

De Franse republiek en de Commissie zijn het erover eens dat de kerntaak van de notaris naar Frans recht erin bestaat, authentieke akten in de wettelijke vorm te verlijden. Daarbij moet de notaris onder meer nagaan of aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken van de akte is voldaan. De authentieke akte heeft bovendien bewijskracht en is uitvoerbaar.

In dit verband zij er in de eerste plaats op gewezen dat volgens het Franse recht akten of overeenkomsten worden geauthenticeerd waarmee de partijen vrijwillig hebben ingestemd. De partijen bepalen binnen de wettelijke grenzen namelijk zelf de omvang van hun rechten en plichten, en kiezen vrij de bepalingen waaraan zij zich willen onderwerpen wanneer zij de notaris een akte of een overeenkomst ter authenticatie voorleggen. Voor het optreden van de notaris is dus vereist dat de partijen vooraf hun instemming hebben verleend of tot wilsovereenstemming zijn gekomen.

Voorts mag de notaris de door hem te authenticeren overeenkomst niet zonder de voorafgaande toestemming van de partijen eenzijdig wijzigen.

Bijgevolg houdt de authenticatietaak van de notaris als zodanig geen rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG in.

Dat sommige akten of overeenkomsten op straffe van nietigheid verplicht moeten worden geauthenticeerd, kan niet aan deze conclusie afdoen. Het is namelijk gebruikelijk dat de geldigheid van diverse akten in de nationale rechtsstelsels en op de vastgestelde wijze afhankelijk wordt gesteld van de naleving van vormvereisten of verplichte procedures voor geldigverklaring. Deze omstandigheid kan dus niet volstaan om de stelling van de Franse Republiek te onderbouwen.

Ook de verplichting voor de notaris om, alvorens een akte of een overeenkomst te authenticeren, na te gaan of aan alle wettelijke vereisten voor het opmaken daarvan is voldaan en, zo dat niet het geval is, authenticatie te weigeren, kan de voorgaande conclusie niet op losse schroeven zetten.

Hoewel de notaris, zoals de Franse Republiek benadrukt, met die controle een doel van algemeen belang nastreeft, namelijk het waarborgen van de rechtmatigheid en de rechtszekerheid van handelingen tussen particulieren, kan het enkele nastreven van dit doel niet rechtvaardigen dat de daartoe vereiste bevoegdheden uitsluitend aan notarissen met de nationaliteit van de betrokken lidstaat worden voorbehouden.

Dat met een doel van algemeen belang voor ogen wordt gehandeld, volstaat op zich niet om een bepaalde werkzaamheid aan te merken als een werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen. Immers staat vast dat de in het kader van diverse gereglementeerde beroepen verrichte werkzaamheden in de nationale rechtsorden dikwijls de verplichting voor de betrokken beroepsbeoefenaars meebrengen om een dergelijk doel na te streven, zonder dat die werkzaamheden daarom ter uitoefening van het openbaar gezag plaatsvinden.

Het feit dat met de notariële werkzaamheden doelen van algemeen belang worden nagestreefd, met name de rechtmatigheid en de rechtszekerheid van handelingen tussen particulieren waarborgen, vormt evenwel een dwingende reden van algemeen belang ter rechtvaardiging van eventuele aan artikel 43 EG gestelde beperkingen die voortvloeien uit de specifieke kenmerken van de notariële werkzaamheid, zoals de regelgeving die in het kader van aanstellingsprocedures op de notarissen van toepassing is, de beperking van hun aantal en van hun territoriale bevoegdheden of ook het voor hen geldende stelsel inzake beloning, onafhankelijkheid, onverenigbaarheden en onafzetbaarheid, voor zover deze beperkingen het bereiken van voornoemde doelen mogelijk maken en daartoe noodzakelijk zijn.

Het is ook juist dat de notaris authenticatie van een akte of een overeenkomst die de wettelijke voorwaarden niet vervult, ongeacht de wil van de partijen moet weigeren. Na een dergelijke weigering staat het de partijen echter vrij, de vastgestelde onwettigheid ongedaan te maken, de bepalingen van de betrokken akte of overeenkomst te wijzigen dan wel van die akte of overeenkomst af te zien.

Overigens kunnen de door de notaris tijdens de authenticatie van deze akte of overeenkomst verleende consultatie en rechtsbijstand niet als deelhebben aan het openbaar gezag worden beschouwd, zelfs wanneer de wet hem verplicht een dergelijke consultatie of bijstand te verschaffen (zie in die zin reeds aangehaald arrest Reyners, punt 52).

