Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-10-2018, nr. 200.225.903/01

2. AB Vakwerk Uitzendbureau B.V.,

3. AB Vakwerk Detachering B.V.,

4. AB Vakwerk Payroll B.V.,

5. AB Vakwerk Payroll Seizoenarbeid B.V.,

6. AB Vakwerk Agri B.V.,

7. AB Vakwerk Stap B.V.,

8. AB Vakwerk Flex B.V.,

9. Coöperatie AB Vakwerkgroep U.A.,

alle gevestigd te Sneek,

hierna gezamenlijk aangeduid als: AB Vakwerk,

en

10. de Gemeenschappelijke Ondernemingsraad van de onder 1 tot en met 9 genoemde rechtspersonen,

gevestigd te Sneek,

hierna aangeduid als: de OR,

verweersters in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeksters, tevens verweersters in het tegenverzoek,

alle verweerders gezamenlijk aangeduid als: AB Vakwerk c.s.,

advocaat: mr. E.W. Kingma.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

18 juli 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift, ter griffie ontvangen op 17 oktober 2017;

- het verweerschrift, ontvangen op 18 december 2017;

- de op 12 september 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 13 november 2018 of zoveel eerder als mogelijk is.

[verzoeker] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en te verklaren dat de uitsluiting van werkzaamheden van de OR met onmiddellijke ingang wordt opgeheven met veroordeling van verweerders in de proceskosten van beide instanties.

Tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter, onder 2.1 tot en met 2.25 van de bestreden beschikking, is geen beroepsgrond aangevoerd. Voor zover van belang in hoger beroep zijn de feiten, aangevuld met wat in hoger beroep vast staat, als volgt.

[verzoeker] is sinds augustus 1979 (met een onderbreking van november 1987 tot november 1988) als bedrijfsverzorger in dienst van AB Vakwerk Agri B.V. Van 2005 tot en met 2009 was [verzoeker] lid van de gemeenschappelijke ondernemingsraad van AB Vakwerk. Eind 2011 is hij opnieuw toegetreden tot de OR. Dit lidmaatschap eindigt op

1 maart 2019. [verzoeker] en OR-lid [B] vormen samen de financiële commissie van de OR.

Naast zijn lidmaatschap van de OR is [verzoeker] actief kaderlid van FNV. Hij maakt deel uit van de Sectorraad FNV Agrarisch en is lid van de CAO-commissie Bedrijfsverzorging.

Na de mondelinge behandeling bij de kantonrechter is [C] , die sinds 2014 lid is van de OR, voorzitter geworden van de OR, als opvolger van [D] die, na in 2013 lid te zijn geworden van de OR, begin 2016 de voorzittershamer overnam van [E] . [E] heeft de OR per 1 januari 2017 verlaten.

In de notulen van de OR-vergadering van 30 maart 2015 is het volgende vermeld:

"7. Nabespreking overlegvergadering met Directie

De voorzitter wil wel een aantal spelregels afspreken:

 Vragen en bespreekpunten worden voorafgaand aan het vooroverleg gemaild naar DB;

 In het vooroverleg worden de gezamenlijke OR-standpunten, vragen en/of bespreekpunten voor de overlegvergadering vastgesteld. Alleen deze punten worden ingebracht tijdens de overlegvergadering;

 Tijdens het vooroverleg en de OR-vergadering is er ruimte voor discussie. Tijdens de overlegvergadering laat de Ondernemingsraad een stem horen richting de Directie;

 Tijdens de overlegvergadering wordt de agenda gevolgd;

 De voorzitter stelt tijdens de overlegvergadering de vragen namens de Ondernemingsraad. Er is ruimte voor additionele vragen mits deze betrekking hebben op het onderwerp."

In de notulen van de OR-vergadering van 5 oktober 2015 staat:

"7d. Betrokkenheid

(…) Ook richt de voorzitter zich persoonlijk tot [verzoeker]en vraagt hem zich bewust te zijn van zijn ongenuanceerde uitlatingen en bewoordingen."

De notulen van de OR-vergadering van 23 november 2015 vermelden:

"3. Notulen jaarlijks overleg met RvC d.d. 5 oktober 2015

(…).

Naar aanleiding van:

- De voorzitter spreekt [verzoeker] nogmaals aan op zijn gedrag en vraagt hem dringend zich meer bewust te zijn van zijn rol als lid van de Ondernemingsraad.

Zijn ongenuanceerde uitlatingen tijdens het overleg met de RvC worden niet gesteund door de andere leden van de Ondernemingsraad."

In de notulen van de OR-vergadering van 18 januari 2016 is opgenomen:

"2. Notulen Ondernemingsraadsvergadering d.d. 23 november 2015

(…).

Naar aanleiding van:

- Pagina 7, notulen jaarlijks overleg met de RvC

[verzoeker] is van mening dat het woord ongenuanceerd geen correcte weergave is van de werkelijkheid. De andere OR leden delen zijn mening niet en spreken hem nogmaals aan op zijn gedrag."

Directeur bedrijfsvoering [F] heeft op 19 april 2016 met een e-mailbericht de financiële commissie van de OR ( [verzoeker] en [B] ) op vertrouwelijke basis geïnformeerd over de kostprijsberekening bij AB Vakwerk. [verzoeker] heeft deze informatie per e-mail van 29 mei 2016 gedeeld met de andere leden van de OR. In de daarop volgende overlegvergadering op 30 mei 2016 heeft de directie van AB Vakwerk daarover haar ongenoegen geuit.

In de notulen van de OR-vergadering van 30 mei 2016 staat:

"6. Spelregels tijdens de vergadering

Aan het begin van de nieuwe zittingstermijn van de Ondernemingsraad zijn er afspraken gemaakt over de onderlinge samenwerking. De voorzitter heeft gemeend hier nogmaals de aandacht op te moeten vestigen en bespreekt ter vergadering de geldende spelregels. In het vervolg zal hij een OR-lid aanspreken op zijn gedrag als hij/zij zich niet aan de spelregels houdt. Ook verloopt de communicatie met de directie voortaan uitsluitend via de secretaris. Al het andere wordt niet in behandeling genomen door de directie. Ter vergadering wordt [verzoeker] door de voorzitter en zijn collega OR-leden aangesproken op zijn onacceptabele gedrag tijdens de heisessie op 20 mei 2016. Allen vragen hem vriendelijk doch dringend zich te houden aan de geldende spelregels."

De spelregels waarvoor de voorzitter van de OR tijdens deze OR-vergadering aandacht heeft gevraagd zijn:

Je bent op tijd aanwezig.

Je laat anderen uitpraten.

Je aanvaardt de rol van de voorzitter.

Je formuleert kort en bondig.

Je beperkt je tot het agendapunt wat dan aan de orde is.

Je luistert goed naar anderen.

Je doet na de vergadering wat je belooft.

Je accepteert genomen besluiten.

Op maandag 28 november 2016 heeft een overlegvergadering tussen AB Vakwerk en de OR plaatsgevonden. Voorafgaand aan dit overleg heeft een systeembeheerder met een getinte huidskleur een technisch euvel aan een beamer in de vergaderzaal opgelost. Terwijl hij hiermee bezig was heeft [verzoeker] , in aanwezigheid van de al voltallig aanwezige directie en de OR, opgemerkt "toch goed dat er zwarten zijn om ons te helpen", of woorden van die strekking.

Hierop is de directie weggelopen. Binnen OR-kring is [verzoeker] aangesproken op deze opmerking, die volgens [verzoeker] echter niet discriminerend was bedoeld. Daarna heeft alsnog de overlegvergadering plaatsgevonden met de directie.

[G] , algemeen directeur van AB Vakwerk, heeft op 1 december 2016 een brief gestuurd naar het dagelijks bestuur van de OR waarin onder meer staat:

"Op donderdag 1 december 2016 hebben ondergetekende en [F] een gesprek gevoerd met OR lid [verzoeker] . Het incident tijdens de OR vergadering van 28 november j.l. waarin [verzoeker] een collega discrimenerd heeft bejegend, is voor de directie aanleiding geweest hem uit te nodigen voor een gesprek.

In het gesprek hebben wij [verzoeker] geconfronteerd met zijn houding en gedrag tijdens overlegvergaderingen met de directie. Het voorval in de OR vergadering van maandag j.l. waarin hij zich discriminerend heeft uitgelaten naar een collega, is voor de directie onacceptabel. Als organisatie tolereren wij geen discriminerende handelingen van onze medewerkers. Dit incident was tegelijkertijd ook de bekende druppel die de emmer deed overlopen. Als OR lid insinueert [verzoeker] met grote regelmaat zaken waarmee hij de directie als een onbetrouwbare werkgever positioneert en stelt hij zaken aan de orde die niet het belang van de Organisatie dienen.

Als directie zijn wij van mening dat er sprake is van een duidelijk patroon en er geen basis is van wederzijds vertrouwen. Het overleg met de Ondernemingsraad is door zijn houding en gedrag ernstig verstoord geraakt, waardoor constructief overleg met de Ondernemingsraad ernstig belemmerd wordt. Wij hebben als directie het besluit genomen dat wij niet meer kunnen en willen overleggen met de Ondernemingsraad in [verzoeker] zijn aanwezigheid. Dit berust uitsluitend op een vertrouwensbreuk tussen directie en zijn persoon en niet met de Ondernemingsraad als geheel."

Kort na het gesprek van 1 december 2016 heeft [verzoeker] [G] een ansichtkaartje gestuurd met daarop afgebeeld een koe met een rozentak in haar bek. De achterkant van dit door partijen als 'koeienkaartje' aangeduide kaartje bevat onder meer de volgende tekst:

"Hallo, hierbij een kaartje voor de ontspanning. Maxima zou kunnen zeggen: "een beetje dom". Goeie dagen gewenst, [verzoeker] ".

Op 5 december 2016 heeft OR-voorzitter [D] aan [G] gemaild:

"Vandaag hebben wij [verzoeker] laten weten dat ook het DB van de OR niet meer in het bijzijn van hem wil vergaderen. Daarbij hebben we verwezen naar het incident van maandag en zijn herhaaldelijk insinuerende opmerkingen naar de directie. Tevens hebben we de vertrouwensbreuk tussen hem en de directie daarbij genoemd. Wat het DB betreft blijven de geplande vergaderingen ongewijzigd in de agenda staan. Indien [verzoeker] zich de eerstvolgende vergadering zal melden dan vergadert het DB zonder overige OR leden met de directie."

In het gesprek dat het DB met [verzoeker] had, heeft [D] gezegd dat [verzoeker] (via hem) nog wel punten kon aandragen voor de OR.

In zijn vergadering van 16 januari 2017 heeft de OR het besluit van 5 december 2016 van het dagelijks bestuur van de OR unaniem bekrachtigd. [verzoeker] was niet aanwezig bij deze OR-vergadering.

Per e-mail van 23 december 2016 heeft [verzoeker] aan de overige OR-leden en

[H] , een toen recent aangetreden lid van de Raad van Commissarissen (RvC) van AB Vakwerk, laten weten:

"Vanmorgen had ik telefonisch contact met [D] . Ik vroeg hem naar de stand van zaken. [D] zei dat mijn aanwezigheid ongewenst is bij de OR-vergaderingen. Dit was ook de mening van de directie. Die had mij meegedeeld dat zij hierover een brief zouden sturen naar ons db-OR. Dit beschouw ik als een onrechtmatige beïnvloeding van de samenstelling van onze OR. Vandaag doe ik een brief op de post met een machtiging voor de juridische dienst van FNV.

Vorige week ben ik gebeld. Informatie bereikte mij over geschonden vertrouwen aangaande het WerkTevredenheidsOnderzoek (WTO). Het gaat over zeer vertrouwelijke informatie. Omdat onze klokkenluidersregeling oude informatie bevat en onze vertrouwenspersoon nog niet officieel is, heb ik de informatie doorgegeven aan een RVC-lid en aan de voorzitter van de OR. [D] had [G] hiernaar gevraagd die uiteraard ontkende. Nu was er bij het onderzoek ruimte voor eigen reacties. Het is een paar keer voorgekomen dat deze informatie heel makkelijk voor de directie was te herleiden. Dit lijkt mij een flagrante schending van anonimiteit die zou worden gewaarborgd. (…)

Voorts blijf ik pleiten dat bij structureel werk vaste banen hoort."

In reactie op deze e-mail heeft [H] diezelfde dag per mail aan [verzoeker] bericht:

"Het lijkt me voor de toekomst beter en zuiverder dat eventuele mails of andersoortige boodschappen voor de leden van de Raad van Commissarissen rechtstreeks verzonden worden aan het bestuurssecretariaat van AB Vakwerk en niet meer op mijn privémail. Anders wordt ik een soort van 'brievenbus' voor de RvC en dat lijkt mij niet correct."

[verzoeker] heeft op 12 januari 2017 aan de directie van AB Vakwerk geschreven:

"Op 1 december jl. heeft u me gevraagd voor een gesprek. Aanleiding hiertoe was mijn opmerking tijdens de OR vergadering van 28 november die niet in goede aarde is gevallen en als discriminerend werd ervaren door enkele aanwezigen. Dit betreur ik. U zei me dat er van u als leidinggevende hierop actie wordt verwacht en dat u er last van heeft gehad. De opmerking waar het om ging was niet bedoeld als kwetsend, maar juist als compliment omdat de persoon waar het om ging een technisch probleem met de beamer heel snel had verholpen. De persoon voor wie mijn opmerking was bedoeld nam hier gelukkig geen aanstoot van. Desalniettemin begrijp ik dat de wijze waarop ik mijn compliment heb gegeven wordt ervaren als ongepast. Achtergrond van de opmerking was de spelende maatschappelijke discussie. Ik ben het helemaal eens dat discriminatie niet hoort, maar dat was dus niet bedoeling. Hierbij wil ik aanbieden om met de persoon in kwestie in gesprek te gaan om mijn excuses aan te bieden. Tevens wil ik mijn excuses persoonlijk aan de directie aanbieden.

U geeft aan dat deze kwestie voor u de druppel is die de emmer doet overlopen. U wilt niet meer met mij vergaderen en heeft dit het DB van de OR laten weten. U vindt mijn opmerkingen insinuerend en zo heeft de secretaris van de OR dat ook letterlijk aan mij meegedeeld. Ik hoop dat mijn brief en mijn aanbod met iedereen in gesprek te gaan de kou uit de lucht kan nemen. Het is begrijpelijk dat onze inzichten in ons bedrijf verschillen tussen u als werkgever en ik met mijn vakbondsachtergrond. Dat mijn opvattingen hierover draagvlak hebben bleek voor mij ook bij de discussie bij de kerstborrel. Het lijkt me beter om de kwesties die er spelen met elkaar uit te praten. De OR is hiervoor juist een platform. Ook hierover wil ik graag met u van gedachten wisselen, zowel binnen de OR en ook daarnaast."

In reactie hierop heeft [G] namens AB Vakwerk per brief van 13 januari 2017 gereageerd:

"Hoewel wij uw excuses op prijs stellen, miskent u met uw opmerkingen de kern van onze brief van 1 december jl. In die brief spreken wij u niet aan als werknemer met een vakbondsachtergrond maar als lid van de OR, een vennootschapsorgaan dat een wettelijk omschreven rol heeft bij de totstandkoming van bepaalde ondernemingsbesluiten. De taken van de OR zijn duidelijk in de Wet omschreven. U hebt samen met de overige leden van de OR een externe training gevolgd over de taken van de OR. U weet dan ook dat de OR als geheel functioneert en ook op collectief niveau invulling moet geven aan de taken die de WOR haar toeschrijft.

De afgelopen jaren bent u verschillende malen zowel binnen als buiten de OR aangesproken op uw gedrag en uitlatingen. Die kenmerken zich door het feit dat u met de Directie verschilt in de wijze waarop de onderneming moet worden bestuurd. U brengt met enige regelmaat binnen de overlegvergaderingen onderwerpen aan de orde die u als Vakbondslid aan het hart gaan maar die niet met de overige OR-leden zijn besproken. Veel schrijnender daarbij is dat u de Directieleden persoonlijk aanspreekt op uw mening over bepaalde ondernemingszaken en hun daarbij ernstige verwijten maakt. Zo hebt u de Directie verschillende malen verweten zichzelf te verrijken ten koste van de onderneming en andere opmerkingen gemaakt die enkel en alleen ten doel hadden om deze Directieleden te beledigen. Zonder volledig te willen zijn wijs ik u in dat kader op de constante discussie over de te hoge tarieven en te hoge winst van AB, de openlijke kritiek op de Algemeen Directeur, uw solistisch handelen met betrekking tot de werkkostenregeling en uw herhaaldelijke uitgesproken mening dat uitzendkrachten het werk van bedrijfsverzorgers afpakken en dat dit het gevolg is van het slecht gevoerde beleid vanuit de Directie.

U blijkt absoluut niet in staat om uw persoonlijke opvattingen - al of niet samenhangend met uw Vakbondsactiviteiten - te scheiden van uw rol binnen de OR.

Ook de OR zelf heeft deze ervaring. In dat kader is veelzeggend dat de Voorzitter van de OR

in reactie op onze brief van 5 december jl. heeft laten weten dat ook het Dagelijks Bestuur

van de OR niet meer in uw bijzijn wil vergaderen.

Illustratief voor uw houding en gedrag is het feit dat u op 23 december jl. - ondanks onze duidelijke brief van 1 december jl. - een kopie van uw brief van die datum aan de OR-leden aan de heer [H] , lid van de RvC van AB Vakwerk zond. In die brief wordt onder andere melding gemaakt van het feit dat informatie uit de MTO zou zijn verspreid waarbij werd gesuggereerd dat ik hiervoor verantwoordelijk zou zijn. Daar gelaten dat deze informatie volstrekt onjuist is, is dit uiteraard een handelswijze die een OR-lid volstrekt onwaardig is. Alvorens u dergelijke beschuldigingen zou moeten uiten, zou u ze moeten onderzoeken. Bovendien zou dat verwijt dan vervolgens met mij persoonlijk besproken moeten worden. Indien u dat een OR aangelegenheid zou vinden, zou u dit onderwerp op de agenda van de volgende overlegvergadering kunnen plaatsen. U kiest er evenwel voor om het niet onderbouwde verwijt meteen onder de aandacht te brengen van de Raad van Commissarissen hoewel die met het onderwerp als zodanig natuurlijk niets van doen hebben. U lijkt zich niet bewust te zijn van het feit dat u hiermee de professionele samenwerking die tussen mij en u als OR-lid noodzakelijk is, onmogelijk wordt gemaakt.

Niettemin zal ik op uw uitnodiging ingaan. Ik verwacht u komende woensdag 18 januari a.s. om 10.00 uur bij mij op kantoor."

Op 18 januari 2017 hebben AB Vakwerk en [verzoeker] met elkaar gesproken.

Op 20 februari 2017 heeft voormalig OR-voorzitter [E] aan AB Vakwerk onder meer geschreven:

"Hierbij mijn verhaal betreft de samenwerking met Henk [verzoeker] . (…)

In de eerste vergadering kwam de vraag wie er voorzitter wilde worden en met mijn ervaring leek mij dit geen probleem en vind ik dit ook nog eens leuk om te doen. De OR leden leerde ik vanzelf wel kennen.

Ik merkte al snel dat er bij bepaalde OR leden een fikse vakbond achtergrond lag. Nu hoeft dat geen probleem te zijn, alleen zij bekijken het vooral vanuit een medewerkers kant. [verzoeker] bleek extreem te zijn. Hij vond al snel dat ik, omdat ik in het MT zat, geen goed oordeel kon vellen omdat ik teveel op de schoot van de directie zat (ja, zo noemde hij dat echt). Hij vertrouwde mij ook niet (ook letterlijk uitgesproken met wijzende vinger!). De discussies met [verzoeker] waren vaak fel en onbehoorlijk. Ergens in mijn voorzittersjaar benoemde ik zijn onbehoorlijk gedrag en communicatie en dat we daar als OR niet mee kon werken. Hij vloog tijdens vergaderingen met de directie namelijk altijd uit de bocht. We hadden strikte vergaderregels afgesproken betreft de agenda en de vragen die wij aan de directie zouden stellen, maar hij hield zich daar gewoon niet aan. Ging van de hak op de tak, sprak door iedereen heen en uiteindelijk altijd beschuldigend naar de directie.

Tijdens een overleg van de OR met de RvC (…) heeft [verzoeker] letterlijk gezegd tegen [I] dat hij [G] niet vertrouwde. Ik schrok daarvan en zei dat hij dit echt niet kon maken. [I] pakte dit zelf netjes op en gaf aan dat we zo niet met elkaar om gaan binnen AB maar [verzoeker] bleef bij zijn standpunt. Ik heb hier wel melding van gemaakt bij de directie omdat ik dit zo schokkend vond maar vooral heel slecht voor onze samenwerking met de directie. (…) In de volgende vergaderingen bleef [verzoeker] slecht communiceren."

Op 8 maart 2017 hebben AB Vakwerk en de OR schriftelijk aan [verzoeker] meegedeeld dat zij voornemens zijn een verzoek ex artikel 13 lid 1 WOR in te dienen om te bewerkstelligen dat hij niet langer werkzaamheden voor de OR verricht en hem in de gelegenheid gesteld hierover op de voet van artikel 13 lid 2 WOR te worden gehoord.

Op 28 maart 2017 is [verzoeker] gehoord. Hiervan is een verslag opgemaakt. Daarna heeft [verzoeker] mediation voorgesteld, waarop AB Vakwerk c.s. niet zijn ingegaan.

Met een e-mail van 30 mei 2017 heeft [J] , manager van AB Vakwerk Agri B.V., de voltallige directie van AB Vakwerk bericht:

"Gisteravond hebben wij personeelsvergadering gehad voor de agri expert Pool regio Friesland. Een prima avond met een klein smetje. Plotseling ging [verzoeker] even staan om een vraag te stellen en zie het volgende (had niets te maken waar we het op dat moment over hadden). [J] , ik heb via een medewerker te horen gekregen dat het medewerkers tevredenheidsonderzoek niet anoniem blijkt te zijn. Ik heb dit aan de orde gebracht met gevolg dat ik nu in een rechtszaak ben beland. Dit kost mij duizenden euro’s en wil dit toch even kwijt. Zo van zeg niet teveel want dit is het gevolg.

Ik heb hem netjes te woord gestaan dat dit niet de plek is om het hier over te hebben en ken het verhaal ook niet. Het geeft al aan hoe iemand in de wedstrijd staat. Het is wel een kwalijke zaak dat hij de organisatie op deze manier onder de aandacht brengt."

Op 30 mei 2017 is [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek met [F] en [J] op 1 juni 2017, onder meer naar aanleiding van zijn opmerkingen tijdens de onder 3.19 bedoelde vergadering. [verzoeker] reageerde per mail van 31 mei 2017:

"Mijn bijdrage bij de personeelsvergadering was voor mij een ultieme poging om AB Vakwerk en mijn collega's ervan te overtuigen dat een gang naar de rechtbank de naam van AB geen goed doet. Een melding van een collega over vermeende schending van identiteit bij het Werktevredenheidsonderzoek (WTO) is een reden voor die gang terwijl onafhankelijk onderzoek is uitgebleven waarop ik had aangedrongen."

Van het gesprek op 1 juni 2017 is een verslag opgemaakt waarin onder meer staat:

"Personeelsbespreking

Tijdens de personeelsbijeenkomst, maandag 29 mei jl., van de Agri Experts, heeft [verzoeker] het woord gevraagd en gekregen. [verzoeker] meldde dat hij, omdat hij optreedt als klokkenluider, juridisch vervolgd wordt. Hij vertelde dat hij heeft gehoord dat het MVO (medewerkerstevredenheidsonderzoek) niet juist is uitgevoerd. Hierover heeft hij een klacht ingediend. Met deze klacht is niets gedaan en omdat hij dit zo heeft aangepakt is er nu een zitting bij de rechtbank op 26 juni a.s. Henk beaamt dat hij dit inderdaad heeft verteld, hij wilde zijn collega’s van deze gang van zaken op de hoogte brengen. Ook wilde hij vertellen dat hij, hoewel hij nog steeds zitting heeft in de OR, hiervan wordt uitgesloten.

AB Vakwerk en [verzoeker] hebben een verschil van mening over het gebeuren en daarom is de rechter gevraagd om hier uitspraak over te doen. [F] zegt het erg ongepast te vinden dat [verzoeker] zijn verhaal tijdens de personeelsbijeenkomst heeft gedaan en vindt het qua integer handelen heel erg kwalijk. Zowel de organisatie, als de OR, als [verzoeker] zelf worden hierdoor beschadigd. [F] zegt dat de kwestie is ontstaan doordat [verzoeker] iets heeft gehoord en dit direct als waarheid omarmd heeft zonder het eerst te onderzoeken. Bij het uitblijven van bijval is [verzoeker] met genoemd voorval direct naar buiten gegaan. Nu gedraagt hij zich op dezelfde manier. Hij heeft het beeld dat wanneer iemand zijn of haar mond opendoet, dat het bedrijf dan tegen je is en juridische stappen onderneemt. [verzoeker] zegt dat dit inderdaad het beeld is dat hij van AB Vakwerk heeft. [F] zegt dat zijn gedrag niet geaccepteerd wordt binnen AS Vakwerk en dat hij veronderstelt dat wanneer [verzoeker] dit zo in een personeelsbespreking zegt hij dit vast ook bij klanten en leden verkondigt. [F] zegt dat [verzoeker] hiervoor een officiële waarschuwing krijgt die in zijn personeelsdossier wordt bewaard.(…)

Tot slot

[verzoeker] vraagt aan [F] of hij [K] kent en of de zitting 26 juni a.s. echt doorgaat. [F] antwoordt dat het inderdaad doorgaat. [verzoeker] vraagt [F] zich voor te stellen wat er gaat gebeuren wanneer [K] met dit verhaal aan de slag gaat. [F] vraagt of dit een dreigement is en of hij dit goed aanvoelt. [verzoeker] zegt dat [F] dit inderdaad goed ziet."

AB Vakwerk en de OR hebben de kantonrechter gezamenlijk verzocht [verzoeker] uit te sluiten voor alle werkzaamheden van de OR voor de rest van de periode waarvoor hij is verkozen, althans voor een door de kantonrechter te bepalen periode, kosten rechtens.

Daartoe hebben zij gesteld dat door de handelwijze van [verzoeker] sprake is van een ernstige belemmering van het overleg tussen ondernemer en OR en voor de werkzaamheden van de OR. Beide verzoekers hebben geen enkel vertrouwen meer in nadere samenwerking met [verzoeker] als OR-lid en zij willen niet meer met hem om tafel. De onder 3.10 vermelde opmerking van [verzoeker] is de druppel geweest die de emmer met eerdere incidenten deed overlopen. AB Vakwerk c.s. verwijzen naar herhaalde insinuerende opmerkingen van [verzoeker] in de richting van de directie en het steeds, buiten de agenda, terugkomen op afgedane zaken zoals de inzet van flexkrachten.

Hoewel hij meer dan eens op zijn gedrag is aangesproken heeft [verzoeker] zijn gedrag niet gebeterd en geen blijk gegeven van inzicht in de situatie. De OR wijst op notulen van haar vergaderingen waaruit dat blijkt. AB Vakwerk c.s. wijzen op het feit dat diverse OR-leden in het verleden zijn afgehaakt vanwege het gedrag van [verzoeker] , onder wie toenmalig voorzitter [E] .

Volgens de OR belemmert [verzoeker] dat de OR zijn waarde kan uitdragen. Het 'koeienkaartje' geeft blijk van zijn opruiende gedrag.

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht AB Vakwerk c.s. te veroordelen tot onmiddellijke toelating dan wel toelating na een periode van uitsluiting, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van AB Vakwerk c.s. in de proceskosten plus wettelijke rente indien deze niet binnen zeven dagen na de beschikking zijn voldaan.

De kantonrechter heeft het primaire verzoek van AB Vakwerk c.s. toegewezen, overwogen dat het verzoek van [verzoeker] om de duur van uitsluiting te matigen wordt afgewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd.

[verzoeker] heeft zes redenen aangevoerd waarom hij het niet eens is met de uitspraak van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Die redenen zijn in het beroepschrift aangeduid als grieven en het hof zal die terminologie volgen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

De toets voor het uitsluitingsverzoek van de ondernemer is, of [verzoeker] het overleg van de OR met de ondernemer ernstig belemmert. De aan te leggen toets voor het uitsluitingsverzoek van de OR is of [verzoeker] de werkzaamheden van de OR ernstig belemmert.

