HvJ EU, 14-12-2016, nr. C-171/15

Volgens Connexxion is er voor de aanbestedende dienst na de vaststelling dat de inschrijver een ernstige beroepsfout heeft begaan, geen ruimte meer voor het verrichten van een evenredigheidstoetsing. Die toetsing heeft reeds plaatsgevonden door het opnemen van zodanig gedrag als uitsluitingsgrond in het beschrijvend document. Gelet op de formulering daarvan zou het in strijd zijn met de beginselen van openbaarheid, transparantie en gelijkheid bij de aanbesteding van overheidsopdrachten wanneer de aanbestedende dienst bevoegd zou zijn de evenredigheid van de uitsluitingsgrond te toetsen.

Alle andere partijen hebben zich in tegengestelde zin uitgesproken. De bevoegdheid tot opneming van facultatieve uitsluitingsgronden komt toe aan de lidstaten, die ter zake vrijheid genieten. Binnen de grenzen van die vrijheid verbiedt richtlijn 2004/18 niet dat de uitsluiting van inschrijvers die een beroepsfout hebben begaan afhankelijk wordt gesteld van een voorafgaande evenredigheidstoetsing. Voor zover het beschrijvend document de ernstige beroepsfout als voldoende grond aanvaardt voor het uitsluiten van de inbreukmaker, belet dit de aanbestedende dienst niet de algemene regel toe te passen, dit wil zeggen de toepassing van deze uitsluitingsgrond aan een evenredigheidstoetsing te onderwerpen.

Connexxion is van mening dat de rechter het bestuursbesluit vol moet kunnen toetsen.

De Nederlandse regering en de Combinatie staan daarentegen een rechterlijke toetsing voor die zich beperkt tot een — marginaal — onderzoek van de redelijkheid van de beslissing van de aanbestedende dienst.

Volgens de Commissie moet het rechterlijk optreden echter ruimer zijn en moet de rechter kunnen nagaan of de feiten materieel juist zijn en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling, alsmede of de aan de beslissing van de aanbestedende dienst ten grondslag liggende feiten juist, volledig en betrouwbaar zijn.

Volgens de Italiaanse regering staat het aan de nationale wetgever vast te stellen welke toetsing verricht moet worden, aangezien het Unierecht niet vereist dat de nationale rechter zijn beoordeling volledig in de plaats stelt van de inhoudelijke beoordeling van de aanbestedende dienst.

Is het in overeenstemming met richtlijn 2004/18 dat een lidstaat aanbestedende diensten verplicht de eventuele uitsluiting van inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben begaan te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel?

Alvorens deze vraag te beantwoorden zijn twee preciseringen op hun plaats. Blijkens de verwijzingsbeslissing was aan de Combinatie geen sanctie opgelegd wegens een ernstige fout op de datum waarop de inschrijvers hun offertes indienden, evenmin op de datum van de beslissing van de aanbestedende dienst (8 oktober 2012). Pas later (op 20 november 2012) heeft de NMa aan sommige van de deelnemers van de Combinatie bepaalde boetes opgelegd wegens heimelijke, jaren daarvoor gemaakte afspraken. Het staat aan de verwijzende rechter te beslissen of die sanctie, die dateert van na de datum van indiening van de offertes en het oorspronkelijke gunningsbesluit, als een geldige grond kan worden beschouwd voor uitsluiting van de overtreder, die zijn offerte reeds had ingediend (klaarblijkelijk zonder daarin melding te maken van een — tot dan toe rechtens non-existente — ernstige fout).

Indien de verwijzende rechter van oordeel is dat de aan de inschrijver opgelegde boete desondanks rechtvaardigt dat hij wordt aangemerkt8. als pleger van ‘een ernstige beroepsfout’, moet vervolgens de vraag worden beantwoord of deze uitsluitingsgrond automatisch dan wel na een evenredigheidstoetsing moet worden toegepast.

De tweede precisering betreft de uitlegging van de nationale regels, die is voorbehouden aan de verwijzende rechter. De Hoge Raad zet in de verwijzingsbeslissing uiteen dat ‘het nationale recht een aanbestedende dienst ertoe [verplicht] om bij toepasselijkheid van een in artikel 45, lid 3, Bao opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen’. Daarmee is met betrekking tot de prejudiciële procedure en wat het nationale recht betreft de discussie over de toereikendheid van de rechtsbasis van de ‘verplichting’ om de evenredigheid (en indirect over de invloed van de nota van toelichting op het Bao) te toetsen, gesloten.

Na deze preciseringen is het antwoord op de vraag zonder noemenswaardige problemen te ontlenen aan de rechtspraak van het Hof van vóór en na richtlijn 2004/18.9.

Onder de vigeur van richtlijn 92/50/EEG10. (waarvan artikel 29 gelijkluidend was aan artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18) heeft het Hof in het arrest Cascina e.a.11. benadrukt dat de toepassing van de gevallen van facultatieve uitsluiting aan de beoordeling van de lidstaten wordt overgelaten, zoals blijkt uit de uitdrukking ‘[v]an deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten’ in de aanhef van artikel 29. De lidstaten mogen geen andere uitsluitingsgronden vaststellen dan de hierin genoemde12., maar artikel 29 van richtlijn 92/50 voorziet niet in een uniforme toepassing van die uitsluitingsgronden.13.

Het Hof heeft, toen richtlijn 2004/18 reeds in werking was getreden, die lijn aangehouden in het arrest Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci14., waarvan punt 35 de overwegingen van het arrest La Cascina e.a.15. overneemt. Het wijst er weer op dat de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautaire recht de voorwaarden bepalen voor de toepassing van artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18. Het Hof bevestigt dus opnieuw de bevoegdheid van de lidstaten om de uitsluitingsgronden over te nemen en desgewenst te versoepelen.

Indien de lidstaten bevoegd zijn te bepalen welke — van de in richtlijn 2004/18 genoemde facultatieve — uitsluitingsgronden in hun eigen rechtsorde gelden, zijn zij logischerwijze eveneens bevoegd de voorwaarden of vereisten voor de toepassing ervan vast te stellen. Zij kunnen die gronden derhalve meer of minder strikt regelen, zodat wanneer zij elk van die gronden of slechts enkele ervan aan een evenredigheidstoets ad casum willen onderwerpen, niets in richtlijn 2004/18 daaraan in de weg staat.

Uit het arrest Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci16. blijkt dat de uitoefening van deze bevoegdheid door de staten echter niet onvoorwaardelijk is. Enerzijds hecht de Unie veel belang aan de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, en tracht zij daarom de weg vrij te maken voor een zo groot mogelijke liberalisering van aanbestedingsprocedures, een doelstelling waarvoor de toepassing van facultatieve uitsluitingsgronden een barrière kan vormen. Anderzijds kunnen uitsluitingsgronden gerechtvaardigd zijn door doelstellingen van algemeen belang, zoals de waarborgen van betrouwbaarheid, zorgvuldigheid, professionele integriteit en degelijkheid van de inschrijver. Bij de afweging van deze tegengestelde belangen hanteert het Hof het evenredigheidsbeginsel.

Het logische uitvloeisel van deze rechtspraak is dat een nationale wet volgens welke de aanbestedende dienst inschrijvers aan wie een sanctie is opgelegd wegens een ernstige beroepsfout slechts kan uitsluiten wanneer hij oordeelt dat hun uitsluiting op deze grond in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel, niet in strijd is met artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 of het Unierecht.

Het beschrijvend document van de opdracht stelt de uitsluiting van de inschrijver die een beroepsfout heeft begaan niet afhankelijk van een evenredigheidstoetsing. De verwijzende rechter vraagt zich daarom af: zijn de letterlijke bewoordingen van dat beschrijvend document in casu relevant?

Voor het antwoord op deze vraag moet worden uitgegaan van het hiervoor gegeven antwoord: de toetsing van de evenredigheid van de facultatieve uitsluitingsgronden van geval tot geval wordt vereist door de Nederlandse regels inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten (in concreto het Bao) en is bovendien niet in strijd met het Unierecht. Moet in dat geval de regel die dit in algemene bewoordingen voorschrijft prevaleren of is de aanbestedende dienst daarentegen gebonden door het bijzondere beding van een beschrijvend document dat in deze specifieke aanbesteding de inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, wordt uitgesloten?

Het Hof kan niet, ik wijs er nogmaals op, op de stoel van de nationale rechter gaan zitten bij de uitlegging van diens eigen recht. Toch meen ik dat het vanuit een strikt nationaal oogpunt mogelijk is de bepaling van het beschrijvend document in overeenstemming te brengen met de algemene regel. Anders zou voor een afzonderlijk geval worden aanvaard dat wordt afgeweken van bepaalde dwingende aanbestedingsregels door een specifieke handeling die deze niet in acht neemt.

De ‘conforme uitlegging’ van het beding van het beschrijvend document om het in overeenstemming te brengen met het Bao kan zonder al te grote uitleggingsproblemen worden bewerkstelligd wanneer het voor overheidsopdrachten geldende normencomplex in zijn geheel als uitgangspunt wordt genomen. De facultatieve uitsluitingsgronden zijn geen vrij zwevende grootheden maar functioneren binnen een vooraf vastgesteld wettelijk kader waaraan zij gebonden zijn: zij kunnen derhalve slechts effectief zijn wanneer aan de wettelijke voorwaarden voor hun toepassing is voldaan. Daartoe behoort onder meer dat het gedrag, wanneer het gaat om door de inschrijvers begane inbreuken, wordt beoordeeld vanuit een oogpunt van evenredigheid.

Wanneer de aanbestedende dienst op basis van dit criterium te werk gaat, voldoet hij zonder meer aan de algemene regels inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten in Nederland, zoals vastgelegd in het Bao en de daarbij behorende nota van toelichting. Dit betekent dat, zelfs indien het beschrijvend document niet uitdrukkelijk voorziet in de bevoegdheid van de aanbestedende dienst om de door de inschrijver begane fout te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel, deze bevoegdheid als impliciet moet worden beschouwd.

De bepaling van punt 3.1 van het beschrijvend document (‘een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd’) moet mijns inziens juist vanwege het quasi-normatieve karakter ervan worden geïntegreerd met toepassing van de uitleggingscriteria die voor alle bepalingen van afgeleid recht gelden, die niet los mogen worden gezien van de meer algemene bepalingen waardoor ze worden geregeerd. Gelet op het feit dat volgens het Bao elke aanbestedende dienst, om tot uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout over te gaan, het concrete geval ‘afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en de maatregelen die het bedrijf inmiddels heeft genomen’ behoort te onderzoeken, kan de omstandigheid dat het beschrijvend document niets vermeldt over deze noodzakelijke en individuele toepassing van het evenredigheidsbeginsel niet tot gevolg hebben dat dit wordt veronachtzaamd.

Deze opvatting wordt door het Unierecht bevestigd. De rechtspraak van het Hof, dat zich over de facultatieve uitsluitingsgronden heeft uitgesproken en de automatische toepassing ervan heeft afgewezen, bevestigt de noodzaak van deze ‘conforme uitlegging’. Uit het arrest Forposta en ABC Direct Contact17. blijkt dat het automatisme (wat de uitsluiting van de inschrijver die zich aan ernstige beroepsfouten schuldig heeft gemaakt betreft) de beoordelingsmarge kan overschrijden waarover de lidstaten krachtens artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18 beschikken.

Volgens dat arrest moet om te beginnen ‘het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel […] [worden] beoordeeld’.18. Wegens niet-inachtneming van dit criterium heeft het Hof daarop een nationale wettelijke regeling die ‘de […] aanbestedende dienst ertoe verplicht om deze marktdeelnemer automatisch uit te sluiten van de […] procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, zonder deze aanbestedende dienst de mogelijkheid te laten om de ernst van het beweerde onrechtmatige gedrag van deze marktdeelnemer […] per geval te beoordelen’, in strijd met het Unierecht geoordeeld. Hoewel de omstandigheden van de zaak Forposta en ABC Direct Contact19. verschillen van die van de onderhavige zaak, is de destijds door het Hof neergelegde redenering er als uitleggingscriterium op van toepassing.

Ik vat samen: behalve met de grond van nationale orde (de voorrang van het Bao als algemene wettelijke regeling voor de aanbesteding van Nederlandse overheidsopdrachten), die ter beoordeling van de verwijzende rechter staat, moet kortom rekening worden gehouden met de in beginsel tegen het automatisme bij de beoordeling van deze uitsluitingsgrond gekante rechtspraak van het Hof.

Ik geef derhalve in overweging op de prejudiciële vraag te antwoorden dat het beding van het beschrijvend document niet kan worden gebruikt om de evenredigheidstoetsing ad casum van het onregelmatige gedrag van de inschrijver te omzeilen om hem al dan niet van de opdracht uit te sluiten.

De bezwaren tegen deze opvatting, die zijn gebaseerd op de beginselen van openbaarheid, gelijke behandeling en transparantie (waar zowel de verwijzende rechter als Connexxion naar verwijzen onder aanhaling van het arrest Commissie/CAS Succhi di Frutta20.), hoewel niet van enige grond ontbloot, kunnen mij niet overtuigen. Overeenkomstig zijn vaste rechtspraak herinnerde het Hof er in dat arrest21. aan dat voor alle inschrijvers zonder onderscheid dezelfde voorwaarden moeten gelden. In de onderhavige zaak vindt de toepassing van het evenredigheidsbeginsel echter niet alleen een grondslag in de algemene regels voor de aanbesteding van overheidsopdrachten in Nederland, maar zou zij bovendien gelijkelijk zijn toegepast op alle inschrijvers voor wie dezelfde uitsluitingsgrond gold. Er was eventueel sprake geweest van discriminatie indien één van hen, die zich aan een vergelijkbare ernstige fout had schuldig gemaakt, automatisch van de aanbesteding zou zijn uitgesloten, dus — anders dan bij de Combinatie — zonder voorafgaande evenredigheidstoetsing. Maar dat is niet het geval.