Wat de bewijskracht en de uitvoerbaarheid van notariële akten betreft, hierdoor sorteren deze akten onbetwistbaar belangrijke rechtsgevolgen. Het feit dat een bepaalde werkzaamheid het opmaken van akten met dergelijke gevolgen inhoudt, kan evenwel niet volstaan om die werkzaamheid aan te merken als een werkzaamheid waarmee rechtstreeks en specifiek aan de uitoefening van het openbaar gezag wordt deelgenomen in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG.

Aangaande in het bijzonder de bewijskracht van een notariële akte moet erop worden gewezen dat die onderdeel is van de in de betrokken rechtsorde wettelijk vastgestelde bewijsregeling. Zo behoort artikel 1319 van het burgerlijk wetboek, dat de bewijskracht van de authentieke akte regelt, tot hoofdstuk VI, getiteld ‘Bewijs van de verbintenissen en bewijs van de betaling’, van dat wetboek. De op grond van de wet aan een bepaalde akte verleende bewijskracht is dus niet van rechtstreekse invloed op de vraag of de werkzaamheid die gepaard gaat met het opmaken van die akte, op zich beschouwd, een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag vormt, zoals de rechtspraak verlangt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Thijssen, punt 8, en Commissie/Spanje, punt 35).

Bovendien heeft overeenkomstig artikel 1322 van het burgerlijk wetboek ‘de onderhandse akte die erkend is door degene tegen wie men zich daarop beroept, of die wettelijk voor erkend wordt gehouden, tussen de ondertekenaars van de akte en tussen hun erfgenamen en rechtverkrijgenden dezelfde bewijskracht als een authentieke akte’.

Met betrekking tot de uitvoerbaarheid van de authentieke akte heeft de Franse Republiek terecht betoogd dat deze het mogelijk maakt om de verbintenis die in deze akte besloten ligt, zonder voorafgaand ingrijpen van de rechter uit te voeren.

De uitvoerbaarheid van de authentieke akte verleent de notaris echter geen bevoegdheden die een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag inhouden. Hoewel de authentieke akte uitvoerbaar wordt zodra zij door de notaris van het verlof tot tenuitvoerlegging is voorzien, berust die uitvoerbaarheid op de wil van de partijen om een akte te laten verlijden of een overeenkomst te sluiten, nadat de notaris de overeenstemming daarvan met de wet heeft gecontroleerd, en om aan die akte of overeenkomst uitvoerbaarheid te verlenen.

Bijgevolg houdt het opstellen van authentieke akten met in de punten 90 tot en met 94 van dit arrest beschreven rechtsgevolgen, geen rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG in.

In de tweede plaats kunnen de taken inzake de inning van belasting, waarmee de notaris belast is, op zich niet worden beschouwd als een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag. De notaris int deze rechten immers voor rekening van de schuldenaar, waarna hij de betrokken bedragen aan de bevoegde overheidsdienst doorstort, zodat deze inning niet fundamenteel verschilt van de inning van de belasting over de toegevoegde waarde.

Aangaande in de derde plaats overeenkomsten zoals schenkingen en verdelingen, huwelijkscontracten, vestiging van een hypotheek, verkoop op plan en overdraagbare pachten, die op straffe van nietigheid bij notariële akte moeten worden gesloten, wordt verwezen naar de overwegingen in punten 80 tot en met 95 van dit arrest.

Wat in de vierde plaats het specifieke statuut van de notaris in de Franse rechtsorde betreft, volstaat de opmerking dat, zoals blijkt uit de punten 75 en 78 van het onderhavige arrest, aan de hand van de aard van de betrokken werkzaamheden als zodanig — en niet aan de hand van dit statuut als zodanig — moet worden nagegaan of deze werkzaamheden onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen.

Desalniettemin zijn in dit verband twee preciseringen geboden. Ten eerste staat vast dat ingevolge het in punt 8 van dit arrest vermelde artikel 4 van het nationaal reglement van notarissen, behoudens in de gevallen waarin in de aanstelling van de notaris door de rechter is voorzien, elke partij vrij een notaris kan kiezen. Hoewel een gedeelte van de honoraria van notarissen wettelijk is vastgesteld, blijft het een feit dat de kwaliteit van de verrichte diensten van notaris tot notaris kan verschillen naargelang met name de professionele vaardigheden van de betrokkene. Binnen de grenzen van hun respectieve territoriale bevoegdheden vervullen de notarissen, zoals de advocaat-generaal in punt 18 van zijn conclusie heeft uiteengezet, hun ambt bijgevolg in mededingingsomstandigheden, wat niet typerend is voor de uitoefening van het openbaar gezag.

Ten tweede zijn de notarissen, zoals de Commissie stelt zonder op dit punt door de Franse Republiek te worden weersproken, jegens hun cliënten rechtstreeks en persoonlijk aansprakelijk voor schade die het gevolg is van bij de uitoefening van hun werkzaamheden gemaakte fouten.

Ook het argument dat de Franse Republiek ontleent aan bepaalde handelingen van de Unie overtuigt niet. Aangaande de in punt 46 van het onderhavige arrest vermelde handelingen zij gepreciseerd dat het feit dat de wetgever ervoor heeft gekozen om de notariële werkzaamheden aan de werkingssfeer van een bepaalde handeling te onttrekken, niet betekent dat deze werkzaamheden noodzakelijkerwijs onder de uitzondering van artikel 45, eerste alinea, EG vallen. In het bijzonder in het geval van richtlijn 2005/36 blijkt reeds uit de bewoordingen van punt 41 van de considerans ervan — namelijk, ‘[d]eze richtlijn laat de toepassing […] van artikel 45 [EG], [met name betreffende notarissen], onverlet’ — dat de wetgever van de Unie juist geen standpunt over de toepasselijkheid van artikel 45, eerste alinea, EG op het beroep van notaris heeft ingenomen.

Het betoog dat is gebaseerd op de in punten 47 en 48 van het onderhavige arrest vermelde handelingen van de Unie is evenmin relevant. De in punt 47 van dit arrest vermelde verordeningen zien op de erkenning en de tenuitvoerlegging van authentieke akten die in een lidstaat verleden en uitvoerbaar zijn, en zijn bijgevolg niet van invloed op de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG. Dezelfde conclusie geldt voor de in punt 48 van dit arrest vermelde handelingen van de Unie voor zover zij, zoals de Commissie terecht aanvoert, notarissen alsmede andere door de staat aangewezen bevoegde overheden enkel belasten met de taak, voor echt te verklaren dat bepaalde aan de zetelverplaatsing, de oprichting en de fusie van vennootschappen voorafgaande handelingen en formaliteiten zijn vervuld.

De in punt 49 van het onderhavige arrest vermelde resoluties van 1994 en 2006 sorteren geen rechtsgevolgen, aangezien dergelijke resoluties naar hun aard geen bindende handelingen zijn. Voorts heeft het Parlement, hoewel het in die resoluties heet dat het beroep van notaris onder artikel 45 EG valt, in de eerste ervan expliciet zijn wens uitgedrukt dat maatregelen tot intrekking van het voor de toegang tot het beroep van notaris gestelde nationaliteitsvereiste zouden worden genomen, welk standpunt in de resolutie van 2006 nogmaals impliciet is bevestigd.

Met betrekking tot het argument dat de Franse Republiek ontleent aan het voormelde arrest Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española zij erop gewezen dat de aan dat arrest ten grondslag liggende zaak de uitlegging van artikel 39, lid 4, EG betrof, en niet die van artikel 45, eerste alinea, EG. Voorts blijkt uit punt 42 van dat arrest dat het Hof, toen het heeft geoordeeld dat met de aan kapiteins en eerste stuurmannen op schepen toevertrouwde taken aan de uitoefening van bevoegdheden van het openbaar gezag wordt deelgenomen, het geheel van de door hen verrichte taken in overweging heeft genomen. Het Hof is dus niet afzonderlijk ingegaan op de aan kapiteins en eerste stuurmannen op schepen toegekende notariële bevoegdheid bestaande in het in ontvangst nemen, bewaren en doorsturen van testamenten, los van hun overige bevoegdheden zoals met name die tot het treffen van dwang- of strafmaatregelen.

Wat het voormelde arrest Unibank betreft, waarnaar de Franse Republiek eveneens verwijst, moet worden vastgesteld dat de zaak die tot dat arrest heeft geleid, geenszins de uitlegging van artikel 45, eerste alinea, EG betrof. Voorts heeft het Hof in punt 15 van dit arrest geoordeeld dat, om een akte als een authentieke akte in de zin van artikel 50 van het verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32) te kunnen aanmerken, het optreden van een overheidsorgaan of van een andere bevoegde autoriteit van de staat noodzakelijk is.

Daarom moet de conclusie luiden dat met de notariële werkzaamheden zoals die in het huidige Franse recht zijn omschreven, niet aan de uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 45, eerste alinea, EG wordt deelgenomen.

Bijgevolg zij vastgesteld dat het nationaliteitsvereiste dat in de Franse regelgeving voor de toegang tot het beroep van notaris wordt gesteld, een bij artikel 43 EG verboden discriminatie op grond van nationaliteit vormt.

Gelet op het voorgaande, is het beroep van de Commissie gegrond.

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Franse Republiek, door een nationaliteitsvereiste te stellen voor de toegang tot het beroep van notaris, de krachtens artikel 43 EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.