Indien van bedoelde ernstige belemmering sprake is, kan de kantonrechter voor een door hem te bepalen termijn het betrokken OR-lid uitsluiten van alle of van bepaalde werkzaamheden van de OR, aldus artikel 13 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR).

Bij 'ernstig belemmeren' is gedacht aan wangedrag, zoals opzettelijk en herhaald doen stagneren van de werkzaamheden en inbreuken op de democratische spelregels (wetsvoorstel Herziening van de Wet op de ondernemingsraden, Tweede Kamer 1976-1977, 13 954 nr. 6 p. 24 en nr. 12 p. 8). Daaronder valt het verstoren van de orde.

Bij de vraag of sprake is van een ernstige belemmering die uitsluiting rechtvaardigt stelt het hof voorop dat een ondernemingsraad bestaat uit democratisch gekozen leden die ten behoeve van de werknemers invulling geven aan het grondwettelijke recht op medezeggenschap (artikel 19 lid 2 Grondwet). Deze gekozen leden hebben tot taak om de visies en zo nodig de belangen van het personeel naar voren te brengen bij de ondernemingsleiding ten aanzien van de verschillende punten van het ondernemingsbeleid (zo is dat verwoord in de MvT bij het wetsvoorstel Herziening van de Wet op de ondernemingsraden, Tweede Kamer 1975-1976, 13 954 nrs. 1-2 p. 19). Het spreekt vanzelf dat de belangen van werknemers onderling niet altijd gelijk zijn (zeker binnen een gemeenschappelijke ondernemingsraad, zoals in deze zaak) en dat de OR-leden van verschillende visies kunnen uitgaan, wat kan leiden tot lastige discussies binnen de OR. Het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt is geen wangedrag zoals onder 5.2 bedoeld. Wel zal de OR uiteindelijk, bij de uitoefening van de rechten op advies en instemming, met één mond moeten spreken.

Bij voormeld uitgangspunt past dat de sanctie van uitsluiting alleen mag worden toegepast indien dit onontkoombaar is, dus als ultimum remedium, en dat de proportionaliteit in acht genomen wordt bij bepaling van de duur en, in het geval van een OR-verzoek, ook bij de omvang van de sanctie.

De verzoeker dient daartoe de noodzaak van de uitsluiting te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit het onder 5.2 bedoelde wangedrag blijkt en in beginse ook met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing.

ten aanzien van het verzoek van AB Vakwerk

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hebben AB Vakwerk en de OR hun argumenten voor uitsluiting niet duidelijk per verzoeker onderscheiden. AB Vakwerk heeft als reden voor haar weigering om na 1 december 2016 nog overlegvergaderingen in aanwezigheid van [verzoeker] te voeren in haar onder 3.11 vermelde brief genoemd: een vertrouwensbreuk, waarbij de emmer is volgelopen met

a. a) insinuaties dat zij een onbetrouwbare werkgever zou zijn en met

b) het aan de orde stellen van zaken die niet in het belang van de organisatie zijn.

De druppel die deze emmer heeft doen overgelopen is

c) de discriminerende opmerking onder 3.10.

De eerste twee kwesties (die samen 'de volle emmer' opleverden) zijn nader toegelicht in de brief van een latere datum die onder 3.16 is opgenomen.

ad b) Over onderwerpen buiten de orde staat daar:

U brengt met enige regelmaat binnen de overlegvergaderingen onderwerpen aan de orde die u als Vakbondslid aan het hart gaan maar die niet met de overige OR-leden zijn besproken.

Dat deze klacht gefundeerd is, blijkt uit opmerkingen in de notulen van de OR zoals weergegeven onder 3.4 en 3.9.

Dergelijk gedrag is irritant en verstoort een ordelijk en gestructureerd verloop van de overlegvergaderingen. AB Vakwerk heeft echter niet duidelijk gemaakt dat zij voor

1 december 2016 aan [verzoeker] en (de voorzitter van) de OR heeft laten weten dat zij dit zo storend en verstorend vindt, dat zij bij een volgende keer geen overleg meer met hem wil voeren in OR-verband.

ad a) Over de insinuaties schrijft AB Vakwerk:

Zo hebt u de Directie verschillende malen verweten zichzelf te verrijken ten koste van de onderneming en andere opmerkingen gemaakt die enkel en alleen ten doel hadden om deze Directieleden te beledigen. Zonder volledig te willen zijn wijs ik u in dat kader op de constante discussie over de te hoge tarieven en te hoge winst van AB, de openlijke kritiek op de Algemeen Directeur.

Een bevestiging van dit verwijt is te vinden in de brief van oud-OR voorzitter [E] onder 3.17: Tijdens een overleg van de OR met de RvC (…) heeft [verzoeker] letterlijk gezegd tegen [I] dat hij [G] niet vertrouwde. Ik schrok daarvan en zei dat hij dit echt niet kon maken. [I] pakte dit zelf netjes op en gaf aan dat we zo niet met elkaar om gaan binnen AB maar [verzoeker] bleef bij zijn standpunt.

Het hof begrijpt dat AB Vakwerk dit soort uitlatingen stuitend vindt. AB Vakwerk mag verlangen dat de aanwezigen bij overlegvergaderingen fatsoenlijk en dus met respect met elkaar omgaan, ongeacht zakelijke verschillen van inzicht. Ook als ermee rekening wordt gehouden dat werknemers die met de voeten in de klei staan misschien minder gepolijst praten dan hooggeschoolden, hoeft de ondernemer niet te accepteren dat hij bij bijeenkomsten met de OR voor graaier wordt uitgemaakt. Maar ook hier geldt dat AB Vakwerk niet eerder heeft laten weten dat zij bij herhaling zal overgaan tot het staken van overleg in aanwezigheid van [verzoeker] .

ad c) De druppel die de emmer voor AB Vakwerk heeft doen overgelopen is de opmerking onder 3.10 die zij als discriminerend betitelt. [verzoeker] heeft betwist dat hij het oogmerk had om te discrimineren. Hij bedoelde de bewuste collega juist te prijzen, tegen de achtergrond van de destijds gevoerde Zwarte Piet-discussie.

Hoe de betrokken collega de opmerking heeft opgevat is onduidelijk gebleven. In dezelfde brief (zie 3.15) waarin [verzoeker] beweert dat deze collega er geen aanstoot aan nam

- wat suggereert dat zij daar samen over hebben gesproken - schrijft hij ook, dat hij bereid is met deze collega in gesprek te gaan en zijn excuses aan te bieden. Dat lijkt erop dat hij niet met deze collega over het incident heeft gesproken en daarom ook niet kan zeggen of deze er wel of geen aanstoot aan nam.

Het hof wil wel geloven dat [verzoeker] geen kwade bedoeling had, maar de opmerking is, om het zacht uit te drukken, ongelukkig. De opmerking past ook bij de klacht die beide verzoekers hebben over het algemene optreden van [verzoeker] als ongeleid projectiel.

Maar wat daarvan ook zij, dit incident kort voor aanvang van de overlegvergadering rechtvaardigt, ook in samenhang met hetgeen hiervoor onder 5.6 en 5.7 is overwogen, niet de conclusie dat [verzoeker] het overleg ernstig heeft belemmerd. Het incident had als zodanig geen betrekking op belemmering van het overleg met de OR. Daarmee was het incident niet van dien aard dat het rechtvaardigde dat AB Vakwerk, zonder nog een laatste waarschuwing, de samenwerking met [verzoeker] als lid van de OR definitief in het slot gooide.

In de brief van 1 december 2016 is het (eenmalige) delen van vertrouwelijke informatie (zie 3.8) niet als argument voor uitsluiting genoemd. Dat is terecht. OR-leden mogen vertrouwelijke informatie die zij als OR-lid van de ondernemer krijgen niet naar buiten brengen, maar het hof ziet niet in waarom een OR-lid deze niet binnen de OR mag delen. De ondernemer had [verzoeker] niet in de positie mogen brengen dat hij informatie kreeg die hij niet zou mogen delen met de andere leden. Dat laat overigens onverlet dat [verzoeker] fatsoenshalve de ondernemer had moeten melden dat hij zich niet gebonden voelde aan de opgelegde vertrouwelijkheid binnen de financiële commissie van de OR, voordat hij de informatie doorstuurde.

De door [verzoeker] betwiste stelling dat OR-leden om hem afhaakten is voor het verzoek van de ondernemer niet ter zake doende.

Ook nadat AB Vakwerk al had meegedeeld dat [verzoeker] niet meer bij overlegvergaderingen mocht zijn en het verzoek om uitsluiting aanhangig had gemaakt, heeft zich nog een incident voorgedaan dat AB Vakwerk hoog heeft opgenomen: de uitlatingen van [verzoeker] op 29 mei 2017 tijdens de personeelsbijeenkomst (3.19 en 3.20). [verzoeker] heeft zijn collega's in het bedrijf verteld dat hij een misstand aan de kaak had gesteld (het medewerkerswaarderingsonderzoek zou toch niet anoniem zijn) en dat hij daarom in de onderhavige procedure is betrokken die hem veel geld kost.

Met deze pertinente onwaarheid (over het verband tussen de beweerdelijke misstand en deze procedure) en stemmingmakerij (er zou een misstand zijn) heeft [verzoeker] de ondernemer ten onrechte openlijk in de schandpaal gezet. Begrijpelijkerwijs schaadt dat (verder) het vertrouwen van AB Vakwerk in [verzoeker] als lid van de OR. AB Vakwerk had haar besluit om niet verder te vergaderen met [verzoeker] echter al een half jaar eerder genomen, daar feitelijk uitvoering aan gegeven en al ter toetsing aan de kantonrechter voorgelegd. Dit incident heeft de al vertroebelde relatie verder verstoord, maar het incident kan in die omstandigheden van dit geval niet dienen als zelfstandige grond voor het uitsluitingsverzoek van AB Vakwerk. Het versterkt ook niet (in voldoende mate) de gronden waarop de eerdere beslissing rustte; het incident lijkt voort te spruiten uit een vertroebeling van de verhouding tussen partijen als gevolg van die (onvoldoende gefundeerde) beslissing van AB Vakwerk.

Met betrekking tot het verzoek van de ondernemer moet de conclusie daarom zijn dat de beschikking van de kantonrechter wordt vernietigd. De ondernemer had op 1 december 2016, zonder een duidelijke laatste waarschuwing, nog niet voldoende grond voor het verwijt dat [verzoeker] het overleg ernstig heeft belemmerd.

Het door artikel 13 lid 2 WOR verplichte horen vooraf kan niet als een dergelijke laatste waarschuwing worden gezien.

ten aanzien van het verzoek van de OR

De OR heeft aan haar uitsluitingsverzoek ten grondslag gelegd, zo leest het hof in de processtukken, dat de houding en het gedrag van [verzoeker] haar werkzaamheden al langere tijd belemmerden en dat de belemmering ernstig was. Hij hield zich ondanks trainingen bij voortduring niet aan de opgestelde spelregels, met name door ook in overlegvergaderingen onderwerpen buiten de agenda aan te kaarten en door zich meer dan eens ondiplomatiek uit te laten over de directie. Hij is daar ook verschillende keren op aangesproken binnen de OR. [verzoeker] verweet andere OR-leden en de secretaris dat zij een werkgevers-OR vormden en [E] is afgetreden omdat zij de negatieve energie die [verzoeker] kostte beu was. De druppel die de emmer deed overlopen was de discriminerende opmerking tegen een collega, gevolgd door de vertrouwensbreuk met de directie. Met het 'koeienkaartje' heeft [verzoeker] nog meer olie op het vuur gegooid.

[verzoeker] heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg de principiële vraag opgeworpen of hem de spelregels wel opgelegd mochten worden. De in 3.4 en 3.9 vermelde regels zijn echter normale gedragsregels ter bevordering van een behoorlijk verloop van een vergadering, met uitzondering van de aanwijzing van uitsluitend de voorzitter als degene die namens de OR vragen mag stellen tijdens een overlegvergadering en de algemeen geformuleerde opmerking dat de OR daar met één stem spreekt. Dat laatste is alleen juist voor zover het om de instemmings- en adviesbevoegdheden van de OR gaat. Het eerste kan het gevolg zijn van de met [verzoeker] opgedane ervaringen, maar gaat als regel te ver omdat ook OR leden (niet alleen de voorzitter) actief moeten kunnen participeren in een overlegvergadering.

Dat er binnen de OR alle reden was om het gedrag van [verzoeker] enigszins aan banden te leggen blijkt wel uit wat onder 5.6 is overwogen over het herhaaldelijk ter sprake brengen van ongeagendeerde onderwerpen en onder 5.7 over de negatieve opmerkingen in de richting van de ondernemer. Ook volgt uit de geciteerde notulen van de OR dat [verzoeker] meer dan eens door andere leden van de OR is aangesproken op ongepaste uitlatingen. Dergelijke kwesties staan in de weg aan een goed verloop van een bijeenkomst in het algemeen en een overlegvergadering in het bijzonder.

Dat OR-leden afhaakten in verband met de aanwezigheid van [verzoeker] is echter, na betwisting door [verzoeker] , niet met concrete feiten onderbouwd.

Ook hier geldt dat een allerlaatste waarschuwing voordat door de OR een beroep gedaan zou worden op artikel 13 WOR in de processtukken niet is te vinden. Voor een dergelijk duidelijk signaal zou in dit geval reden zijn geweest, omdat uit de gestelde feiten en omstandigheden niet is af te leiden dat [verzoeker] de vergaderorde bewust frustreert. Hij lijkt te zeggen wat hem voor de mond komt zonder rekening te houden met het moment (zoals het hof ook bij aanvang van de mondelinge behandeling bemerkte) of met de gevoelens van degenen tot wie hij zich richt. Bij [verzoeker] lijkt hierbij echter eerder sprake van onvermogen dan van onwil.

[verzoeker] vindt het een compliment dat hij wordt gezien als een echte vakbondsman die opkomt voor "zijn jongens", maar begrijpt kennelijk niet dat andere OR-leden zich beledigd voelen wanneer hij over hen zegt dat zij bij de directie op schoot zitten. Ook [verzoeker] heeft echter te accepteren dat binnen de OR verschillende visies kunnen samenkomen en soms tot één standpunt gevormd moeten worden. Een ondubbelzinnig signaal dat de grens is bereikt acht het hof dan wel geboden voordat het ultimum remedium wordt ingezet,

Hetgeen onder 5.8 is overwogen naar aanleiding van de als discriminatie opgevatte uitlating geldt ook in verband met het verzoek van de OR, met dien verstande dat het verschil van inzicht over de vraag of deze opmerking tegen een collega discriminerend was de sfeer binnen de OR niet ten goede is gekomen. Het is echter goed mogelijk dat [verzoeker] oprecht meende met zijn 'koeienkaartje' excuses aan te bieden. De OR had ook die mogelijkheid onder ogen dienen te zien.

De vertrouwensbreuk tussen de directie en [verzoeker] heeft evenmin bevorderend gewerkt. De (hiervoor onjuist bevonden) opvatting van de ondernemer dat er voldoende reden was voor uitsluiting van [verzoeker] van overlegvergaderingen brengt op zichzelf echter niet mee dat [verzoeker] de werkzaamheden van de OR ernstig belemmert, laat staan alle werkzaamheden, en dat volgt evenmin uit het samenstel van de verwijten.

Ook met betrekking tot het verzoek van de OR is de conclusie daarom dat het nog (iets) te vroeg was om te kunnen vaststellen dat [verzoeker] de werkzaamheden van de OR ernstig heeft belemmerd en daarom uitgesloten moest worden van alle of bepaalde werkzaamheden van de OR gedurende de resterende zittingsperiode.

Op 29 mei 2017, gedurende de periode waarin hij al feitelijk was uitgesloten, heeft [verzoeker] openlijk uitlatingen gedaan waarmee hij het vertrouwen in zijn functioneren als lid van de OR (verder) heeft geschaad. [verzoeker] dient echter de kans te krijgen dit recht te zetten gedurende het beperkte restant van zijn huidige zittingstermijn als OR-lid.

slotsom

De bestreden beschikking wordt vernietigd. [verzoeker] heeft verzocht te verklaren dat de uitsluiting van werkzaamheden van de OR met onmiddellijke ingang wordt opgeheven met veroordeling van AB Vakwerk c.s. in de proceskosten van beide instanties. Dat verzoek is toewijsbaar. De kosten van de procedure in eerste aanleg worden gesteld op € 500,- voor salaris gemachtigde en de kosten in hoger beroep op € 313,- griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Leeuwarden van 18 juli 2017 en, opnieuw beschikkende:

heft de uitsluiting van [verzoeker] van werkzaamheden van de OR tot het einde van zijn zittingsperiode met onmiddellijke ingang op;

veroordeelt AB Vakwerk c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, en stelt die kosten in eerste aanleg vast op € 500,- voor salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 313,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. O.E. Mulder en mr. J.A. Gimbrère en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.