Rb. Leeuwarden, 24-08-2011, nr. 103752 / HA ZA 10-306

Allereerst stelt de Friesland Bank dat [gedaagde] door het aanvaarden van de in het faxbericht van 22 februari 2007 vervatte opdracht een resultaatsverbintenis op zich heeft genomen: [gedaagde] diende er voor te zorgen dat er een recht van eerste hypotheek gevestigd zou worden en hij kon derhalve niet volstaan met het slechts trachten te vestigen van het gewenste hypotheekrecht. Nu het hypotheekrecht niet is gevestigd, heeft [gedaagde] het overeengekomen resultaat niet bewerkstelligd, waarmee hij is tekortgeschoten jegens de Friesland Bank, aldus de Friesland Bank.

[gedaagde] betwist dat op hem ter zake van het vestigen van het recht van eerste hypotheek een resultaatsverbintenis rustte en hij voert daartoe aan dat op een notaris enkel een inspanningsverplichting rust bij het verlijden van een akte of het verrichten van ambtshandelingen.

De rechtbank overweegt dat de vraag of een op een schuldenaar rustende verbintenis een resultaats- dan wel een inspanningsverbintenis is, een vraag is van uitleg van de overeenkomst waaruit de in het geding zijnde verbintenis voortspruit. De aard van een opdracht als de onderhavige, waarmee werd beoogd dat er een recht van eerste hypotheek op de woning van [A] zou worden gevestigd, legde op [gedaagde] — die ingevolge artikel 7:401 BW de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moest nemen — de verplichting te zorgen voor een rechtsgeldige akte. In het algemeen zal evenwel niet van hem kunnen worden verlangd dat hij daadwerkelijk erin slaagt dat doel — een vestiging van hypotheekrecht — te bereiken. Er kunnen zich immers altijd beletselen buiten zijn invloedssfeer voordoen die een dergelijke vestiging verhinderen. De rechtbank is dan ook niet van oordeel dat reeds door het enkele aanvaarden door [gedaagde] van de opdracht van de Friesland Bank tot het vestigen van een recht van hypotheek een resultaatsverbintenis tot stand is gekomen. Het enkele feit dat [gedaagde] de opdracht niet heeft genuanceerd door te stellen dat hij zich ervoor zou inspannen om het beoogde rechtsgevolg te laten intreden — zoals gesteld door de Friesland Bank — doet hier niet aan af.

Nu de rechtbank van oordeel is dat er tussen de Friesland Bank en [gedaagde] geen resultaatsverbintenis tot stand is gekomen, kan ook niet worden geoordeeld dat [gedaagde] reeds tekort is geschoten vanwege het enkele feit dat het recht van eerste hypotheek niet is gevestigd.

Voorts stelt de Friesland Bank dat [gedaagde] krachtens de Notariswet en de daarop gebaseerde jurisprudentie een zorgplicht heeft om te bewerkstelligen dat de door partijen beoogde rechtshandeling met de notariële handelingen daadwerkelijk tot stand komt. Nu de gewenste rechtsgevolgen niet zijn ingetreden heeft [gedaagde], aldus de Friesland Bank, die zorgplicht geschonden. Door enkel het faillissementsregister van Graydon te raadplegen heeft [gedaagde] volgens de Friesland Bank niet zorgvuldig gehandeld.

[gedaagde] erkent dat op hem een zwaarwegende zorgplicht rustte ter zake hetgeen nodig is voor de totstandkoming van de met de in de akte opgenomen rechtshandeling beoogde rechtsgevolgen, waarvan [gedaagde] meent dat hij daaraan heeft voldaan. Immers, hoewel op hem niet de verplichting rustte om na te gaan of [A] in staat van faillissement was verklaard, heeft [gedaagde] het faillissementsregister van Graydon geraadpleegd, waaruit niet naar voren kwam dat [A] op 15 mei 2003 in staat van faillissement was verklaard. De KNB had tot 1 oktober 2007 toegang tot het faillissementsregister van Graydon. Het was in het notariaat gebruikelijk — en dit werd door de KNB gefaciliteerd — dat via het faillissementsregister van Graydon werd nagegaan — indien hiertoe aanleiding bestond — of de bij de akte betrokken partij al dan niet in staat van faillissement verkeerde. [gedaagde] meent derhalve — ook in het geval op hem wel een onderzoeksplicht zou hebben gerust — dat hij wel degelijk zorgvuldig jegens de bank heeft gehandeld.

De rechtbank overweegt dat op [gedaagde] als notaris de zorgplicht rustte ter zake van hetgeen nodig was voor het intreden van het beoogde recht van eerste hypotheek, zoals opgenomen in de hypotheekakte. De vraag of een partij failliet is, is zo wezenlijk voor de totstandkoming van het beoogde recht dat in het kader van voornoemde zorgplicht van [gedaagde] gevergd kon worden dat hij daarnaar zo goed mogelijk onderzoek zou plegen.

