Rb. Zwolle-Lelystad, 17-11-2004, nr. 53913 / HA ZA 00-159

Het rapport van de deskundige dr. ir. P. Ploumen (verbonden aan Kema te Arnhem) van 1 juni 2003, dat is besproken in het laatste tussenvonnis van de rechtbank van 24 december 2003, heeft dusdanig kritisch commentaar van met name Semco ondervonden dat de rechtbank de deskundige heeft gevraagd nader te reageren op de commentaren van beide partijen op zijn initiële rapport, welke commentaren zijn vervat in de akten van partijen van 3 september 2003 en 29 oktober 2003. Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 24 december 2003, rov. 5.

Nadat de deskundige met een nader rapport ("notitie") van 14 mei 2004 aan het verzoek had voldaan, daarin aangevend op basis van de uitlatingen van partijen enkele passages in zijn rapport van 1 juni 2003 te hebben bijgesteld, hebben partijen daarop nader gereageerd bij akte en vervolgens hun zaak doen bepleiten op 21 september 2004.

In haar reacties op de rapporten van de deskundige lijkt Semco thans diens conclusie te aanvaarden dat, kort weergegeven, het defect raken van de verwarmingsmatten het gevolg is van een warmtetechnisch onvoldoende doordacht ontwerp. In de woorden van de deskundige in zijn nader rapport van 14 mei 2004 (blz. 10):

Opgemerkt wordt nog dat de warmteweerstand van de kunststoffen binnencilinder laag is en dat daarom het warmtetransport van de verwarmingsmatten naar de vloeistof in het opslagvat pas goed loopt als er hogere temperatuursverschillen zijn ontstaan. Dit veroorzaakt dan ook hoge temperaturen in en om de verwarmingsdraad.

Met de nog bijkomende spreiding van de warmteafgifte, die ca. 35% hoger kan zijn dan de ontwerpwaarde, wordt de warmtestroom hoger en bij de gekozen materialen ontstaan dan temperatuurgradiënten die temperaturen opleveren waar verbranding van de siliconenkit kan optreden.

Dit blijkt ook uit de brand- of schroeiplekken die op de verwarmingsmatten zijn waargenomen.

Door de hoge temperaturen, die optreden, zal met name het warmtetransport tengevolge van straling een significante bijdrage leveren. De warmteoverdracht door straling is dan aanzienlijk hoger dan de warmteoverdracht door geleiding en convectie van de lucht.

De conclusies en antwoorden gegeven in het rapport, veranderen niet door deze wijziging.

De conclusie van de deskundige in zijn rapport van 1 juni 2003 luidt:

Geconcludeerd wordt dat warmtetechnisch gezien het ontwerp van het verwarmingssysteem waarbij elektrisch verwarmde matten gelijmd worden op een slecht geleidende kunststoffen binnencontainer niet optimaal is. Daarnaast zijn de gehanteerde toleranties op vermogen en weerstand zo groot dat er situaties kunnen optreden bij dit ontwerp, die leiden tot een te hoge warmteafgifte in de verwarmingsdraad bij een te langzaam warmtetransport naar het binnenvat waardoor lokaal oververhitting kan optreden en vervolgens het doorbranden van de verwarmingsdraad.

De eventuele luchtspleet tussen verwarmingsvat en binnenvat werkt in deze situatie niet negatief maar bevordert de warmteverdeling naar een groter oppervlak waardoor de hoogte van de warmteflux op deze plekken beperkt blijft (zie figuur 5.5).

Zoals foto's van defecte matten aantonen (foto 7 en 8 van het TNO rapport) blijkt met name de defecten op plekken waar de bevestiging met siliconenkit was aangebracht.

Semco heeft zich aanvankelijk gebaseerd op montagefouten van Fusion als oorzaak van de schade, waarvoor zij ook steun meende te vinden in het door de rechtbank verworpen rapport van TNO. Het debat tussen partijen heeft zich behalve op de vraag omtrent de toepasselijkheid van Fusions algemene voorwaarden, welk geschilpunt in het nadeel van Fusion is beslist, in de eerste fase van de procedure uitsluitend op door Fusion beweerdelijk gemaakte montagefouten respectievelijk het niet naleven van instructies van de fabrikant van de toegepaste siliconenkit geconcentreerd.

In een brief (fax) aan de rechtbank van 12 juli 2002 die door de rechtbank tot de gedingstukken wordt gerekend (vgl. de tussenvonnissen van 14 augustus 2002 en 24 december 2003) schrijft Semco:

Het lijkt er bovendien op dat Fusion van mening is dat enkel de in de ogen van Semco meest voor de hand liggende oorzaak van het defect raken van de afvalwatertanks (de gebrekkige montage van de verwarmingselementen) tot een aansprakelijkheid van Fusion zou kunnen leiden. Daarmee gaat Fusion voorbij aan het feit dat zij op grond van de overeenkomst tussen partijen een veel bredere verantwoordelijkheid had.

Die "veel bredere verantwoordelijkheid" van Fusion heeft Semco niet nader uitgewerkt in de van haar afkomstige processtukken. Eerst naar aanleiding van het rapport Ploumen is Semco zich op het standpunt gaan stellen dat Fusion (ook) ontwerpverantwoordelijkheid droeg, kennelijk de vertaling van meerbedoelde "veel bredere verantwoordelijkheid".

De rechtbank deelt de zienswijze van Fusion dat die wijziging cq. aanvulling van de grondslag van de eis in zo'n laat stadium van de procedure Fusion ernstig in haar verdediging belemmert en mede daarom in strijd met een goede procesorde moet worden geoordeeld. Semco ziet ook over het hoofd dat de deskundigenbenoeming(-en) nu juist een uitvloeisel was (waren) van de op haar rustende bewijslast van haar stelling dat de oorzaak van de schade moest worden gezocht in montagefouten van Fusion. Dan gaat het niet aan dat, als de (opvolgend) deskundige tot een ander oordeel komt, namelijk dat de oorzaak van de schade niet in montagefouten moet worden gezocht, de volgens die deskundige meest aannemelijke oorzaak (een onvoldoende doordacht ontwerp) in de stellingen van de eisende partij alsnog eveneens aan de contractuele verantwoordelijkheid van Fusion wordt toegevoegd. Te meer omdat Fusion subsidiair gemotiveerd verweer voert tegen die onverwachte vergroting van haar aansprakelijkheid respectievelijk tegen de stelling dat zij (ook) verantwoordelijk was voor het ontwerp, waarvoor Fusion na meer dan 4 jaar verweer voeren op een smallere basis nog slechts haar antwoordakte nader deskundigenbericht en haar pleidooi heeft kunnen gebruiken, zou een en ander wellicht grond moeten opleveren voor weer nieuwe instructiemaatregelen van de rechtbank respectievelijk een of meer bewijsopdrachten. De rechtbank acht dat als gezegd onaanvaardbaar uit een oogpunt van een goede procesorde.

Aan het bovenstaande voegt de rechtbank nog toe - in wezen ten overvloede - dat zij de argumenten die Semco bezigt om de verantwoordelijkheid voor het ontwerp van de afvalwatertank bij Fusion te leggen aanvechtbaar acht. Het lijkt kwestieus of de door Semco aan haar stelling ten grondslag gelegde regels uit de fax van Fusion van 9 februari 1994 (productie 1 bij conclusie van eis) toereikend zijn voor zo'n vergaande gevolgtrekking. De fax stamt bovendien blijkbaar uit het aanbestedings- respectievelijk onderhandelingsstadium. Belangrijker nog acht de rechtbank in dit verband dat Fusion blijkbaar juist om haar expertise op het gebied van rotatie gietproducten voor dit project is benaderd. Die keuze van opdrachtgever Semco is onderdeel van het onderhavige ontwerp in zoverre daarmee bij voorbaat is gegeven dat Semco kunststoftanks (in plaats van roestvrijstalen tanks) geschikt achtte voor het daarop aanbrengen van verwarmingsmatten voor dit doel en voor de omstandigheden waaronder de combinatie van tank en mat diende te functioneren, met inbegrip van de elektrische component.

De rechtbank neemt de goed en duidelijk gemotiveerde conclusie van de deskundige dr. ir. Ploumen over en maakt die tot de hare, welke conclusie er kort gezegd op neer komt dat het onderhavige verwarmingssysteem niet geschikt is voor toepassing op kunststoffen binnencontainers. De door de deskundige gebezigde motivering komt de rechtbank overtuigend voor. Semco is dus niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat uitvoeringsfouten van Fusion de oorzaak zijn van de schade.

De vordering van Semco ligt voor afwijzing gereed. Zij zal als de geheel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.