HvJ EU, 19-04-2018, nr. C-65/17

Decreto legislativo n. 157 — Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi (wetsdecreet nr. 157 tot omzetting van richtlijn 92/50/EEG betreffende overheidsopdrachten voor dienstverlening) van 17 maart 1995 (gewoon supplement bij GURI nr. 104 van 6 mei 1995), in de versie die van toepassing was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding (hierna: ‘d.lgs. nr. 157/95’) bepaalt in artikel 3:

Artikel 7, lid 1, van deze regeling bepaalt:

Artikel 22, lid 3, van deze regeling bepaalt:

Punt 25 van bijlage 2 bij d.lgs. nr. 157/95 vermeldt ‘Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening’.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor diensten plaatst die binnen de werkingssfeer van artikel 9 van richtlijn 92/50 valt en waarop dientengevolge in beginsel enkel de artikelen 14 en 16 daarvan van toepassing zijn, niettemin gehouden is tevens de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU in acht te nemen, inzonderheid het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de transparantieverplichting die daaruit voortvloeit.

Volgens artikel 9 van richtlijn 92/50 worden ‘[d]e opdrachten voor het verlenen van in bijlage I B vermelde diensten […] overeenkomstig de artikelen 14 en 16 geplaatst’. Deze artikelen bevatten verplichtingen over respectievelijk de technische specificaties van een opdracht en de verzending van een aankondiging betreffende de uitslag van de procedure voor het plaatsen van een opdracht.

In dat verband heeft het Hof geoordeeld dat aanbestedende diensten, wanneer opdrachten betrekking hebben op diensten die onder deze bijlage I B vallen, uitsluitend verplicht zijn, onder verwijzing naar de nationale normen ter omzetting van de Europese normen, de technische specificaties aan te geven die moeten worden opgenomen in de algemene of contractuele documenten die bij iedere opdracht horen, en aan het Bureau voor publicaties van de Europese Unie een aankondiging te zenden met de uitslag van de procedure voor het plaatsen van deze opdrachten (arrest van 17 maart 2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, punt 34).

Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat de in de bijlagen I A en I B bij richtlijn 92/50 opgenomen indeling van diensten in overeenstemming is met het systeem van deze richtlijn, welke in een toepassing van genoemde richtlijn op twee niveaus voorziet (arrest van 17 maart 2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft immers verklaard dat de wetgever van de Unie is uitgegaan van het vermoeden dat opdrachten voor in bijlage I B bij richtlijn 92/50 bedoelde diensten, gelet op hun specifieke aard, a priori geen voldoende grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid biedt kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen (arrest van 17 maart 2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat dergelijke opdrachten, wanneer zij een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen, de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU dienen te eerbiedigen, inzonderheid het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting (zie in die zin arrest van 17 maart 2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zonder noodzakelijkerwijs te impliceren dat een aanbesteding moet worden uitgeschreven, houdt deze verplichting in dat een passende mate van openbaarheid moet worden gegarandeerd, zodat de opdracht openstaat voor mededinging en de aanbestedingsprocedure op onpartijdigheid kan worden getoetst (arrest van 13 november 2008, Coditel Brabant, C-324/07, EU:C:2008:621, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bij gebreke van bijzondere omstandigheden, waarvan het dossier waarover het Hof beschikt geen blijk geeft, moet de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang vanuit het oogpunt van rechtszekerheid worden beoordeeld op de datum van gunning van de betrokken overheidsopdracht (zie naar analogie arrest van 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C-29/04, EU:C:2005:670, punt 38). In dat verband kan de datum waarop het bestaan van een dergelijk belang moet worden beoordeeld, niet worden gewijzigd doordat in het hoofdgeding naderhand een addendum aan de litigieuze overeenkomst is gehecht, indien dat addendum de algemene opzet van de overeenkomst niet wezenlijk verandert, hetgeen niettemin door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.

Het is dus aan de verwijzende rechter om alle relevante gegevens betreffende de markt in kwestie gedetailleerd te beoordelen teneinde na te gaan of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is.

Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij die toetsing niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die — in abstracto bezien — aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling — in concreto — van de omstandigheden van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is. Dat impliceert dat een duidelijk grensoverschrijdend belang niet kan worden aangenomen op basis van gegevens die dat grensoverschrijdende belang niet uitsluiten, maar dat belang vast moet komen te staan op basis van objectieve en onderling overeenstemmende gegevens (zie in die zin arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 22).

Het Hof heeft al geoordeeld dat het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken producten, objectieve criteria kunnen zijn die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang. In die context kan tevens rekening worden houden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten dan de aanbestedende dienst gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien kan ook de omstandigheid of op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, al soortgelijke gezondheidsdiensten door in andere lidstaten gevestigde entiteiten werden verstrekt, een factor zijn die in aanmerking moet worden genomen.

Niettemin moet in herinnering worden gebracht dat het Hof in het kader van een beroep wegens niet-nakoming op het vlak van een gezondheidsdienst heeft geoordeeld dat met het enkele feit dat de betrokken opdrachten een grote economische waarde hadden, niet was aangetoond dat er een duidelijk grensoverschrijdend belang bestond (zie in die zin arrest van 29 april 2010, Commissie/Duitsland, C-160/08, EU:C:2010:230, punten 18, 54 en 123).

In casu moet worden vastgesteld, zoals Oftalma in haar schriftelijke opmerkingen naar voren heeft gebracht, dat de verwijzingsbeslissing geen enkel gegeven bevat dat erop kan duiden dat de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, op de datum van gunning een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonde.

Indien het bestaan van een dergelijk duidelijk grensoverschrijdend belang niettemin wordt aangetoond en het ontbreken van transparantie dientengevolge een verschillende behandeling ten nadele van in een andere lidstaat dan de aanbestedende dienst gevestigde ondernemingen had kunnen veroorzaken, kan een dergelijk verschil in behandeling door objectieve omstandigheden worden gerechtvaardigd (zie in die zin arrest van 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 ‘Spezzino’ e.a., C-113/13, EU:C:2014:2440, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Met het oog op een dergelijke rechtvaardiging beroept Oftalma zich in haar schriftelijke opmerkingen op punt 57 van het arrest van 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 ‘Spezzino’ e.a. (C-113/13, EU:C:2014:2440), waarin het Hof heeft geoordeeld dat de doelstelling om, uit overwegingen van volksgezondheid, een evenwichtige, voor eenieder toegankelijke verzorging door artsen en ziekenhuizen in stand te houden, onder een van de afwijkingen uit hoofde van de volksgezondheid kan vallen.

Indien een duidelijk grensoverschrijdend belang komt vast te staan, is het aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met de rechtspraak in de twee voorafgaande punten, na te gaan of de gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, gerechtvaardigd was.

Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor diensten gunt die binnen de werkingssfeer van artikel 9 van richtlijn 92/50 valt en waarop dientengevolge in beginsel enkel de artikelen 14 en 16 daarvan van toepassing zijn, niettemin gehouden is tevens de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU in acht te nemen, inzonderheid het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de transparantieverplichting die daaruit voortvloeit, mits een dergelijke opdracht op de datum van gunning een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.

Daarnaast maakt Oftalma, onder diezelfde voorwaarde, bezwaar tegen de aanspraken van de Regione Piemonte en de CIOV onder verwijzing naar het beginsel nemo auditur propriam turpitudinem allegans (hij die een beroep doet op zijn eigen onrechtmatige daden, wordt door de rechter niet gehoord). Als de met haar gesloten overeenkomst onrechtmatig is, is deze onrechtmatigheid volgens Oftalma toe te rekenen aan de Regione Piemonte en de CIOV. Daarnaast voert zij aan dat de weigering diensten te vergoeden die daadwerkelijk en regelmatig zijn verstrekt, een onverschuldigd voordeel voor de CIOV oplevert.

Deze beginselen moeten echter worden beoordeeld door de verwijzende rechter bij de toepassing van het nationale recht.

Met zijn tweede en derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 27, lid 3, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die zijn vermeld in bijlage I B bij deze richtlijn.

Opgemerkt zij dat de wetgever van de Unie met de vaststelling van artikel 9 van richtlijn 92/50 uitdrukkelijk heeft bepaald dat enkel de artikelen 14 en 16 ervan van toepassing zouden zijn op de in bijlage I B vermelde diensten. Nu factoren ontbreken die op het tegendeel wijzen, moet worden vastgesteld dat zulks zelfs het geval is indien een overheidsopdracht voor een dergelijke dienst een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.

De toepassing van andere dan de in artikel 9 uitdrukkelijk vermelde artikelen op de in bijlage I B bij richtlijn 92/50 vermelde diensten zou derhalve leiden tot een uitlegging die in strijd is met de duidelijke bewoordingen van dat artikel en zou dus ingaan tegen de wens van de wetgever van de Unie.

Daaruit volgt dat de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 27, lid 3, van deze richtlijn niet van toepassing zijn op een overheidsopdracht voor een in bijlage I B daarbij vermelde dienst, zelfs niet als deze dienst een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont.

De omstandigheid dat de fundamentele regels en de algemene beginselen van de Unie en de daaruit voortvloeiende verplichtingen in acht moeten worden genomen, zoals voor overheidsopdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang is vastgesteld in de rechtspraak die in punt 36 van dit arrest is aangehaald, impliceert dus als zodanig niet dat een minimumaantal gegadigden moet worden toegelaten tot een procedure van gunning via onderhandelingen, zoals bedoeld in artikel 27, lid 3.

Daarbij komt dat een uitlegging volgens welke artikel 27, lid 3, van richtlijn 92/50 in geval van een duidelijk grensoverschrijdend belang van toepassing zou zijn op een casus als in het hoofdgeding aan de orde is, ertoe zou kunnen leiden dat andere bepalingen van richtlijn 92/50 die uitsluitend van toepassing zijn op de in bijlage I A bij deze richtlijn vermelde diensten, worden toegepast op opdrachten voor de in bijlage I B daarbij vermelde diensten, zodat een risico kan ontstaan dat elk nuttig effect wordt ontnomen aan het onderscheid tussen de diensten van bijlage I A en die van bijlage I B bij deze richtlijn (zie in die zin over de bijlagen II A en II B bij richtlijn 2004/18, die overeenkomen met de bijlagen I A en I B bij richtlijn 92/50, arrest van 17 maart 2011, Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, punt 42).

Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de tweede en derde vraag worden geantwoord dat artikel 27, lid 3, van richtlijn 92/50 aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op de overheidsopdrachten voor diensten die zijn vermeld in bijlage I B bij deze richtlijn.