HR, 21-05-2019, nr. 17/04278

- Bij appelschriftuur van 10 oktober 2013 heeft de voormalig raadsman van de verdachte, mr. G.M. van der Ent, onder meer verzocht de medeverdachte als getuige te horen.

- Uit het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof van 27 mei 2015 (een regiezitting) blijkt dat de verdachte niet is verschenen en dat mr. Crepin aanwezig is als gemachtigd raadsman van de verdachte. Voor zover relevant voor het middel blijkt uit dit proces-verbaal het volgende:

“(…)

De voorzitter deelt mede dat het hof kennis heeft genomen van de appelschriftuur d.d. 10 oktober 2013 van de voormalig raadsman van de verdachte mr. G.M. van der Ent, advocaat te Rotterdam waaruit blijkt – kort gezegd – dat de verdachte het feit ontkent en de opgelegde straf te zwaar acht. Voorts heeft het hof kennis genomen van de reacties van het openbaar ministerie en de poortraadsheer van het hof op de in de appelschriftuur gedane verzoeken van de verdediging.

De raadsman van de verdachte licht de verzoeken van de verdediging toe overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde toelichting op de verzoeken tot het horen van getuigen. (…)”

- Uit de aan het proces-verbaal van voornoemde terechtzitting gehechte toelichting van de raadsman van de verdachte blijkt het volgende:

“(…)

De verdediging heeft namens cliënt het verzoek gedaan om medeverdachte [medeverdachte] (….) als getuige te (doen) horen. Daarbij is een aanzienlijk verdedigingsbelang gemoeid.

De Advocaat-generaal kan zich vinden, blijkens de reactie, in het horen van medeverdachte [medeverdachte] . Dit verzoek is derhalve toewijsbaar. (…).”

- Het voornoemde proces-verbaal van terechtzitting vermeldt over het standpunt van de advocaat-generaal en de reactie van de verdediging:

“De advocaat-generaal geeft de reactie van het openbaar ministerie op de verzoeken van de verdediging overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde reactie (…).

De advocaat-generaal verzet zich niet tegen het verzoek van de verdediging het vonnis van de medeverdachte (..) [toe] te voegen aan het procesdossier.

De raadsman van de verdachte geeft aan het op prijs te stellen dat een blanco vonnis van de medeverdachte wordt gevoegd nu hij alleen een exemplaar in het bezit heeft met aantekeningen van de voormalige raadsman van de verdachte.

De advocaat-generaal zegt toe het vonnis van de medeverdachte aan het dossier toe te voegen.”

- Uit de door de advocaat-generaal overgelegde reactie op de bij appelschriftuur gedane onderzoekswensen van de verdediging ten behoeve van de regiezitting van 27 mei 2015 blijkt het volgende (onderstreept het vetgedrukt in het origineel):

“(…)

Ad 2) [medeverdachte] , medeverdachte, geboren op (…), wonende aan (…);

Standpunt OM: Afwijzen

De verklaring van medeverdachte [medeverdachte] is voor het bewijs gebruikt. [medeverdachte] erkent zijn eigen aandeel. Hij heeft het slachtoffer naar de woning van [verdachte] gebracht en heeft seks met haar gehad. Hij heeft dit [verdachte] laten weten. [verdachte] komt rond 7 uur thuis en dan staat [medeverdachte] al op het punt om te vertrekken. [medeverdachte] kan dus niets verklaren over wat [verdachte] al dan niet met het slachtoffer heeft gedaan.

Aldus dient de verdediging aan te geven waarover [medeverdachte] moet worden ondervraagd, dan wel met welke nieuwe feiten de verdediging [medeverdachte] wil confronteren. Zonder deze nadere motivering: afwijzen! (contra weekdienststandpunt)1.

- Het proces-verbaal van voornoemde terechtzitting vermeldt als beslissing van het hof op dit verzoek het volgende:

“(…)

- Het verzoek strekkende tot het horen van de medeverdachte [medeverdachte] als getuige zal worden afgewezen, nu het hof van oordeel is dat de medeverdachte niet in staat zal zijn iets te vertellen over wat er is gebeurd na zijn vertrek uit de woning. Gegeven de motivering die de raadsman aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd, alsmede gegeven de door het hof hierna te nemen beslissing, is het hof van oordeel dat de verdachte niet in zijn verdediging is geschaad door het niet horen van voornoemde persoon als getuige;

- Het verzoek strekkende tot voeging van het vonnis van de medeverdachte (..) aan het procesdossier zal worden toegewezen.

(…)”

- Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 25 mei 2016 (de inhoudelijke behandeling) blijkt dat het hof “beveelt dat het ter terechtzitting van 27 mei 2015 geschorste onderzoek opnieuw wordt aangevangen, nu de samenstelling van het hof gewijzigd is”. (…) De raadsman van de verdachte deelt hierop het volgende mede:

“(…) Ik heb voorafgaand aan de zitting geen contact met mijn cliënt gehad omdat hij nergens op reageert, daarom acht ik mij niet meer gemachtigd.”

De zaak wordt daarop inhoudelijk behandeld, waarna het hof op 8 juni 2016 arrest heeft gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting van 25 mei 2016 .

5. Alvorens over te gaan tot een bespreking van het middel, merk ik voor de volledigheid het volgende op. De beslissing waarover wordt geklaagd, is genomen tijdens de regiezitting van het hof van 27 mei 2015, nadat namens de verdachte tijdens deze terechtzitting een verzoek was gedaan tot het horen van al eerder bij tijdig ingediende appelschriftuur opgegeven getuigen. Het bestreden arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van het hof op 25 mei 2016.2.Tijdens laatstgenoemde terechtzitting was de samenstelling van het hof ten opzichte van de terechtzitting van 27 mei 2015 gewijzigd en heeft het hof ingevolge art. 322, derde lid j˚ art. 415 Sv bevolen dat het onderzoek ter terechtzitting opnieuw werd aangevangen.3.In beginsel kan in cassatie niet worden geklaagd over een beslissing die is gegeven op een terechtzitting naar aanleiding waarvan het arrest niet is gewezen,4.maar dit is anders indien het gaat om beslissingen als genoemd in art. 322, vierde lid, Sv, waaronder beslissingen inzake het horen (of de oproeping) van getuigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 Sv. Deze beslissingen blijven ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in stand en daarover kan in cassatie worden geklaagd.

6. Het middel klaagt dat ‘het gerechtshof een tijdig verzoek van de verdediging bij appelschriftuur met een beroep op het verdedigingsbelang om de medeverdachte als getuige te (doen) horen heeft afgewezen met het argument dat het horen van die getuige niet noodzakelijk zou zijn’.5.Voor zover de steller van het middel erover beoogt te klagen dat het hof bij de beoordeling van het bij appelschriftuur gedane getuigenverzoek de verkeerde maatstaf heeft aangelegd, mist deze klacht feitelijke grondslag. Gezien het voorgaande heeft het hof immers gemotiveerd geoordeeld dat de verdachte ‘niet in zijn verdediging is geschaad door het niet horen van voornoemde persoon als getuige’. Zodoende heeft het hof bij de beoordeling van het bij appelschriftuur gedane getuigenverzoek de juiste maatstaf gehanteerd, te weten het verdedigingsbelang.6.Het middel faalt in zoverre. Welwillend gelezen wordt in de toelichting op het middel echter ook nog geklaagd over de in cassatie te toetsen begrijpelijkheid van die afwijzende beslissing van het hof.7.Ik zal ook deze klacht bespreken.

7. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdachte ter terechtzitting bij de rechtbank heeft verklaard dat hij, in tegenstelling tot hetgeen hij bij de politie zou hebben verklaard, geen seks heeft gehad met het slachtoffer. Hij zou slechts zijn vriend, de medeverdachte in deze zaak die het slachtoffer had meegenomen naar de woning van de verdachte en wél seks met haar had gehad, in bescherming hebben willen nemen. Ik merk hierbij op dat uit de bewijsmiddelen blijkt, en dat wordt ook niet betwist, dat de verdachte pas later naar huis is gekomen en vervolgens naast het slachtoffer in bed is gaan liggen. Volgens de toelichting op het middel is ter terechtzitting bij de rechtbank namens de verdachte aangevoerd dat hoewel er DNA van de verdachte in de vagina van het slachtoffer is aangetroffen, dit te verklaren is door het voorspel dat tussen hen beiden had plaatsgevonden. Voorts volgt uit het DNA-onderzoek dat er ook spermasporen zijn aangetroffen van een andere persoon dan de verdachte. Verder wordt het vonnis van de medeverdachte opgevoerd en als bijlage bij de cassatieschriftuur gevoegd. Dit vonnis maakt, gezien het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 27 mei 2015, onderdeel uit van het procesdossier in deze zaak. Uit dit vonnis volgt dat de medeverdachte het slachtoffer seksueel is binnengedrongen, maar wordt vrijgesproken aangezien de kwalificatie van de toestand waarin het slachtoffer zich ten tijde van dat binnendringen bevond, te weten “verminderd bewustzijn”, niet in de tenlastelegging is opgenomen. Uit al het voorgaande blijkt volgens de steller van het middel een evident verdedigingsbelang bij het horen van de medeverdachte als getuige en het wordt onbegrijpelijk geacht dat het hof het verzoek tot het horen van de medeverdachte gezien al het voorgaande heeft afgewezen op grond van de omstandigheid dat de medeverdachte het huis al had verlaten op het moment van de vermeende (seksuele) handelingen tussen het slachtoffer en de verdachte.

8. Inzake getuigenverzoeken kan in cassatie slechts worden geklaagd over de maatstaf die het hof heeft toegepast en over de begrijpelijkheid van de beslissing.8.Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Daarbij verdient voorts opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.9.

9. Onder randnummer 6 besprak ik reeds dat het hof bij de beoordeling van het bij appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van de medeverdachte als getuige de juiste maatstaf heeft aangelegd. Ten aanzien van de begrijpelijkheid van (de motivering van) ’s hofs beslissing merk ik het volgende op. In de toelichting op het middel worden allerlei gronden aangedragen tegen de achtergrond waarvan de beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek tot het horen van de medeverdachte onbegrijpelijk is. Deze gronden zijn, gezien het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof van 27 mei 2015 en de daaraan gehechte toelichting van de raadsman, ter terechtzitting van het hof echter niet aangevoerd.

10. Aan het verzoek tot het horen van de medeverdachte is door de verdediging strikt genomen slechts ten grondslag gelegd dat zijn verklaring door de rechtbank tot het bewijs is gebruikt. Ik stel vast dat de rechtbank de verklaring van de medeverdachte inderdaad voor het bewijs heeft gebruikt en dat daaruit blijkt dat bij het vertrek van de medeverdachte uit de woning van de verdachte de aangeefster nog sliep en dat het de medeverdachte niet was gelukt haar wakker te krijgen, hetgeen volgens hem kan komen omdat zij zo dronken was.

11. De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting van het hof van 27 mei 2015 op het standpunt gesteld dat het verzoek tot het horen van de medeverdachte zonder nadere motivering moet worden afgewezen omdat de medeverdachte op het moment van thuiskomst van de verdachte al op het punt van vertrek stond en dus niets kan verklaren over wat de verdachte al dan niet met het slachtoffer heeft gedaan. Gezien het proces-verbaal van die terechtzitting is enige nadere motivering vanuit de zijde van de verdediging vervolgens achterwege gebleven.

12. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de medeverdachte aangeefster heeft meegenomen naar de woning van de verdachte. De verdachte wist dit en is daarom met opzet pas later thuis gekomen. Op dat moment stond de medeverdachte al op het punt om de woning te verlaten en sliep de aangeefster nog. Vervolgens is de verdachte naast de aangeefster in bed gaan liggen. Gelet op het voorgaande en mede gelet op hetgeen de verdediging ter terechtzitting van 27 mei 2015 aan het verzoek tot het horen van de medeverdachte ten grondslag heeft gelegd, acht ik ’s hofs afwijzende beslissing tot het horen van de medeverdachte omdat hij niet in staat zal zijn iets te vertellen over wat er is gebeurd na zijn vertrek uit de woning, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

13. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

14. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG