Hof 's-Hertogenbosch, 21-12-2010, nr. HD 200.036.110

Het hof zal eerst ingaan op de aard van de beleggingsrelatie tussen [X.] en de Bank en op de vraag wanneer deze beleggingsrelatie is geëindigd.

[X.] heeft gesteld dat sprake was van vermogensbeheer met vooroverleg, terwijl naar de mening van de Bank de relatie moet worden gekwalificeerd als vermogensadvies.

Het hof overweegt als volgt. Kenmerkend voor vermogensbeheer is dat de effecteninstelling tot taak heeft het vermogen zelfstandig te beheren en daartoe over een volmacht beschikt om voor rekening van de opdrachtgever naar eigen inzicht zelfstandig aan- en verkooptransacties te verrichten. Hiervan was geen sprake. Uit de stellingen van partijen blijkt immers dat de Bank [X.] adviseerde over de te verrichten transacties, de Bank daartoe dagelijks met [X.] belde, en dat het [X.] was die in beginsel besliste of tot aan- en verkoop werd overgegaan. De omstandigheid dat de Bank incidenteel, onder meer tijdens het verblijf van [X.] in het ziekenhuis, wel zelfstandig transacties voor [X.] heeft verricht, leidt niet tot een ander oordeel. Nu er aldus sprake was van een adviesrelatie, was [X.] in beginsel zelf verantwoordelijk voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties.

Dit laat onverlet dat bij een dienstverlening op een terrein waar de Bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, de Bank tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze op de Bank als effecteninstelling rustende zorgplicht brengt voor de Bank niet alleen de verplichting mee zich bij aanvang van de relatie met de cliënt te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt, die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico's mee brengen.

De Bank heeft gesteld dat na begin 2001 door [X.] met betrekking tot de door hem bij de Bank gehouden effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] geen transacties meer zijn verricht en dat de effectenrelatie met [X.] toen is beëindigd. Volgens de Bank is geen sprake van een met [X.] voortgezette beleggingsrelatie met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.], die in oktober 2000 op naam van [Z.] is geopend, aangezien de Bank alleen een contractuele relatie heeft met degene die bij haar een rekening houdt. Dit betekent, aldus de Bank, dat zij door [X.] uitsluitend zou kunnen worden aangesproken op gedragingen die verband houden met haar effectendienst- verlening ten behoeve van [X.] (via effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.]) en dus niet ten behoeve van [Z.] (via effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.]). [X.] heeft ten aanzien van de duur van de beleggingsrelatie gesteld dat sprake is geweest van één beleggings- relatie van 1998 tot november 2005, aanvankelijk met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] en daarna met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.].

Naar 's hofs oordeel miskent de Bank met haar standpunt dat zij, zoals hiervoor in rov. 4.2. sub (iii) is weergegeven, met betrekking tot de op naam van [Z.] geopende effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.] zowel met [X.] als [Z.] een optieovereenkomst en een overeenkomst termijncontracten heeft gesloten, dat in deze overeenkomsten zowel [X.] als [Z.] als cliënt met betrekking tot die effectenrekening worden aangemerkt, en dat [X.] op grond van deze overeenkomsten aan de Bank opdrachten heeft verstrekt tot het verrichten van optietransacties en termijntransacties (futures) met betrekking tot de effectenrekening [effectenrekeningnummer 1.]. Aan de omstandigheid dat de effectenrekening louter op naam van [Z.] is gesteld en de transacties via die rekening zijn geadministreerd komt in dezen derhalve geen betekenis toe. De conclusie is aldus dat de Bank ook na 2000 ten behoeve van [X.] (en [Z.]) transacties heeft verricht en dat de beleggingsrelatie met [X.] is voortgezet tot november 2005.

In artikel 6:89 BW is neergelegd dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Over de lengte van de klachttermijn, de ‘bekwame spoed’, vermeldt de Parlementaire Geschiedenis Boek 6 (blz. 317): ‘Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld’. Naar het oordeel van het hof zal naast de aard van de overeenkomst en de gebruiken, acht moeten worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (Hoge Raad 8 oktober 2010, LJN: BM9615).