De rechtspraaklijn waarvan het arrest Commissie/CAS Succhi de Frutta22. deel uitmaakt, verzet zich mijns inziens niet tegen het door mij in overweging gegeven antwoord. Het samenspel van de beginselen van gelijkheid, openbaarheid en transparantie en bepaalde bedingen van het beschrijvend document, die moeten worden uitgelegd in het licht van de algemene aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, laat onverlet dat de aanbestedende dienst in een specifiek geval mag beoordelen of de overtreding van de inschrijver, getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, verhindert om hem de geambieerde opdracht te gunnen, waarvoor hij een offerte met betere voorwaarden heeft gedaan dan de overige inschrijvers.

Bij de onderhavige aanbesteding zijn in feite noch de voorwaarden noch de selectieprocedure gewijzigd, die voor alle kandidaten gelijk waren. De aanbestedende dienst is nagegaan of hun offertes beantwoordden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn23. en heeft geen niet in het beschrijvend document opgenomen uitsluitingsgrond toegepast.24. Dat hij één van die uitdrukkelijk in dat document opgenomen uitsluitingsgronden heeft getoetst aan het evenredigheidsbeginsel, dat er weliswaar niet uitdrukkelijk in is opgenomen maar wordt vereist door de algemene Nederlandse regels inzake de aanbesteding van overheidsopdrachten (alsmede door de rechtspraak van het Hof), is mijns inziens verenigbaar met de beginselen van gelijke behandeling en het logische uitvloeisel ervan, het beginsel van transparantie in de wijze van optreden.

Het is niet onlogisch dat het Hof benadrukt (meest recent in het arrest Pizzo25.) dat aan de bestekken of soortgelijke documenten moet worden voldaan, als waarborg voor de gelijkheid van de inschrijvers. Maar die regel kent, zoals alle regels, zijn grenzen, en het belang van het bestek (of soortgelijke documenten) kan niet tot zulke proporties worden verheven dat daardoor de vereisten zoals die in elke lidstaat wettelijk zijn vastgesteld voor de aanbesteding van overheidsopdrachten zonder meer opzijgezet worden. Daardoor zouden immers bepaalde aanbestedende diensten in de verleiding kunnen komen bepaalde rechtmatig door de nationale wetgever vastgestelde voorwaarden waar zij het niet mee eens zijn of waaraan zij eenvoudigweg willen ontkomen (zelfs ten voordele van een potentiële gegadigde), buiten de bestekken te houden, in de zekerheid dat de aldus opgestelde bestekken in de praktijk onaantastbaar zijn. Hoe groot ook het belang van het behoud van de gelijkheid van de inschrijvers is, feit is ook dat zij en de aanbestedende dienst niet zijn vrijgesteld van de voldoening aan de algemene voorschriften en criteria die deze materie in de lidstaten regelen. Een daarvan is nu juist het evenredigheidsbeginsel dat op de in geding zijnde uitsluitingsgrond moet worden toegepast.

De verwijzende rechter vraagt mijns inziens — al noemt hij haar niet expliciet — om uitlegging van richtlijn 89/665, die de nationale regels coördineert betreffende de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

De lidstaten moeten er met betrekking tot besluiten van de aanbestedende diensten (uiteraard bij opdrachten die onder de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 vallen) voor zorgen dat de belanghebbenden over adequate beroepsmogelijkheden beschikken om snel en doeltreffend te beoordelen of zij in strijd zijn met het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale regels tot omzetting ervan. Dat is tenslotte het door richtlijn 89/665 beoogde doel.

In mijn hierna volgende analyse zal ik eerst nagaan of richtlijn 89/665 — en de rechtspraak waarin zij is uitgelegd — richtsnoeren bieden om de omvang of intensiteit vast te stellen waarmee de beroepsinstanties de beslissingen van de aanbestedende diensten moeten onderzoeken. Indien zulke richtsnoeren voorhanden zijn, moeten ze vervolgens worden vergeleken met de in het Nederlandse recht geldende richtsnoeren waarnaar de rechter a quo verwijst.

In een tweede stap zal ik nagaan of de intensiteit van de rechterlijke toetsing dezelfde moet zijn in de twee processituaties van artikel 2 van richtlijn 89/665, namelijk:

In de onderhavige zaak26. heeft Connexxion het besluit van VWS tot gunning van de opdracht aan de Combinatie betwist en bij de voorzieningenrechter te Den Haag de intrekking ervan gevorderd. Haar beroep viel derhalve binnen de werkingssfeer van artikel 2, lid 1, onder a, van richtlijn 89/665.

In een laatste overweging zal ik nagaan of, gelet op de omstandigheden van het hoofdgeding, kan worden verdedigd — zoals de Nederlandse regering stelt — dat de door de rechters in eerste en tweede aanleg verrichte toetsing voldoet aan de door richtlijn 89/665 vereiste toetsingsmaatstaf.