HR, 22-10-2010, nr. 09/02313

Het Hof licht in het bijzonder in rov. 16 toe waarom de opzegging met onmiddellijke ingang van het krediet aan Nedlux ook niet tegenover Rijnvakantie en [eiseres 1] als een toerekenbaar tekortschieten of als een met de redelijkheid en billijkheid strijdig dan wel onrechtmatig handelen kan worden beschouwd. Het hof schetst in verband daarmee in die rechtsoverweging de financiële situatie van Nedlux begin oktober, zoals deze op dat moment voor ING kenbaar was. Die schets komt, kort samengevat, op het volgende neer:

Het hof sluit af met de vaststelling dat er begin oktober 1998 geen reëel uitzicht op een gezonde bedrijfspositie bij Nedlux was en dat bovendien al eerder het continueren van de kredietfaciliteiten onderwerp van gesprek was geweest.

Klachten met betrekking tot 's hofs oordeel dat de kredietopzegging met onmiddellijke ingang door ING begin oktober 1998 niet onrechtmatig was, treft men aan in onderdeel II (eerste plaats) jo. onderdeel IX.1, onderdeel IV (tweede plaats) jo. onderdeel IX.2, onderdeel IV (derde plaats) en tenslotte in onderdeel IX.3.

In genoemde onderdelen worden geen klachten aangevoerd, die inhouden of ertoe strekken dat de schets door het hof van de financiële situatie van Nedlux, zoals begin oktober 1998 voor ING kenbaar, onbegrijpelijk is. Weliswaar wordt in onderdeel IV (tweede plaats) en onderdeel IX.2 erop gewezen dat het hof voorbij is gegaan aan de stelling van Rijnvakantie en [eiseres 1] dat Nedlux in 1997 en 1998 aan haar rente- en aflossingsverplichtingen heeft voldaan, maar met die stelling zijn niet onverenigbaar de door het hof aangenomen financiële omstandigheden bij Nedlux omstreeks begin oktober 1998, ook niet voor wat betreft de uit een bankafschrift blijkende overstand van het rekening-courant krediet met NLG 45.000,-. Die stelling maakt evenmin onbegrijpelijk dat het hof aan die omstandigheden de conclusie verbindt dat begin oktober 1998 er bij Nedlux geen reëel uitzicht op een gezonde bedrijfspositie was.

Met zijn oordeel aan het slot van rov. 16: ‘In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, is er dan ook geen grond voor het oordeel dat ING het krediet niet heeft mogen opzeggen.’, geeft het hof, anders dan in onderdeel IX.3 wordt aangevoerd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet bezien vanuit het perspectief dat ING bij de kredietopzegging mede de belangen van Rijnvakantie en [eiseres 1] in aanmerking had te nemen. Indien er bij een kredietnemer geen reëel uitzicht op een gezonde bedrijfspositie bestaat en dat gegeven mede inhoudt dat op korte termijn er geen reëel uitzicht meer bestaat op inkomsten waaruit personeelskosten, financieringslasten en andere schulden kunnen worden betaald14., dan zal — bijzondere omstandigheden daargelaten — van een kredietverstrekker niet kunnen worden gevergd dat hij toch met kredietverstrekking doorgaat.

Rijnvakantie en [eiseres 1] hebben zich erop beroepen dat ING op 1 oktober 1998 onvoorwaardelijk heeft toegezegd dat zij de in oktober 1998 nog uit te voeren reizen zou blijven financieren. Zo'n toezegging zou als een bijzondere omstandigheid als zojuist bedoeld kunnen worden opgevat. Het hof geeft in rov. 19 echter als zijn oordeel, dat — kort samengevat — er onvoldoende grond is om zo'n toezegging aan te nemen. Dat oordeel is onbestreden gebleven.

Ook hebben Rijnvakantie en [eiseres 1] gesteld dat Rijnvakantie bij de bespreking van 1 oktober 1998 een garantie heeft aangeboden met betrekking tot de (financiële) risico's die ING eventueel zou lopen bij het financieren van de in oktober 1998 nog uit te voeren reizen. Ook hierin zou een bijzondere omstandigheid kunnen worden gezien. In onderdeel IV (derde plaats) wordt erover geklaagd dat het hof het aanbod van een garantie onvermeld laat en dus niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Deze klacht treft reeds wegens gemis aan belang geen doel. In rov. 17 geeft het hof als zijn oordeel dat het niet financieren door ING van de in oktober 1998 nog uit te voeren reizen in die zin niet relevant is dat dat feit niet tot schade bij Rijnvakantie en [eiseres 1] heeft geleid. Het bedrag van NLG 95.000,- dat Rijnvakantie na de kredietopzegging van ING in de reizen heeft moeten steken, heeft zij kunnen verrekenen met de door haar aan Nedlux verschuldigde chartersom en maakt geen onderdeel uit van de schade waarvoor vergoeding wordt gevorderd. Verder heeft door het overnemen van de financiering van die reizen door Rijnvakantie in oktober 1998 zich in die maand niet de situatie heeft voorgedaan dat het schip niet op basis van going concern kon worden verkocht. Bij deze stand van zaken is het feit dat Rijnvakantie op 1 oktober 1998 een garantie heeft aangeboden zonder betekenis.

Op andere bijzondere omstandigheden die voor ING begin oktober 1998 aanleiding hadden moeten zijn om ondanks de afwezigheid van een reëel uitzicht op een gezonde bedrijfspositie bij Nedlux (ten minste) de in oktober 1998 nog uit te voeren reizen te blijven financieren, is door Rijnvakantie en [eiseres 1] geen beroep gedaan.

Kortom, het oordeel van het hof dat ING begin oktober 1998 heeft kunnen besluiten om de kredietverlening met onmiddellijke ingang te beëindigen, wordt vruchteloos bestreden. In dat oordeel ligt mede besloten, dat ING in de gegeven omstandigheden niet gehouden was om nog een redelijke termijn aan te houden alvorens tot het daadwerkelijk staken van de financiering van Nedlux over te gaan. De klachten in onderdeel II (eerste plaats) en in onderdeel IX.1 dat het hof geen aandacht heeft geschonken aan stellingen van Rijnvakantie en [eiseres 1] die betrekking hebben op het (ten minste) aanhouden van een redelijke termijn voor het daadwerkelijk staken van de financiering van Nedlux, stuiten hierop af.

Nu tot uitgangspunt kan worden genomen dat ING begin oktober 1998 gerechtigd was om de kredietverlening met onmiddellijke ingang te beëindigen, gaat het bij de vraag van het causaal verband nog alleen om het causaal verband tussen het gedrag van ING na de beëindiging van de kredietverlening met onmiddellijke ingang en de schade, die Rijnvakantie en [eiseres 1] aan dat gedrag toeschrijven en vergoed wensen te zien. Voor het gedrag waarvan ING door Rijnvakantie en [eiseres 1] een verwijt wordt gemaakt, en de schade waarvoor zij een vergoeding vorderen, zij verwezen naar de samenvattingen daarvan hierboven in 1.3 respectievelijk 1.4.

Het hof vermeldt in rov. 11 vele redenen waarom het geen causaal verband aanneemt voor de schade die Rijnvakantie en [eiseres 1] stellen te hebben geleden, doordat hun vorderingen op Nedlux gedeeltelijk onvoldaan zijn gebleven vanwege het niet behaald zijn van een opbrengst van het schip ruim boven de NLG 2 miljoen (NLG 2.3 miljoen of zelfs 2.6 miljoen). Hierna worden alleen kort die redenen genoemd die, naar het voorkomt, in bijzondere mate 's hofs oordeel dragen.

Het hof acht in de eerste plaats niet voldoende aannemelijk gemaakt, kort gezegd, dat, ook indien [betrokkene 6] zou zijn ingeschakeld, een doorstart of verkoop van het schip voorzien van exploitatiecontracten tot de mogelijkheden heeft behoord. In dat verband wijst het hof onder meer erop, na — onbestreden — voorop te hebben gesteld dat niet is aangevoerd dat ING ten onrechte niet zelf de mogelijkheden van een doorstart heeft onderzocht, dat, hoewel daarvoor voldoende tijd is geweest nu ING pas in mei 1999 tot de executoriale verkoop van het schip is overgegaan, aan ING geen concrete voorstellen zijn gedaan inzake een doorstart of het in gebruik kunnen geven van het schip aan derden, ook niet van de kant van [betrokkene 6]. Het hof is van oordeel dat als excuus hiervoor niet kunnen gelden de omstandigheden dat aan [A] een exclusieve opdracht tot verkoop van het schip was gegeven en dat [betrokkene 6] passief is gebleven wegens ontstemming over het gedrag van ING, te weten de opzegging van het krediet aan Nedlux en de opdracht aan [A], of uit vrees voor reputatieschade. Rijnvakantie en [eiseres 1] hadden immers zelf een te groot eigen belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst van het schip bij verkoop. De twee op last van de rechtbank uitgebrachte deskundigenberichten acht het hof op zichzelf ook een te smalle basis voor de conclusie dat zich een reële mogelijkheid van verkoop van het schip voor een bedrag van rondom of meer dan NLG 2 miljoen heeft voorgedaan. In verband hiermee plaatst het hof bij één van de deskundigen nog de kanttekening dat er tussen hem en Rijnvakantie een nauwe relatie heeft bestaan. De overtuiging van [betrokkene 6] dat er op een termijn van ‘een maand of twee een koper had kunnen worden gevonden voor een koopprijs in de orde van NLG 2.6 miljoen of nog een stuk meer, boven de NLG 3 miljoen, oordeelt het hof onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ook is volgens het hof onvoldoende aangevoerd om tot de conclusie te kunnen komen dat ING van mogelijkheden tot het vercharteren van het schip geen gebruik heeft gemaakt.

Het hof is verder van oordeel dat het niet behaald zijn van een verkoopopbrengst van ruim boven de NLG 2 miljoen ook niet kan worden toegeschreven aan het feit dat voor de verkoop van het schip [A] is ingeschakeld, die volgens Rijnvakantie en [eiseres 1] een taxatierapport met onjuistheden heeft gehanteerd en aan de veiling te weinig publiciteit heeft gegeven, en evenmin aan het feit dat [A] onvoldoende zorg voor het schip heeft gedragen. Ook hier acht het hof de onderbouwing onvoldoende. In verband hiermee wijst het hof onder meer erop dat het schip al vanaf eind oktober stillag bij gebreke van chartercontracten en dat niet aannemelijk is dat een ernstige verwaarlozing van het schip is opgetreden in de periode tussen het overbrengen van het schip naar Ridderkerk/ Bolnes eind december 1998 en begin februari 1999. Bij dit alles is, aldus het hof, nog in aanmerking te nemen dat er pas voor Rijnvakantie en [eiseres 1] sprake van de hier aan de orde zijnde schade kan zijn, indien de opbrengst van het schip meer dan NLG 1.6 miljoen hoger zou zijn geweest dan de nu gerealiseerde opbrengst.

Klachten die de oordeelsvorming van het hof in rov. 11 raken, treft men aan in onderdeel II (tweede plaats), onderdeel IV (eerste plaats), het uit vijf subonderdelen bestaande onderdeel V en in onderdeel VI.

In onderdeel II (tweede plaats) wordt als eerste klacht aangevoerd dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de bij herhaling naar voren gebrachte stelling dat het schip bij verkoop ‘going concern’ basis (aanmerkelijk) meer zou hebben opgebracht. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof constateert dat na oktober 1998 het schip ‘stillag’ bij gebreke van contracten tot gebruik van het schip door derden en dat aan ING ook geen voorstellen zijn gedaan met betrekking tot contracten tot gebruik van het schip door derden. Deze constatering houdt verband met het besef bij het hof dat bij verkoop van het schip met (charter)contracten — dat is een verkoop op ‘going concern’ basis — een (veel) hogere opbrengst zou zijn te realiseren.

De tweede klacht in onderdeel II (tweede plaats) houdt in dat Rijnvakantie en [eiseres 1] hebben aangevoerd dat de mogelijkheden van verkoop op basis van ‘going concern’ zijn gefrustreerd door de plotselinge kredietopzegging en dat er daardoor wel sprake is van een voldoende onderbouwing van het causaal verband. Nog afgezien van het feit dat, zoals hierboven uiteengezet, de opzegging van het krediet voor rechtmatig moet worden gehouden, faalt deze klacht ook, omdat het hof de mogelijkheid om het schip na oktober 1998 op basis van ‘going concern’ te verkopen niet voldoende aangetoond acht. Dit laatste oordeel wordt, zoals hieronder in 2.13 wordt uiteengezet, tevergeefs met onderdeel V.1 bestreden.

In onderdeel IV (eerste plaats) wordt gesteld dat het hof voorbij is gegaan aan het verwijt dat ING bij de pogingen om tot verkoop van het schip op basis van ‘going concern’ te geraken de input van Rijnvakantie en [eiseres 1] heeft genegeerd. Deze klacht treft, voor zover daarbij van input van [eiseres 1] wordt uitgegaan, geen doel, omdat input van [eiseres 1] niet is gesteld, ook niet in de memorie van antwoord sub 37 t/m 40. Er is gewezen op de mogelijkheden voor de aan Rijnvakantie verbonden [betrokkene 6] om het schip op basis van ‘going concern’ te verkopen. Daaraan is het hof niet voorbij gegaan. Het hof is van oordeel dat die mogelijkheden niet voldoende zijn aangetoond.

In subonderdeel V.1 wordt met name bestreden dat het hof de mogelijkheid van verkoop van het schip op basis van ‘going concern’, dus verkoop met chartercontracten, na oktober 1998 niet voldoende aangetoond acht. Gewezen wordt op stellingen, waarin een aantal potentiële chartermogelijkheden worden genoemd. Deze stellingen zijn het hof, zo valt uit het arrest af te leiden, niet aannemelijk voorgekomen in die zin dat er sprake is geweest van echt reële mogelijkheden. Het hof geeft hiervoor een niet onbegrijpelijke verklaring. Zouden de mogelijkheden tot vercharteren van het schip er daadwerkelijk zijn geweest, dan zou [betrokkene 6] wel met voorstellen dienaangaande zijn gekomen. Rijnvakantie had immers met [eiseres 1] een te groot eigen belang bij het verkrijgen van een zo groot mogelijke opbrengst van het schip om dat na te laten. Vanwege dat belang overtuigt het het hof ook niet dat, indien er reële en concrete mogelijkheden tot vercharteren van het schip zouden hebben bestaan, [betrokkene 6] die mogelijkheden toch niet in de vorm van voorstellen onder de aandacht van ING zou hebben gebracht uit ontstemming over de opstelling van de bank en uit vrees voor reputatieschade. Hiermee heeft het hof, anders dan in subonderdeel V.3 wordt betoogd, de ongeloofwaardigheid van de stellingen inzake de ontstemming van [betrokkene 6] en diens vrees voor reputatie voldoende begrijpelijk onderbouwd. Op blz. 6, bovenaan, merkt het hof nog aanvullend op dat de passiviteit van [betrokkene 6] zou ‘kunnen passen bij een (achteraf juist gebleken) inschatting dat, ook bij onderhandse verkoop, het schip toch niet genoeg zou opbrengen voor een (gedeeltelijke) vrijgave van de borgstellingen en aflossing van de hypothecaire leningen.’ Kortom, het oordeel van het hof over het niet voldoende aangetoond zijn van een reële mogelijkheid van verkoop van het schip op basis van ‘going concern’ na oktober 1998 stoelt op een waardering van stellingen en omstandigheden, die niet onbegrijpelijk is te noemen. Die waardering vormt voor het overige een aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel.

In subonderdeel V.2 wordt erover geklaagd dat, voor zover het hof in rov. 11 oordeelt dat onvoldoende onderbouwing mist de stelling van Rijnvakantie en [eiseres 1] dat ING door haar handelwijze alle potentiële mogelijkheden van het schip en daarmee gesprekken met potentiële kopers heeft gefrustreerd, dat oordeel onbegrijpelijk is. Met ‘alle potentiële mogelijkheden van het schip’ wordt, zo komt het voor, gedoeld op de mogelijkheid om (charter)contracten met betrekking tot het schip aan te gaan, zodat het schip met (charter)-overeenkomsten, dus op basis van ‘going concern’, verkocht had kunnen worden. Het subonderdeel gaat dus ervan uit dat de zojuist genoemde mogelijkheid op zichzelf er is geweest. Het hof heeft die mogelijkheid echter niet voldoende aangetoond geoordeeld. Dat oordeel wordt, zoals hiervoor uiteengezet, in subonderdeel V.1 tevergeefs bestreden. Dan kan onderdeel V.2 evenmin slagen. Het subonderdeel neemt immers ten onrechte tot uitgangspunt dat het sluiten van (charter)overeenkomsten met betrekking tot het schip na oktober 1998 tot de reële mogelijkheden heeft behoord.

In de subonderdelen V.4 en V.5 wordt bestreden dat het hof het causaal verband ook afwijst, voor zover het gaat om (a) het op exclusieve basis inschakelen van [A] voor de verkoop van het schip en het sinds oktober 1998 stilliggen van het schip en (b) het door deze makelaar aan de dag gelegd tekortschietend gedrag (gebruik van een taxatierapport met onjuistheden, onvoldoende publiciteit met betrekking tot de veiling en onvoldoend zorg voor het schip). De aangevoerde klachten treffen, naar het voorkomt, geen doel.

De onder (a) genoemde omstandigheden zijn door Rijnvakantie en [eiseres 1] naar voren gebracht ten betoge dat met het op exclusieve basis inschakelen van [A] en het stil laten liggen van het schip na oktober 1998 de mogelijkheden om met betrekking tot het schip (charter)overeenkomsten af te sluiten teneinde het schip op ‘going concern’ basis te verkopen zijn gefrustreerd. Mede vanwege die omstandigheden heeft [betrokkene 6], zo is gesteld, ervan afgezien om zich in te spannen voor het realiseren van een verkoop van het schip met (charter)overeenkomsten. Hierboven is al uiteengezet niet alleen dat en waarom het hof een en ander onvoldoende aangetoond acht, maar ook dat dit oordeel in onderdeel V.1 tevergeefs wordt bestreden.

Bij de onder (b) genoemde omstandigheden moet in aanmerking worden genomen, dat het hof erop heeft gewezen dat er pas dan van schade wegens onvoldoende opbrengst van het schip sprake kan zijn, indien de opbrengst van het schip bij verkoop hoger dan NLG 1.6 miljoen zou zijn geweest. Dat de onder (b) genoemde omstandigheden geleid hebben tot een opbrengst van minder dan NLG 1.6 miljoen, acht het hof in rov. 11 niet aannemelijk gemaakt. Dat is niet onbegrijpelijk. Stellingen die specifiek inhouden en zo duidelijk maken dat reeds bij het achterwege gebleven zijn van de gestelde tekortkomingen van [A] de opbrengst van het schip op een veiling meer dan NLG 1.6 miljoen zou zijn geweest, zijn niet naar voren gebracht. Daarenboven heeft het hof bij gebreke van nadere verklarende stellingen dienaangaande het onaannemelijk kunnen achten dat pas gedurende de maand dat het schip bij [A] in Ridderk/Bolnes afgemeerd lag, in een ernstig verwaarloosde staat is geraakt.

In onderdeel VI wordt geklaagd over het ten onrechte zonder nadere motivering voorbijgegaan zijn door het hof aan het expliciete (en herhaalde) aanbod van Rijnvakantie en [eiseres 1] tot het leveren van bewijs ten van het causaal verband.

Het hof passeert het bewijsaanbod van Rijnvakantie en [eiseres 1] in rov. 28. Dat geschiedt niet zonder nadere motivering. Het passeren baseert het hof hierop dat het aanbod niet ter zake dienende is én dat het aanbod — mede gelet op de bewijsronde die er al in de eerste aanleg is geweest — onvoldoende geconcretiseerd is. Ieder van deze twee gronden kan het passeren van het bewijsaanbod zelfstandig dragen.

In de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidentele memorie van grieven wordt sub 135 door Rijnvakantie en [eiseres 1] een bewijsaanbod gedaan dat heel algemeen is geformuleerd. Van enige toespitsing op het vraagstuk van het causaal verband is geen sprake. Nu er bij de rechtbank al een uitgebreid verhoor van getuigen heeft plaatsgevonden ten aanzien van ook (diverse aspecten van) het causaal verband, heeft het hof het zojuist genoemde bewijsaanbod voor de appelfase als onvoldoende geconcretiseerd kunnen aanmerken. 15.