[X.] heeft erop gewezen dat, in het kader van de implementatie van de richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en de garanties voor consumptie-goederen, in artikel 7:23 lid 1 BW is bepaald dat bij een consumentenkoop de klachttermijn pas begint te lopen na de ontdekking van het gebrek en niet vanaf het moment dat de koper het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken. [X.] stelt dat de richtlijn een maatregel is op grond van artikel 153 EG-verdrag, dat de Europese regelgeving is gericht op verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming, en dat er in artikel 153 EG-verdrag geen onderscheid wordt gemaakt tussen overeenkomsten van koop en overeenkomsten van opdracht die door consumenten zijn aangegaan. Volgens [X.] is er dan ook geen rechtvaardiging om ten aanzien van consumenten een onderscheid te maken, afhankelijk van de vraag of de overeenkomst kwalificeert als een koop dan wel een opdracht. [X.] stelt zich dan ook op het standpunt dat, nu hij de overeenkomst van opdracht is aangegaan als consument, de klachttermijn van artikel 6:89 BW pas is aangevangen toen hij daadwerkelijk bekend raakte met de gebreken in de prestatie van de Bank.

Dit standpunt van [X.] wordt verworpen. Ingevolge artikel 2 aanhef en onder a van de richtlijn wordt voor de toepassing van deze richtlijn onder consument verstaan de natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten, zijnde overeenkomsten met betrekking tot consumptiegoederen, handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn beroep of bedrijf. Het gaat te dezen echter niet om een consumentenkoop, maar om een overeenkomst van opdracht (zij het met [X.] als consument), zodat analoge toepassing van het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW, zoals [X.] kennelijk bepleit, reeds hierom niet aan de orde is. Op grond van artikel 153 EG-verdrag (thans artikel 169 VwEU) zijn ten aanzien van overeenkomsten van opdracht die door een natuurlijk persoon zijn aangegaan geen maatregelen getroffen (en in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd). Artikel 6:89 BW bepaalt uitdrukkelijk dat de klachttermijn al begint op het moment dat de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken. Bij de implementatie van richtlijn 1999/44/EG (wat dit betreft door toevoeging van de derde zin aan artikel 7:23 lid 1 BW) is artikel 6:89 BW niet gewijzigd. Gelet op de uitdrukkelijk opgenomen en gehandhaafde ingangstermijn in dat artikel, kan artikel 6:89 BW niet aldus worden uitgelegd dat de daarin bepaalde klachttermijn voor natuurlijke personen die een overeenkomst van opdracht aangaan uitsluitend aanvangt na de ontdekking van het gebrek. Dit betekent dat de klachttermijn tevens begint te lopen vanaf het moment dat de opdrachtgever het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken.

[X.] stelt zich, in weerwil van het door Hoge Raad op 23 november 2007 (LJN: BB3733, NJ 2008,552) gewezen arrest, op het standpunt dat in verband met het bepaalde in artikel 6:89 BW de stelplicht en de bewijslast dat [X.] tijdig heeft geprotesteerd tegen de gebreken in de prestaties van de Bank op de Bank rust. Dit standpunt van [X.] wordt verworpen. De Hoge Raad heeft in voormeld arrest (rov. 4.8.4) immers uitdrukkelijk geoordeeld dat ‘op [verweerster] in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming’. De overwegingen van [X.] zijn voor het hof geen reden van dit recente arrest van de Hoge Raad af te wijken.

[X.] heeft in paragraaf 2.65 van zijn memorie van grieven gesteld dat hij, nadat hij omstreeks september 2007 een publicatie onder ogen kreeg omtrent het handelen en nalaten van banken bij de uitvoering van beleggingsrelaties en hij in de, in de publicatie geschetste gang van zaken enige aspecten van zijn eigen beleggingsrelatie met de Bank herkende, zich terstond tot een deskundige heeft gewend met het verzoek om te beoordelen of de Bank fouten had gemaakt bij uitvoering van de voormalige beleggingsrelatie. De Bank is vervolgens bij brieven van 27 september en 27 november 2007 aansprakelijk gesteld voor haar onzorgvuldig handelen bij de uitvoering van de beleggingsrelatie. Volgens [X.] kwalificeren beide brieven als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW.

