Rb. Amsterdam, 02-04-2009, nr. 13/520122-07 (PROMIS)

De rechtbank gaat met betrekking tot het door de raadsman gevoerde verweer uit van de volgende in chronologische volgorde vermelde feiten en omstandigheden.

De vraag is of bij de (vernietiging van de) met geheimhouders gevoerde telefoongesprekken vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld.

Artikel 126aa Sv luidt — voor zover hier relevant —:

Artikel 218 Sv luidt — voor zover hier relevant —:

Gelet op deze bepalingen, is de eerste vraag of de gesprekken die verdachte op 17 januari 2008 met zijn advocaat, een wettelijke geheimhouder, heeft gevoerd — geheel of gedeeltelijk — onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv vallen. Daarvoor is noodzakelijk dat hetgeen verdachte de advocaat heeft toevertrouwd, deze als zodanig, dat wil zeggen in de uitoefening van zijn beroep, is toevertrouwd.

De rechtbank deelt het standpunt van de Deken, als verwoord in zijn hiervoor genoemd advies, dat moeilijk onderscheid kan worden gemaakt tussen delen van het gesprek waarin verdachte zijn advocaat om praktische, feitelijke hulp zou vragen en delen van het gesprek waarin hij om juridische bijstand vraagt. Uit de strekking van de telefoongesprekken blijkt dat verdachte zijn advocaat als juridisch raadsman om advies vraagt met betrekking tot zijn problemen. De advocaat biedt niet meer dan een luisterend oor. Uit de telefoongesprekken blijkt niet dat de advocaat verdachte anders dan langs juridische weg wil helpen. Hieruit volgt dat alle mededelingen in het telefoongesprek van verdachte aan zijn advocaat en van zijn advocaat aan hem moeten worden beschouwd als mededelingen door of aan een persoon die zich — in beginsel — op grond van artikel 218 Sv kan verschonen, indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen wordt gevraagd.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv in zoverre niet absoluut is dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt — ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd — moet prevaleren boven het verschoningsrecht.

Als vereiste voor het aannemen van deze zeer uitzonderlijke omstandigheden geldt dat op grond van concrete aanwijzingen het gerechtvaardigd vermoeden bestaat dat personen zich in ernstig gevaar voor hun leven of hun lichamelijke integriteit bevinden of acute dreiging bestaat dat zij door dit ernstig gevaar zullen worden getroffen. In dat geval moet de plicht van de advocaat geheim te houden wat hem in zijn hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd, wijken voor het belang van de samenleving aan de zojuist bedoelde noodsituatie een einde te maken.

In het onderhavige geval was geen sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht zouden kunnen rechtvaardigen. Enerzijds ging feitelijk bezien geen acute dreiging van de later aangetroffen wapens uit. Ze lagen al jaren opgeslagen op niet voor het publiek toegankelijke plaatsen. Niet is gebleken dat verdachte of enig ander persoon van plan was de wapens te gebruiken. Integendeel, vast is komen te staan dat verdachte van de wapens af wilde. Anderzijds heeft het OM, ook toen het van de inhoud van de gesprekken op de hoogte was geraakt, niet gehandeld als was van een acute dreiging sprake. Verdachte is immers eerst ruim een maand nadat de telefoongesprekken hadden plaatsgevonden, aangehouden. Ook zijn toen pas doorzoekingen gehouden. Indien sprake was van een door het OM als zodanig beoordeelde acute dreiging, had het voor de hand gelegen dat verdachte meteen, dan wel binnen een paar dagen, ter zake van de door hem gevoerde telefoongesprekken was aangehouden.

Aangezien de telefoongesprekken in hun geheel onder het door artikel 218 beschermde verschoningsrecht vallen, volgt uit artikel 126aa Sv, lid 2, eerste volzin, dat (de transcripties van) deze telefoongesprekken in hun geheel hadden moeten zijn vernietigd. Nu dit niet is gebeurd en passages van deze telefoongesprekken zelfs deel uitmaken van het dossier, zijn vormen verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld.

Toepassing van artikel 359a Sv vereist niet alleen dat van een of meer onherstelbare vormverzuimen sprake is, maar tevens dat deze bij het voorbereidend onderzoek zijn begaan, dat wil zeggen het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting (art. 132 Sv). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat artikel 359a Sv niet van toepassing is, indien het verzuim buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek is begaan. Dat doet zich onder meer voor, als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan verdachte telastegelegde feit.

Het afluisteren van de telefoon van verdachte vond ten tijde van het opnemen van de bewuste geheimhoudersgesprekken plaats in verband met de verdenking van witwassen en de vermeende betrokkenheid van verdachte bij — kort gezegd — de invoer en handel van harddrugs. Dit betekent echter niet dat het hiervoor vastgestelde vormverzuim buiten het voorbereidend onderzoek is begaan. Het voorbereidend onderzoek naar de onder 1 en 2 telastegelegde feiten heeft een aanvang genomen met het opnemen en afluisteren van bedoelde geheimhoudersgesprekken. Derhalve is het vormverzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek.

Artikel 359a Sv is enkel van toepassing bij onherstelbare vormverzuimen waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aangezien de rechtsgevolgen van het hiervoor vastgestelde vormverzuim niet uit de wet blijken, vindt artikel 359a Sv toepassing.