Vast is komen te staan dat [gedaagde] in dat kader het faillissementsregister van Graydon heeft geraadpleegd, waaruit niet naar voren is gekomen dat [A] op 15 mei 2003 in staat van faillissement was verklaard. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat het in het notariaat gebruikelijk was dat via het door de KNB gefaciliteerde faillissementsregister van Graydon werd nagegaan of de bij de akte betrokken partij al dan niet in staat van faillissement verkeerde. Dat het een feit van algemene bekendheid zou zijn dat het faillissementsregister van Graydon ten tijde van het passeren van de hypotheekakte onbetrouwbaar was, zoals betoogd door de Friesland Bank, is niet komen vast te staan. De Friesland Bank heeft immers nagelaten feiten dan wel omstandigheden aan te dragen waaruit de juistheid van haar stelling zou moeten blijken. Ook overigens is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde] redenen had om aan te nemen dat de aldus verkregen informatie onjuist of onvolledig was.

Dat [gedaagde] het onderzoek bij Graydon niet volledig of juist zou hebben verricht, zoals betoogd door de Friesland Bank, is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan. Niet gesteld of gebleken is immers dat indien [gedaagde] alle links had aangeklikt die het register vertoonde, hij de informatie over het faillissement van [A] dan wel had verkregen.

Hoewel betoogd door de Friesland Bank is de rechtbank niet van oordeel dat [gedaagde] onzorgvuldig heeft gehandeld dan wel tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht door enkel het faillissementsregister van Graydon te raadplegen en zij overweegt daartoe het volgende.

Uit de raadpleging van het CIR zou [gedaagde] niet zonder meer zijn gebleken dat [A] in staat van faillissement was verklaard. Het faillissement van [A] dateert immers van 15 mei 2003 en het CIR is vanaf 1 januari 2005 opgebouwd en bevat geen bekendmakingen van faillissementen van de periode vóór 1 januari 2005. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat de eerste vermelding in het CIR van het faillissement van [A] dateert van 26 september 2007, zijnde de datum waarop Van der Spek tot opvolgend curator is benoemd en derhalve ruim een half jaar na de datum waarop de hypotheekakte is gepasseerd. Het CIR maakte op 26 februari 2007 dan ook geen melding van het faillissement van [A].

Evenmin staat vast dat raadpleging van de (lokale) faillissementenregisters van de rechtbanken uitdrukkelijk zekerheid zou hebben gegeven over het faillissement van [A], noch daargelaten dat de rechtbank van oordeel is dat van notarissen niet gevergd kan worden dat zij — tenzij er aanleiding is te vermoeden dat er sprake is van een faillissement bij een van de bij de te passeren akte betrokken partij — alvorens over te gaan tot het passeren van notariële akten, de (lokale) registers zouden raadplegen. Immers, in dat geval zal een notaris voor het passeren van een akte de schriftelijke antwoorden van de rechtbanken moeten afwachten, hetgeen zou resulteren in grote vertragingen bij het passeren van akten.

Nu tot slot niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] op grond van feiten en omstandigheden een vermoeden kon hebben dan wel had moeten hebben van het faillissement van [A], dat noopte tot verdergaand onderzoek, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] kon volstaan met enkel het raadplegen van het door de KNB destijds gefaciliteerde faillissementenregister van Graydon. Overwogen wordt dan ook dat [gedaagde] niet tekort is geschoten in zijn zorgplicht jegens de Friesland Bank.

Tot slot stelt de Friesland Bank dat [gedaagde] door de in de hypotheekakte opgenomen notarisverklaring zoals genoemd in overweging 2.4. jegens de Friesland Bank heeft gegarandeerd zich ervan te hebben overtuigd dat het recht van hypotheek rechtsgeldig is verleend. Deze garantie heeft [gedaagde] geschonden. [gedaagde] heeft zich er niet dan wel onvoldoende van vergewist dat daadwerkelijk een recht van hypotheek met de door de Friesland Bank gewenste rang tot stand is gekomen, aldus de Friesland Bank.

[gedaagde] betwist dat hij een garantie aan de Friesland Bank heeft verstrekt. [gedaagde] voert aan dat voornoemde notarisverklaring geen garantie bevat, maar slechts een zorgplicht inhoudt om tot een bepaald resultaat te komen.

In lijn met vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 25 januari 1991, NJ 1992/97) is de rechtbank van oordeel dat de zogenoemde notarisverklaring bij hypotheken zoals genoemd in overweging 2.4. aldus moet worden uitgelegd dat daarin niet een onvoorwaardelijke garantie voor het zich al dan niet voordoen van een feit is opgenomen, maar dat deze clausule slechts een schriftelijke bevestiging van de zorgplicht inhoudt om tot een bepaald resultaat te komen, waarbij verwijtbaarheid vereist is om tot schadeplicht te concluderen als het resultaat niet bereikt wordt. De rechtbank oordeelt dan ook dat uit de notarisverklaringen zelf geen aansprakelijkheid voor [gedaagde] voortvloeit. Nu de rechtbank reeds ter zake de zorgplicht heeft overwogen dat [gedaagde] hierin niet is tekortgeschoten, kan [gedaagde] evenmin op grond van schending van de verleende garantie die een zorgplicht inhoudt om tot een bepaald resultaat te komen, aansprakelijk worden gesteld jegens de Friesland Bank voor de niet totstandkoming van het recht van eerste hypotheek op de woning van [A].

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank de vorderingen van de Friesland Bank afwijzen. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.

De Friesland Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld,