ABRvS, 04-05-2010, nr. 200808087/1/V6

Bij besluit van 6 maart 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de vennootschap een boete van € 68.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 19 december 2007 heeft de minister, voor zover thans van belang, het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 24 september 2008, verzonden op 25 september 2008, heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 november 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 5 december 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 7 mei 2009 heeft de vennootschap nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 mei 2009, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [directeur A] van de vennootschap, bijgestaan door mr. A.A. de Groot, advocaat te Delft, vergezeld door [werknemer] van de vennootschap, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1 ^o, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1 ^o‘tot en met 3^o’ , van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 197b van het Wetboek van Strafrecht (hierna: het WvSr) wordt hij die een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.

Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 15 september 2006 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houden in dat zeven vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de Bulgaarse vreemdelingen) op 12 december 2005 werkzaamheden, bestaande uit het rapen van paprikaplanten, hebben verricht voor [bedrijf], gevestigd te [plaats], zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. Het boeterapport vermeldt dat de vreemdelingen door [bedrijf] van de vennootschap zijn ingeleend. In het boeterapport staat voorts dat uit een onderzoek in de administratie van de vennootschap is gebleken dat daarin geen afschriften van de identiteitsdocumenten van de Bulgaarse vreemdelingen waren opgenomen en dat een vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de Turkse vreemdeling; alle vreemdelingen tezamen: de vreemdelingen) op 12 december 2005 eveneens werkzaamheden, bestaande uit het rapen van paprikaplanten, voor [bedrijf] heeft verricht, terwijl [bedrijf] niet beschikte over een afschrift van diens identiteitsdocument.

De vennootschap betoogt dat sprake is van dubbele bestraffing van hetzelfde feit, aangezien de meervoudige strafkamer van de rechtbank 's‑Gravenhage (hierna: de strafrechter) haar met betrekking tot hetzelfde feitencomplex reeds heeft veroordeeld wegens overtreding van onder meer artikel 197b van het WvSr.

De minister heeft de vennootschap een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid en artikel 15, eerste lid, van de Wav. Bij uitspraak van de strafrechter van 23 april 2009 zijn de bestuurders van de vennootschap veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan negen maanden voorwaardelijk, wegens overtreding van onder meer artikel 197b van het WvSr. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld, zodat deze veroordeling in rechte is vast komen te staan.

De bestuurlijke boete is opgelegd aan de vennootschap, terwijl de veroordeling van de strafrechter betrekking heeft op de bestuurders van de vennootschap. Het verbod van artikel 2, eerste lid en de verplichting van artikel 15, eerste lid, van de Wav vallen niet altijd en niet zonder meer samen met de gedraging waarop artikel 197b van het WvSr ziet. Overtreding van voormelde artikelen van de Wav is mogelijk zonder dat artikel 197b van het WvSr wordt overtreden. Voorts blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) dat de doelstelling van de Wav met name is: het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en van concurrentievervalsing. Uit de memorie van toelichting bij de wijziging van de Vreemdelingenwet en van het WvSr (Kamerstukken II 1991/92, 22 735, nr. 3, blz. 37) volgt dat het bij artikel 197b van het WvSr gaat om vergrijpen die het beleid om illegaal verblijf in Nederland tegen te gaan frustreren en een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas. De ratio van artikel 2, eerste lid en artikel 15, eerste lid, van de Wav enerzijds en artikel 197b van het WvSr anderzijds is aldus eveneens verschillend. Van dubbele bestraffing van hetzelfde feit is derhalve geen sprake.

Het betoog faalt.

De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij als werkgever van de Bulgaarse vreemdelingen in de zin van de Wav is aan te merken. De vennootschap voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat sprake is van een punitieve sanctie en uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden voortvloeit dat aan de bewijsvoering van de overtreding en de motivering van het besluit tot boeteoplegging strenge eisen dienen te worden gesteld, waaraan het besluit van 19 december 2007 niet voldoet. Door de rechtbank is niet onderkend dat de aan het boetebesluit ten grondslag liggende verklaring van [leidinggevende] van de vreemdelingen in opdracht van [bedrijf], onjuist is, is weersproken door [directeur A] en de vreemdelingen en dat de overige bij het boeterapport behorende verklaringen als ‘van horen zeggen’ moeten worden aangemerkt waardoor deze door de minister niet zonder meer aan het besluit tot boeteoplegging ten grondslag mochten worden gelegd, aldus de vennootschap.

Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een persoon arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 augustus 2008 in zaak nr. 200800658/1), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.

Het boeterapport is op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door de inspecteurs opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud ervan dient te worden uitgegaan. Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen blijkt dat [leidinggevende] heeft verklaard dat de vreemdelingen zijn ingeleend van de vennootschap, dat [medewerker] degene is die hij altijd belt als [bedrijf] personeel van de vennootschap nodig heeft, dat, voor zover hij weet, [bedrijf] alleen werkt met ingeleend personeel van de vennootschap en dat de vreemdelingen, nadat zij tijdens de controle op 12 december 2005 door het Westland Interventie Team (hierna: het interventieteam) zijn meegenomen, zijn vervangen door ander personeel dat is ingeleend van de vennootschap. Anders dan de vennootschap betoogt, leidt de enkele omstandigheid dat door [directeur A] is verklaard dat het niet klopt dat de Bulgaarse vreemdelingen door de vennootschap zijn uitgezonden niet tot het oordeel dat de door [leidinggevende] afgelegde verklaring onjuist is. Door [directeur A] is verklaard dat hij zich niet meer precies kan herinneren hoe het is gegaan bij de vraag naar personeel op 12 december 2005. Dat de Bulgaarse vreemdelingen niet hebben verklaard dat zij in dienst van de vennootschap zijn, leidt evenmin tot het oordeel dat de verklaring van [leidinggevende] onjuist is. Door vier van de Bulgaarse vreemdelingen is alleen verklaard dat zij niet weten voor wie zij werken.

[directeur B] van [bedrijf], heeft voorts verklaard dat [leidinggevende] via [medewerker] de vreemdelingen heeft ingeleend van de vennootschap, dat de vennootschap nieuwe arbeidskrachten heeft geleverd nadat de vreemdelingen door het interventieteam zijn meegenomen, dat als [bedrijf] personeel nodig heeft voor de locatie in Made dit altijd wordt ingeleend via de vennootschap en dat [bedrijf] één keer per jaar met de vennootschap besprekingen heeft over de tarieven.

Door [werknemer] van [bedrijf], is voorts verklaard dat [bedrijf] alleen werkt met ingeleende uitzendkrachten van de vennootschap, dat [leidinggevende] via [medewerker] van de vennootschap personeel had ingeleend in de week van 12 december 2005 en dat hij na de controle met [medewerker] over dit voorval heeft gesproken.

[medewerker] heeft ten slotte verklaard dat hij alleen voor de vennootschap werkt, dat jaarlijks afspraken worden gemaakt tussen de vennootschap en [bedrijf] en dat een vertegenwoordiger van [bedrijf] direct afspraken met de vennootschap maakt als deze op een locatie personeel nodig heeft.

Anders dan de vennootschap betoogt, blijkt uit de verklaringen van [directeur B], [werknemer] en [medewerker] niet dat zij hetgeen zij hebben verklaard uitsluitend ‘van horen zeggen’ hebben. In de verklaring van [directeur B] staat dat [leidinggevende] hem telefonisch heeft medegedeeld dat de vreemdelingen door het interventieteam zijn meegenomen. Uit deze verklaring blijkt niet dat [directeur B] hetgeen hij heeft verklaard over de wijze waarop de vreemdelingen van de vennootschap zijn ingeleend, van [leidinggevende] heeft gehoord. Voorts stemmen de verklaringen overeen voor zover hierin is opgenomen dat [bedrijf] uitsluitend werkt met van de vennootschap ingeleend personeel en hierover jaarlijks afspraken worden gemaakt tussen de vennootschap en [bedrijf]. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat deze verklaringen niet mede aan het besluit tot boeteoplegging ten grondslag mochten worden gelegd.

Uit de verklaringen van [leidinggevende], [directeur B], [werknemer] en [medewerker], in samenhang gelezen, volgt dat de vreemdelingen waren ingeleend van de vennootschap en dat [bedrijf] uitsluitend werkt met van de vennootschap ingeleend personeel. Anders dan de vennootschap betoogt, bestaat geen grond voor het oordeel dat hetgeen hieromtrent in de verklaringen is opgenomen, onjuist is. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vennootschap als werkgever van de Bulgaarse vreemdelingen in de zin van de Wav is aan te merken.

Het betoog faalt.

De vennootschap betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij ten aanzien van de Turkse vreemdeling artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, nu niet is gebleken dat zij er zorg voor heeft gedragen dat [bedrijf] een kopie van diens identiteitsdocument heeft ontvangen. De vennootschap voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat uit de bij brief van 1 augustus 2008 overgelegde email van [directeur B] en brief van de accountant van [bedrijf] volgt dat zij voorafgaand aan de werkzaamheden per email een kopie van het identiteitsbewijs van de Turkse vreemdeling aan [bedrijf] heeft gestuurd, alsmede dat was afgesproken dat [bedrijf] zorg zou dragen voor het kopiëren van dit identiteitsbewijs.

Uit het boeterapport volgt dat de inspecteurs op 6 januari 2006 een onderzoek hebben ingesteld in de administratie van [bedrijf] waarbij geen afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen zijn aangetroffen. In de bij brief van 1 augustus 2008 overgelegde email van 4 april 2006 staat weliswaar dat [werknemer] identiteitsdocumenten toegestuurd heeft gekregen, maar hieruit volgt niet dat dit het identiteitsdocument van de Turkse vreemdeling betrof. Voorts is volgens het boeterapport op 10 april 2006 door de inspecteurs nogmaals onderzoek gedaan in de administratie van [bedrijf] waarbij wederom geen afschriften van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen zijn aangetroffen. In de bij brief van 1 augustus 2008 overgelegde brief van de accountant van [bedrijf] van 11 oktober 2006 staat dat een kopie van het identiteitsbewijs van de Turkse vreemdeling bij [bedrijf] aanwezig was. Deze brief is opgesteld na de constatering van de overtreding en nadat de administratie van [bedrijf] eerder tweemaal was onderzocht. Hieraan kan reeds daarom niet de waarde worden gehecht die de vennootschap daaraan toegekend wil zien.

Anders dan de vennootschap voorts stelt, leidt de omstandigheid dat was afgesproken dat [bedrijf] zorg zou dragen voor het kopiëren van de identiteitsbewijzen van de vreemdelingen niet tot het oordeel dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vennootschap ten aanzien van de Turkse vreemdeling artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van iedere werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. De verplichting van artikel 15, eerste lid, van de Wav rustte op de vennootschap.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. A.W.M. Bijloos, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Schaaf, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin voorzitter

w.g. Schaaf ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 mei 2010