Rb. Midden-Nederland, 20-10-2017, nr. 6272366

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Hierna is uitspraak bepaald.

[verweerder] , geboren op [1959] , is op 1 oktober 2001 in dienst van [verzoekster] getreden in de functie van Manager Marketing & Sales. [verweerder] is laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst als Directeur Marketing & Sales Verzamelaarsmarkt. [verweerder] heeft altijd deel uitgemaakt van het managementteam. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 9.451,00 per maand exclusief vakantietoeslag.

Leden van het managementteam dienen zich te houden aan het MT-reglement welk reglement bij de benoeming tot lid van het management team wordt overhandigd. Artikel 8 MT-reglement luidt als volgt;

“Elk lid van het Management Team meldt een (potentieel) tegenstrijdig belang dat van materiele betekenis is voor de vennootschap en/of voor zichzelf terstond aan de statutair Directeur en de overige MT-leden en verschaft daarover alle relevante informatie, inclusief de voor de situatie relevante informatie inzake zijn/haar echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad. Het Management Team besluit buiten de aanwezigheid van het desbetreffende MT-lid of sprake is van een tegenstrijdig belang. Een tegenstrijdig belang bestaat in ieder geval wanneer de vennootschap wanneer de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon i) waarin het betreffende MT-lid persoonlijk een materieel financieel belang houdt, ii) waarvan een bestuurslid een familierechtelijke verhouding heeft met het betreffende MT-lid of iii) waarbij het betreffende MT-lid een bestuurs- of toezichthoudende functie vervult.”

Partijen zijn in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst een geheimhoudingsbeding overeengekomen. Dit beding luidt, voor zover relevant, als volgt;

“Werknemer zal tegenover derden, daaronder begrepen personeel van werkgever, tijdens en na de dienstbetrekking strikte geheimhouding betrachten omtrent alles wat bij de uitoefening van zijn functie te zijner kennis komt in verband met zaken en belangen van de werkgever(…).”

Voorts hebben partijen een non-concurrentiebeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst welke als volgt luidt;

12. CONCURRENTIEBEDING

“Werknemer zal zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever gedurende het bestaan van de dienstbetrekking en, binnen een tijdvlak van 1 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin een aandeel te hebben van welke aard dan ook.”

[verweerder] houdt naast zijn werk in loondienst van [verzoekster] twee eigen bedrijven aan; [bedrijfsnaam 1] B.V. en [bedrijfsnaam 2] B.V.

[verzoekster] is de officiële producent van het Nederlandse muntgeld. In november 2016 heeft [bedrijfsnaam 3] BVBA de aandelen verworven in [verzoekster] met behulp van [bedrijfsnaam 4] als investeringsmaatschappij.

Vanaf begin 2017 heeft een reorganisatie binnen [verzoekster] plaatsgevonden vanwege de slechte financiële situatie. De reorganisatie was onder meer gericht op het doorvoeren van organisatorische wijzigingen. Als gevolg van deze reorganisatie kreeg [verweerder] een andere functieomschrijving in de rol van Directeur Marketing & Sales Verzamelaarsmarkt.

In het kader van het project [naam] , welk project onder regie van [verweerder] in 2013 is gestart, heeft [verzoekster] [verweerder] op 27 maart 2017 een communicatieverbod opgelegd, nadat de regie over het project door [verzoekster] reeds in december 2016 bij [verweerder] was weggehaald. Het communicatieverbod luidde als volgt;

“Op grond van het voorgaande zien wij in het belang van [verzoekster] momenteel geen andere optie dan u te verbieden nog op enigerlei wijze contact te hebben met [naam] of intern te communiceren over de samenwerking met [naam] teneinde onder andere de integriteit van onze interne verslaggeving te garanderen. Het betreurt ons deze beslissing te moeten nemen.”

Op 18 juli 2017 werd [verweerder] geschorst waarna [verzoekster] , met behulp van het externe onderzoeksbureau [naam onderzoeksbureau] , een onderzoek is gestart naar het handelen van [verweerder] .

Lopende het onderzoek heeft [verzoekster] haar relaties bij brief van 17 augustus 2017 op de hoogte gesteld van organisatorische wijzigingen. In die brief wordt onder meer, voor zover relevant, het volgende meegedeeld;

(…) “Tevens laten wij u hierbij weten dat de heer [voornaam] [verweerder] niet langer als Commercieel Directeur werkzaam is bij [verzoekster] .

Door de invoering van de nieuwe structuur en het vertrek van de heer [verweerder] kunt in de toekomst u voor vragen en werkafspraken contact opnemen met [A] (…).”

[verzoekster] verzoekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. Primair op grond van het bepaalde in artikel 7:671b jo 7:669 lid 1 en 3 sub e BW en subsidiair op grond van 7:671b jo 7:669 lid 1 en 3 sub g BW. [verzoekster] verzoekt primair het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op de eerst mogelijke datum (art 7:671b lid 8, sub b BW), subsidiair bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking.

Wanneer de ontbinding wordt uitgesproken, vordert [verzoekster] primair te bepalen dat [verzoekster] geen transitievergoeding verschuldigd is op grond van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Subsidiair, wanneer de transitievergoeding aan [verweerder] wordt toegekend, deze gedeeltelijk toe te kennen met de bepaling dat die pas opeisbaar is op het moment dat de beschikking onherroepelijk is.

Verder verzoekt [verzoekster] te verklaren voor recht dat de schorsing van [verweerder] met ingang van 18 juli 2017 volledig in de risicosfeer van [verweerder] valt en [verzoekster] daarom vanaf dat moment geen salaris aan [verweerder] hoeft te betalen. Daaruit vloeit voort het verzoek van [verzoekster] [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van het reeds betaalde salaris over de periode van 18 juli 2017 tot 1 september 2017 ten bedrage van € 18.645,61 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de volledige voldoening.

[verzoekster] verzoekt ook [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van de door [verzoekster] betaalde factuur aan [bedrijfsnaam 1] ten bedrage van € 1.210,00 inclusief BTW te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de volledige voldoening. Met primair de veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure, subsidiair tot compensatie van de kosten.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verzoeken van [verzoekster] .

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[verweerder] heeft tegenverzoeken ingediend welke voor een groot deel bestaan uit het verzoek strekkende tot afwijzing van de verzoeken van [verzoekster] .

Daarnaast verzoekt [verweerder] , voor het geval de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken, om een eindafrekening te verstrekken van het vakantiegeld en de opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen.

Verder verzoekt [verweerder] om rectificatie van de brief van [verzoekster] van 17 augustus 2017 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag of een ander bedrag dat de kantonrechter redelijk acht. Hierbij heeft [verweerder] een voorstel gedaan ter rectificatie.

Tot slot verzoekt [verweerder] het non-concurrentiebeding, wanneer de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken, te vernietigen.

[verzoekster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de nevenvorderingen van [verweerder] .

Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Indien het verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, moet voorts worden beoordeeld of daarbij de geldende opzegtermijn in acht moet worden genomen en of aan werknemer een transitievergoeding en ook een billijke vergoeding moet worden toegekend.

Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond als vermeld in lid 1 van dat artikel. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW is voorts onderzocht of een opzegverbod ingevolge art 7:670 BW of enig ander opzegverbod geldt. Dat is niet het geval.

De vraag is vervolgens of het handelen en/of nalaten van [verweerder] valt aan te merken als verwijtbaar handelen en zo ja, of die verwijtbaarheid van zodanige aard was dat die als ernstig valt aan te merken waardoor [verzoekster] geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn.

Tegenstrijdig belang

[verzoekster] verwijt [verweerder] ten eerste te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van het MT-reglement, welk artikel hierboven onder punt 2.2 is geciteerd.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat [verweerder] opdracht aan zijn dochter heeft verstrekt om hem en zijn collega mevrouw [B] , vanuit haar ‘corporate communications’ achtergrond, te ondersteunen bij het professionaliseren van hun presentatie die zij op […] zouden geven. Ook staat vast dat [verweerder] voor deze dienst namens [verzoekster] een factuur heeft gestuurd aan zijn eigen onderneming [bedrijfsnaam 1] B.V. ten bedrage van € 1.210,- inclusief BTW.

[verzoekster] heeft gesteld en [verweerder] heeft niet betwist dat met het verstrekken van de opdracht aan zijn dochter en het versturen van de factuur aan zijn eigen onderneming vanuit [verzoekster] een tegenstrijdig belang was gediend waardoor [verweerder] had moeten handelen conform artikel 8 MT-reglement.

Door dit tegenstrijdig belang niet te melden aan de statutair directeur en de overige MT-leden heeft [verweerder] volgens [verzoekster] gehandeld in strijd met het MT-reglement en levert dit (ernstig) verwijtbaar handelen op. Daarbij komt dat [verweerder] volgens [verzoekster] de betreffende factuur heeft geprobeerd te verhullen door hem niet op de gebruikelijke wijze aan de financiële afdeling te bezorgen, maar enkel aan mevrouw [B] , waardoor de verwijtbaarheid volgens [verzoekster] als ernstig dient te worden gekwalificeerd.

[verweerder] heeft hiertegen aangevoerd dat hij bekend was met het MT-reglement maar dat de omstandigheden rechtvaardigden dat hij niet volledig in lijn met artikel 8 van het MT reglement handelde. [verweerder] stelt dat hij het voornemen om de opdracht aan zijn dochter te verstrekken in een bilateraal overleg met Algemeen directeur de heer [C] heeft besproken en [C] in dat overleg akkoord heeft gegeven voor de opdracht. Daarnaast is […] een grote beurs waar alle spelers uit de keten van de muntwereld bij elkaar komen. Het was daarom van groot belang dat [verzoekster] op die beurs goed op de kaart kwam te staan. Naast de tijdsdruk, was het verschil tussen de aanvankelijk opgevraagde offerte bij een onafhankelijke derde aanzienlijk met de prijsopgaaf van zijn dochter. [verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling benadrukt dat hij enkel heeft gehandeld met de intentie om [verzoekster] geld te besparen. Daarbij heeft hij betwist de intentie te hebben gehad om de factuur te verdoezelen. De factuur was immers intern besproken en daarmee geen geheim.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake was van verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verweerder] , is de vraag relevant of het voor [verweerder] van tevoren duidelijk was wat wel en niet toelaatbaar was binnen [verzoekster] . Nu [verweerder] heeft erkend bekend te zijn met het MT-reglement valt het hem te verwijten dat hij bij een zodanig evident tegenstrijdig belang niet de in artikel 8 van het MT-reglement aangegeven stappen heeft ondernomen. Ook al zou [verweerder] het voornemen te contracteren met zijn eigen vennootschap met [C] hebben besproken, hetgeen door [verzoekster] wordt betwist, dan nog heeft [verweerder] niet aan de vereisten van artikel 8 van het MT-reglement voldaan. Bovendien is zeer waarschijnlijk dat de statutair directeur en de overige MT-leden geen goedkeuring hadden gegeven om de opdracht aan [bedrijfsnaam 1] B.V. te verstrekken.

Daarentegen is de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is om het handelen van [verweerder] aan te merken als ‘ernstig verwijtbaar’. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld een handelen of nalaten dat een dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 2 BW oplevert, zoals - voor zover hier relevant - de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal of een ander misdrijf of zijn plichten die de arbeidsovereenkomst hem oplegt grovelijk veronachtzaamt, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). Hiervan is in dit geval geen sprake.

Communicatieverbod

Ten tweede verwijt [verzoekster] [verweerder] het communicatieverbod met [naam] van 27 maart 2017 te hebben overtreden door op 11 juli 2017 per e-mail in contact te treden met mevrouw [D] van [naam] . [verweerder] heeft hiertegen aangevoerd dat hij het communicatieverbod niet heeft overtreden doordat het e-mailcontact met mevrouw [D] een privéaangelegenheid betrof. In de loop van de tijd was de zakelijke relatie met de heer [E] van [naam] verworden tot een persoonlijke verstandhouding. Het e-mailcontact op 11 juli 2017 en de overboeking van € 6.350,- door [verweerder] zagen toe op de huur van een klassieke auto voor het huwelijk van [E] .

De kantonrechter deelt hier de opvatting van [verzoekster] dat van [verweerder] , vanuit het oogpunt van integriteit, welke kernwaarde bij [verzoekster] hoog in het vaandel staat, maar ook vanuit de positie van [verweerder] binnen het bedrijf, verwacht had mogen worden dat hij zijn persoonlijke verstandhouding met de heer [E] van [naam] , in het licht van het communicatieverbod, aan het MT had moeten melden. Wanneer hij hiervan melding had gemaakt, dan was [verzoekster] erop bedacht dat [verweerder] en de heer [E] over privé zaken contact hadden en had de ontdekking van het e-mailcontact met mevrouw [D] niet de argwaan veroorzaakt zoals nu het geval is. Ook was het verstandig geweest als [verweerder] zeker op dit punt zakelijk en privé strikt gescheiden had gehouden en bijvoorbeeld had gemaild vanaf zijn privé e-mailadres.

[verzoekster] heeft echter niet gesteld dat het achterwege laten van deze melding verwijtbaar handelen oplevert, maar het e-mailcontact zelf. Anders dan [verzoekster] is de kantonrechter van oordeel dat het handelen van [verweerder] in dit geval niet te kwalificeren is als verwijtbaar. Het communicatieverbod ziet gezien de wijze waarop het is geredigeerd enkel op rechtstreeks contact met [naam] of interne communicatie over de samenwerking met [naam] , terwijl is vast komen te staan dat het contact tussen [verweerder] en mevrouw [D] betrekking had op een privé aangelegenheid. Naast dat het beding dus geen verbod pleegt in de houden op privécontacten, kan een dergelijk verbod ook niet door een werkgever worden opgelegd daar dit zou ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer, hetgeen in strijd zou zijn met de verplichtingen die [verzoekster] heeft op grond van goed werkgeverschap.

Nevenwerkzaamheden tijdens werktijd

Verder heeft [verzoekster] gesteld dat [verweerder] tijdens werktijd veelvuldig werkzaamheden ten behoeve van zijn eigen bedrijven heeft verricht. Deze werkzaamheden bestonden met name uit het inscannen en per e-mail doorsturen van documenten. Daarbij stelt [verzoekster] dat de tijd die [verweerder] hieraan besteedde toenam. Dit levert volgens [verzoekster] in combinatie met het feit dat [verweerder] steeds minder vaak de normtijd van 40 uur per week haalde, (ernstig) verwijtbaar handelen op. [verweerder] heeft tegen dit verwijt verweer gevoerd. [verweerder] erkent zo af en toe tijd te hebben besteed aan voornamelijk administratieve werkzaamheden aan zijn bedrijf [bedrijfsnaam 2] B.V., maar betwist dat dit veelvuldig gebeurde. Hierbij beroept [verweerder] zich op het Social Media Reglement waarin nevenwerkzaamheden tijdens werktijd zijn toegestaan, mits niet storend voor de dagelijkse werkzaamheden. Volgens [verweerder] was dit het geval. Bovendien werkte [verweerder] niet van 9 tot 5 en was het gebruikelijk dat zijn werk en privé zich bij tijd en wijle vermengde.

De kantonrechter stelt vast dat [verzoekster] niet stelt dat de nevenwerkzaamheden naar hun aard ongeoorloofd zijn. Evenmin levert het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens werktijd verwijtbaar handelen op. Het was voor [verzoekster] de hoeveelheid tijd die [verweerder] tijdens het werk aan zijn eigen bedrijf besteedde wat voor [verzoekster] een ongeoorloofde situatie opleverde. De kantonrechter is van oordeel dat door [verzoekster] onvoldoende is onderbouwd en uit de stukken ook niet is gebleken dat de tijd die [verweerder] aan de nevenwerkzaamheden besteedde te kwalificeren is als ‘een ongeoorloofd aandeel’. Niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] meer dan gemiddeld twee e-mails per maand verstuurde in het kader van [bedrijfsnaam 2] B.V. Bovendien waren de e-mails ook niet van inhoudelijke aard, maar betrof het telkens enkel het doorsturen van gescande overeenkomsten. De hoeveelheid tijd die [verweerder] aan de nevenwerkzaamheden besteedde kan daarom niet worden aangemerkt ongeoorloofd en levert daarmee geen verwijtbaar handelen op.

Schending geheimhoudingsbeding

Tot slot stelt [verzoekster] dat [verweerder] het in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding, zoals hierboven onder punt 2.7 opgenomen, heeft overtreden door vertrouwelijke bedrijfsgegevens veelvuldig van zijn laptop van [verzoekster] naar één van zijn privé e-mailadressen te sturen.

[verweerder] heeft erkend dat hij werkgerelateerde bestanden en bestanden die op zijn persoonlijk functioneren toezien naar zijn privé e-mailadres heeft verstuurd. Dit betrof bestanden in het kader van intercontinentale projecten waardoor in de avonduren gewerkt moest worden. Daarnaast wilde hij een dossier opbouwen van zijn functioneren aangezien hij zich in toenemende mate unheimlich voelde in de arbeidsverhouding.

Het bovenstaande overwogen komt de kantonrechter tot het oordeel dat het geheimhoudingsbeding slechts beoogt te beschermen tegen het weglekken van bedrijfsinformatie naar derden. Niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] bedrijfsinformatie naar derden heeft gestuurd of dat het risico door de handelwijze van [verweerder] daarop ernstig werd vergoot. [verweerder] heeft alleen bedrijfsgegevens naar zijn eigen e-mailadres verzonden. Een schending van het geheimhoudingsbeding levert dit dus niet op en daarmee aldus geen verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] .

Alles overwogen acht de kantonrechter onvoldoende gronden aanwezig om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen van [verweerder] ex artikel 7:671b jo 7:669 lid 1 en 3 sub e BW. Dit oordeel brengt mee dat ook niet is komen vast te staan dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, waardoor het verzoek van [verzoekster] om op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW te bepalen dat [verzoekster] geen transitievergoeding verschuldigd is, niet wordt ingewilligd.

Wel heeft de kantonrechter geconstateerd dat partijen het er met elkaar over eens zijn dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en dat er inmiddels sprake is van een duurzame en onherstelbare vertrouwensbreuk, zodanig dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren. Door [verzoekster] is verder gesteld dat herplaatsing niet in de rede ligt en bovendien de positie van [verweerder] binnen de onderneming geen mogelijkheid biedt om hem te herplaatsen. Nu dit standpunt door [verweerder] onweersproken is, is aan de gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst voldaan. Derhalve zal het verzoek van [verzoekster] om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken op grond van een verstoorde arbeidsverhouding ex artikel 7:671b jo 7:669 lid 1 en 3 sub g BW worden ingewilligd.

Einde arbeidsovereenkomst

Krachtens artikel 7:671b lid 8, onderdeel a wordt de ontbinding door de kantonrechter uitgesproken met ingang van de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, doch met een minimumtermijn van een maand. Ingevolge onderdeel b van voormeld artikel kan de ontbinding op een eerder tijdstip worden bepaald wanneer de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. [verzoekster] heeft zich op deze uitzonderingsbepaling beroepen, stellende dat [verweerder] zich aan ernstig verwijtbaar handelen schuldig heeft gemaakt. Nu de kantonrechter van oordeel is dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] , zal het beroep op de uitzonderingsbepaling niet worden ingewilligd. Gezien de duur van het dienstverband zou de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging, met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden, eindigen per 1 maart 2018. Doordat de duur van deze procedure daarop in mindering wordt gebracht eindigt de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2018. Door het einde van de arbeidsovereenkomst is [verzoekster] gehouden uiterlijk tegen 1 februari 2018 een eindafrekening aan [verweerder] te verstrekken met daarin een pro rata gedeelte van het vakantiegeld en de opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen.

Transitievergoeding

Nu aan de voorwaarden van artikel 7:673 lid 1 sub a BW is voldaan zal aan [verweerder] de transitievergoeding worden toegekend welke, zoals gesteld door [verweerder] en door [verzoekster] erkend, wordt vastgesteld op € 113.865,60 bruto. Het verzoek van [verzoekster] om te bepalen dat de transitievergoeding pas opeisbaar is op het moment dat onherroepelijk vast is komen te staan dat [verweerder] niet aansprakelijk is voor de door [verzoekster] geleden schade in het kader van de overeenkomst met [naam] wordt door de kantonrechter niet ingewilligd. Deze vorderingen staan immers los van elkaar.

Schorsing

Een schorsing ligt in de risicosfeer van de werkgever en is ‘een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’ in de zin van art. 7:628 lid 1 BW zodat de werkgever ook tijdens een schorsing verplicht is tot doorbetaling van loon. Dit is in beginsel ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had voor de schorsing en de schorsing aan de werknemer zelf is te wijten (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057 [achternaam] / [achternaam] en partners). De wetgever heeft tijdens de behandeling van de WWZ beoogd minder strikt aan deze risicoverdeling vast te houden door in situaties van schorsing door de werkgever meer ruimte te bieden om over de periode waarin de werknemer bij wijze van disciplinaire maatregel is geschorst, het loon niet betalen, omdat dit dan redelijkerwijs voor risico van de werknemer moet komen. Echter geldt ook dan de voorwaarde dat de mogelijkheid om af te wijken van het uitgangspunt van artikel 7:628 lid 1 BW schriftelijk bij overeenkomst of reglement moet zijn vastgelegd. Door [verzoekster] is niet gesteld dat tussen partijen schriftelijk de mogelijkheid is overeengekomen om af te wijken van de risicoverdeling van artikel 7:628 lid 1 BW. Daarbij komt dat de rechter geen omstandigheden aanwezig acht op grond waarvan de schorsing in redelijkheid voor risico van [verweerder] zou moeten komen. De kantonrechter wijst het verzoek van [verzoekster] , tot terugbetaling van het reeds betaalde loon over de periode waarin [verweerder] is geschorst, dan ook af.

Factuur

[verzoekster] verzoekt [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van de door [verzoekster] betaalde factuur aan [bedrijfsnaam 1] ten bedrage van € 1210,00 inclusief BTW. Aangezien de grondslag voor deze vordering door [verzoekster] niet is gesteld, laat staan voldoende onderbouwd, zal dit verzoek worden afgewezen.

Tegenverzoeken

Billijke vergoeding

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier voor niet voor.

Rectificatie

[verweerder] heeft naast het verzoek om toekenning van een transitievergoeding, een opzegtermijn conform artikel 7: 671b lid 8 BW en een billijke vergoeding, waarop hiervoor al is beslist, nog verzocht om [verzoekster] te veroordelen tot het uitbrengen van een rectificatie met de in het verzoekschrift opgenomen tekst.

[verweerder] heeft gesteld dat [verzoekster] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door bij brief van 17 augustus 2017 de relaties van [verzoekster] een brief te sturen waarin [verzoekster] aangaf dat [verweerder] niet langer bij [verzoekster] werkzaam was. Als gevolg van deze berichtgeving heeft [verweerder] schade geleden. De onrechtmatigheid is volgens [verweerder] daarin gelegen dat [verzoekster] zonder wederhoor toe te passen hem eenzijdig schuldig heeft verklaard en een verklaring naar buiten heeft gebracht die niet overeen kwam met de waarheid. Het bericht heeft bij relaties vragen opgeroepen waarmee zij [verweerder] hebben benaderd. [verweerder] voelde zich niet vrij om zijn visie op het arbeidsconflict te geven nu hierover tussen partijen nog geen overeenstemming was bereikt. Naast dat [verweerder] zich in een hoek gezet voelde, stelt hij dat hij door de berichtgeving in zijn reputatie en positie op de arbeidsmarkt ernstig is geschaad.

Het verzoek tot rectificatie kan op grond van artikel 6:167 BW alleen dan worden toegewezen wanneer vast komt te staan dat [verzoekster] aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW jegens [verweerder] . Voor de beantwoording van de vraag of de mededeling van [verzoekster] in strijd is met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, staan in beginsel twee belangen tegenover elkaar. Enerzijds het belang van [verweerder] om niet te worden blootgesteld aan lichtvaardige verdenkingen, anderzijds het belang van [verzoekster] om door gebrek aan bekendheid bij haar relaties een misstand of onzekerheid niet langer te laten voortbestaan. Naast deze belangenafweging is voor de beantwoording van de vraag of de mededeling onrechtmatig is onder meer de aard van de mededeling, de ernst van de te verwachten gevolgen voor [verweerder] en de mate waarin de mededeling op het moment van uitbrengen steun vond in het toen beschikbare feitenmateriaal van belang.

Hoewel [verzoekster] een mededeling aan diens relaties deed die in strijd was met de feiten - [verweerder] was op 17 augustus 2017 immers nog in dienst van [verzoekster] – hetgeen onrechtmatigheid zou kunnen opleveren, diende de mededeling een legitiem doel. [verzoekster] had er belang bij om richting haar relaties de onzekerheid over de beschikbaarheid van [verweerder] weg te nemen. Hoewel [verzoekster] beter had kunnen aangeven dat de functie van [verweerder] tijdelijk door een ander persoon binnen de organisatie werd waargenomen, had die mededeling de te verwachten gevolgen voor [verweerder] niet wezenlijk anders gemaakt. Door [verweerder] is onvoldoende gesteld en onderbouwd welke gevolgen de mededeling voor hem heeft gehad. Nu de ernst van de gevolgen niet is komen vast te staan, acht de kantonrechter de gevolgen van de vroegtijdige mededeling van het vertrek van [verweerder] niet zodanig ernstig dat de mededeling daarmee, in samenhang bezien met het doel dat met de mededeling was gediend, als onrechtmatig moet worden aangemerkt. De kantonrechter komt na bovengenoemde afweging dan ook tot het oordeel dat [verzoekster] jegens [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld waardoor de grond voor rectificatie ontbreekt en het verzoek van [verweerder] daartoe niet wordt ingewilligd.

Concurrentiebeding

[verweerder] heeft verzocht het non-concurrentiebeding te vernietigen nu hij door het beding onnodig beperkt wordt in zijn recht op vrije arbeidskeuze. Daarnaast stelt [verweerder] dat [verzoekster] geen zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen heeft om hem aan het beding te houden. [verzoekster] heeft met name tegen deze laatste grond verweer gevoerd, welk verweer onvoldoende gemotiveerd is weersproken. De kantonrechter stelt dan ook vast dat [verzoekster] een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft bij het non-concurrentiebeding.

Resteert de belangenafweging tussen enerzijds het (grond)recht op vrijheid van arbeidskeuze en anderzijds de rechtmatige bescherming van de werkgever van diens bedrijfsbelangen. Krachtens artikel 7:653 lid 3 sub b BW kan het concurrentiebeding immers geheel of gedeeltelijk worden vernietigd op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] op de muntbranche is aangewezen om op korte termijn in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Dat hij op die branche is aangewezen ligt gelet op zijn werkervaring voor de hand. [verweerder] is naast zijn 16-jarig dienstverband bij [verzoekster] ook voor die tijd werkzaam geweest in een aan de muntbranche aanverwant bedrijf.

Het concurrentiebeding komt erop neer dat [verweerder] gedurende een jaar niet werkzaam kan zijn binnen de gehele keten van de muntbranche. Feitelijk gezien komt het non-concurrentiebeding daarmee neer op een beroepsverbod. Daarbij komt dat [verweerder] heeft betoogd en onderbouwd dat hij vanwege zijn leeftijd geringe kans op de arbeidsmarkt heeft. Door het verbod om binnen de gehele muntbranche werkzaam te zijn, zou zijn kans op een baan en dus de kans om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien onevenredig beperkt worden ten opzichte van het belang dat [verzoekster] heeft bij instandhouding van het non-concurrentiebeding.

Tegenover het zwaarwegende belang van [verweerder] om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien, staat het door [verzoekster] gestelde belang bij het concurrentiebeding, namelijk bescherming van haar bedrijfsgegevens en dan met name op het gebied van de omzet. Dit belang is groot nu [verzoekster] momenteel in financieel zwaar weer verkeert. De kantonrechter onderkent dit belang, maar acht dit wezenlijk minder zwaarwegend dan het belang van [verweerder] om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien, en dus in de muntbranche werkzaam te kunnen zijn. De kantonrechter weegt daarbij mee dat [verzoekster] volstaat met de algemene stelling dat [verweerder] kennis heeft van bedrijfsgevoelige informatie, die hij kan gebruiken bij een concurrent. [verzoekster] heeft niet concreet gemaakt welke kennis [verweerder] specifiek bij [verzoekster] heeft opgedaan, en dat hij die kennis gebruikt of zou kunnen gebruiken bij zijn functie bij een concurrent.

De conclusie is dat [verweerder] in verhouding tot het te beschermen belang van [verzoekster] door het concurrentiebeding onredelijk wordt beperkt in zijn mogelijkheden om in zijn levensonderhoud te voorzien. De kantonrechter acht het daarom passend om, gelijk [verweerder] heeft verzocht, het non-concurrentiebeding te vernietigen.

Nu aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen vergoeding, anders dan de op grond van artikel 7:673 lid 1a BW toegekende transitievergoeding, wordt toegekend en [verzoekster] ook overigens niet heeft aangegeven een intrekking van het verzoek te overwegen, behoeft geen gelegenheid te worden geboden het verzoek in te trekken.

De kantonrechter ziet, nu de ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsrelatie wordt toegewezen zonder dat met zekerheid is vast te stellen aan wie het ontstaan van die verstoorde relatie in overwegende mate is te wijten, alsmede nu partijen deels in het (on-) gelijk worden gesteld, aanleiding de kosten te compenseren.

De kantonrechter:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van artikel 7:671b in samenhang met artikel 7:669 lid 1 en 3 sub g BW;

- bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2018;

- veroordeelt [verzoekster] aan [verweerder] te betalen een transitievergoeding van € 113.865,60 bruto;

- veroordeelt [verzoekster] tot het opstellen van een eindafrekening, waarbij een pro rata gedeelte van het vakantiegeld en de opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen zullen worden uitbetaald;

- vernietigt het concurrentiebeding uit artikel 12 van de arbeidsovereenkomst;

- wijst af het meer of anders verzochte;

- compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Heinemann, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2017.