De Bank stelt zich daarentegen op het standpunt dat [X.] van het beweerde gebrek in de prestatie van de Bank reeds veel eerder dan november 2005 op de hoogte was of had moeten zijn omdat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, [X.] reeds in periode tot begin 2001 beleggingsverliezen had geleden. De Bank stelt voorts dat [X.] reeds vanaf de aanvang van de beleggingsrelatie in de tweede helft van 1998 het beweerde gebrek in de advisering heeft bemerkt of had kunnen bemerken. De eerste klacht van [X.] in november 2007 is, aldus de Bank, niet binnen bekwame tijd.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de aard van de dienstverlening — waarbij de Bank als adviserende partij bij uitstek deskundig is en de Bank daartoe ook is aangezocht, de Bank bij haar advisering de haar betamende zorg in acht dient te nemen, en de wederpartij in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan — niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was althans behoorde te zijn met gebreken in het door de Bank gegeven beleggingsadvies. Naar hofs oordeel dient artikel 6:89 BW in beleggingsrelaties dan ook terughoudend te worden toegepast.

Gelet op deze adviesrelatie behoefde [X.] uit de enkele omstandigheid dat zijn (belegbaar) vermogen kort na aanvang van de beleggingsrelatie in 1998 nagenoeg volledig werd belegd in derivaten nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij zijn beweerde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling en financiële mogelijkheden. [X.] heeft in dat verband gesteld dat hij bij aanvang van de beleggingsrelatie aan de Bank kenbaar zou hebben gemaakt dat de beleggingen in verband met diens beleggingsdoelstelling (pensioen en inkomen) moesten zijn gericht op kapitaalbehoud, en dat een rendement van 5% per jaar daartoe voldoende zou zijn.

Uit de door [X.] bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde overzichten van optie- en futuretransacties (prod. 2 en 5 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat [X.], zoals hij ten pleidooie ook nader heeft toegelicht, reeds in 2000 per saldo forse verliezen had geleden op optie- en future-transacties, dat hij op 19 februari 2001 (de laatste dag waarop hij met betrekking tot effectenrekening [effectenrekeningnummer 2.] handelde) op deze transacties per saldo een verlies leed van € 1.251.902 (en blijkens prod. 4 bij inleidende dagvaarding een te verwaarlozen winst maakte op aandelentransacties), zodat op dat moment de helft van zijn belegbaar vermogen van € 2.500.000 was verdampt. Gelet op het feit dat volgens [X.] het beleggingsbeleid van de Bank diende te zijn gericht op kapitaalbehoud, behoorde [X.] zich naar 's hofs oordeel in elk geval reeds op 19 februari 2001, toen hij de helft van zijn kapitaal (het belegbaar vermogen van € 2.500.000) had verloren, te realiseren dat, gezien zijn beweerde bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling, de Bank hem een te risicovol en onjuist beleggingsbeleid had geadviseerd. Indien zoals [X.] beweert, en de Bank betwist, hij door mededelingen van zijn beleggingsadviseur, dat de verliezen te wijten waren aan het slechte beursklimaat en herstel zou volgen, was gerustgesteld en daarom geen reden had om te veronderstellen dat er sprake was van een gebrek in prestatie, oordeelt het hof als volgt.

[X.] heeft ten pleidooie, toen hem door het hof gevraagd werd op welke publicatie werd gedoeld in paragraaf 2.65 van zijn memorie van grieven, gezegd dat hij geen specifieke publicatie kon noemen, maar dat hij met de publicatie die hij omstreeks september 2007 onder ogen kreeg doelde op publicaties in de media omtrent effectenleaseconstructies, dat hij zich toen pas realiseerde dat op banken een zorgplicht rustte en dat de Bank deze jegens hem in acht te nemen zorgplicht mogelijk zou hebben geschonden. [X.] heeft ten pleidooie voorts desgevraagd verklaard reeds vanaf 2002/2003 er mee bekend was dat in de media, onder meer in programma's van Tros Radar, ruchtbaarheid werd gegeven aan effectenleaseconstructies, hij zijn eigen beleggingssituatie daarin herkende, maar dat hij door de geruststellende mededelingen van zijn beleggingsadviseur vertrouwen bleef houden in de Bank en in een herstel van zijn vermogen.

Gelet op het feit dat de publicaties in de media in september 2007 omtrent effectenlease-constructies, zoals [X.] stelt, voor hem aanleiding zijn geweest zich tot een deskundige te wenden met het verzoek om te beoordelen of er door de Bank een onjuist beleid zou zijn gevoerd, terwijl, zoals ten pleidooie door [X.] is erkend, [X.] er reeds in 2002/2003 van op de hoogte was dat in de media ruchtbaarheid werd gegeven aan effectenleaseconstructies en hij zijn beleggingssituatie daarin herkende, en [X.] daarnaast reeds zeer forse verliezen had geleden, is het hof van oordeel dat [X.] uiterlijk in 2002/2003 het beweerde gebrek in de prestatie redelijkerwijs had moeten ontdekken. Van [X.] had dan ook mogen worden verwacht dat hij toen met voortvarendheid een onderzoek had ingesteld en, afhankelijk van de te verwachten duur daarvan, de Bank in kennis had gesteld van het onderzoek en de verwachte duur daarvan.

Het vorenstaande betekent dat nu mr. Bos namens [X.] de Bank eerst vier/vijf jaren nadien, namelijk bij brieven van 27 september respectievelijk 27 november 2007, in kennis heeft gesteld dat de Bank bij de uitvoering van de beleggingsrelatie onzorgvuldig zou hebben gehandeld, de klachten over het geadviseerde beleggingsbeleid, de schending van de waarschuwingsplicht, het handelen tijdens dekkingstekorten en provisiejagen, niet tijdig aan de Bank zijn medegedeeld. Dat nadien tot november 2005 nog meer verlies is geleden maakt dat niet anders omdat [X.] immers reeds in 2002/2003 het beweerde gebrek in het geadviseerde beleggingsbeleid had moeten ontdekken.

Het standpunt van [X.] dat de Bank de reeds in 2000 en nadien herhaalde mondelinge mededelingen van [X.], waarbij hij jegens zijn beleggingsadviseur zijn ongerustheid heeft geuit over de verliezen, had moeten opvatten als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW over de onjuiste advisering en het verdampen van het vermogen, deelt het hof niet. Nog daargelaten dat de Bank betwist dat [X.] jegens haar zijn ongenoegen of ongerustheid zou hebben geuit, kunnen deze uitingen niet worden beschouwd als concrete, concludente klachten of protesten ter zake de door de Bank verrichte prestaties.

De stelling van [X.] dat de Bank door de ‘late’ klacht van [X.] niet is benadeeld, deelt het hof niet. [X.] heeft immers niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat de Bank ten gevolge van het eerst eind 2007 klagen, dat wil zeggen twee jaren na beëindiging van de relatie en nadat op de handel in derivaten reeds een verlies was geleden van € 1.650.339, haar mogelijkheden zijn ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden, terwijl bovendien bij eerder klagen de Bank maatregelen had kunnen nemen in verband met bewijsgaring.

De slotsom luidt dat het door de Bank gedane beroep op rechtsverlies als bedoeld in artikel 6:89 BW slaagt en [X.] aldus geen beroep meer toekomt op beweerde gebreken in de prestaties van de Bank.

De omstandigheden dat voor rekening van [X.] zeer fors in derivaten is gehandeld en de financiële gevolgen van deze handel voor [X.] desastreus zijn, brengen niet mede dat het beroep van de Bank op artikel 6:89 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Gelet op het voorgaande behoeft de in hoger beroep bij vermeerdering van eis gevorderde vernietiging van artikel 21 van de algemene voorwaarden van de Bank geen bespreking. Het voorgaande brengt tevens mee dat de aan de vordering van [X.] ten grondslag gelegde schending van de zorgplicht van de Bank ook in hoger beroep geen bespreking behoeft.

Nu de grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van gronden worden bekrachtigd. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep de kosten van deze instantie dienen te dragen.