Bij de beoordeling of aan het vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, houdt de rechtbank rekening met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde — en hieronder gewogen en gewaardeerde — factoren.

De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient.’

Voorop staat dat het in artikel 218 Sv opgenomen verschoningsrecht berust op de eis dat iedere burger die zich om hulp of bijstand tot een in dit artikel bedoelde hulpverlener, onder wie de advocaat, richt, erop moet kunnen rekenen dat hetgeen aan deze wordt toevertrouwd, geheim blijft. De wetgever heeft dit recht zo belangrijk gevonden dat de waarheidsvinding in de strafzaak in beginsel ervoor moet wijken. Het verschoningsrecht van de advocaat is ook van essentieel belang voor het contact tussen advocaat en cliënt en daarmee voor een goed functionerende verdediging. Verder is een goed functionerende verdediging mede bepalend voor de kwaliteit van de strafrechtspleging.

Met dit in onze rechtsorde verankerde beginsel houdt direct verband de in artikel 126aa, tweede lid, Sv neergelegde verplichting gesprekken die onder het verschoningsrecht vallen, zo snel mogelijk en op afdoende wijze te vernietigen. Deze regelgeving (en de daarbij behorende uitvoeringsregeling) dient ertoe het verschoningsrecht te waarborgen. Het in deze zaak geschonden voorschrift dient dus een hooggewaardeerd belang.

De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’.Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is gepleegd.

De tussen verdachte en zijn advocaat gevoerde telefoongesprekken vallen onder het verschoningsrecht. Zij zijn in strijd met de toepasselijke regelgeving niet vernietigd. Passages van de gesprekken zijn zelfs aan het dossier toegevoegd. Slechts op basis van deze telefoongesprekken is verdachte in verzekeringgesteld. Verdachte heeft vervolgens, nadat hem passages uit bedoelde telefoongesprekken waren voorgehouden, een bekennende verklaring afgelegd. Alle overige bewijsstukken in het dossier moeten worden gezien als vruchten van deze bekennende verklaring. De rechtbank acht, gezien deze feiten en omstandigheden en gezien het hiervoor weergegeven belang dat het verschoningsrecht dient, het vormverzuim zeer ernstig.

De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Verdachte is direct in zijn belang getroffen, omdat hijzelf de gesprekken met zijn eigen advocaat voerde. Zoals reeds uit het hiervoor overwogene blijkt, is hij in verzekering gesteld enkel en alleen op grond van de onrechtmatig aan het dossier toegevoegde transcriptie van passages uit de geheimhoudersgesprekken. Pas na voorhouding van deze passages heeft verdachte een bekennende verklaring afgelegd. Niet meer kan worden vastgesteld of hij ook bij vernietiging van de geheimhoudersgesprekken zou zijn aangehouden en/of een bekennende verklaring zou hebben afgelegd. Zijn keuze bij de in te nemen proceshouding is hierdoor in ernstige mate beperkt. Dit betekent dat verdachte in zeer ernstige mate in zijn belangen is geschaad.

Op grond van de hiervoor gewogen en gewaardeerde wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle hiervoor genoemde omstandigheden van het geval kan niet worden volstaan met de — enkele — vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De rechtbank zal daarom daaraan een van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het gaat hier om de schending van het verschoningsrecht van de advocaat, in de Nederlandse procesorde een hooggewaardeerd beginsel. De wettelijke regels met betrekking tot de vernietiging van telefoongesprekken tussen een advocaat en zijn cliënt dienen dit beginsel. Het recht op een ‘fair trial’ als bedoeld in artikel 6 EVRM veronderstelt een vrije communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt. Een verdachte die zijn advocaat voor juridische bijstand benadert, moet erop kunnen vertrouwen dat hetgeen hij deze toevertrouwt, geheim blijft. De uitoefening van hulpverlenende ambten en beroepen zou zonder de erkenning en handhaving van dit fundamentele recht niet goed mogelijk zijn. Schending van de regelgeving die tot bescherming daarvan strekt, is even ernstig als een directe schending van het verschoningsrecht zelf.

In het onderhavige geval hebben met de opsporing en/of vervolging belaste ambtenaren de geheimhoudersgesprekken doelbewust niet vernietigd. Zij hebben verdachte op basis van passages uit deze gesprekken aangehouden en in verzekeringgesteld. Zij hebben verdachte passages uit de gesprekken voorgehouden, waarna hij een bekennende verklaring heeft afgelegd. Door hun handelen hebben zij een ernstige inbreuk gemaakt op het fundamentele beginsel van het verschoningsrecht, waardoor aan de belangen van verdachte op diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Verdachte is bovendien, anders dan zijn medeverdachte, direct in zijn belangen geschaad, omdat hij het gesprek met zijn eigen advocaat voerde.

Nog daargelaten dat de met betrekking tot de melding en vernietiging van de geheimhoudersgesprekken opgemaakte processen-verbaal aan duidelijkheid te wensen overlaten, is hier sprake van een uitzonderlijk geval dat maakt dat aan het voormelde vormverzuim enkel de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie als rechtsgevolg kan worden verbonden. Dat betekent dat de officier van justitie met betrekking tot het onder 1 en 2 telastegelegde in de vervolging van verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

Gezien vorenstaande beslissing behoeven de overige door de raadsman ter zake naar voren gebrachte verweren geen bespreking.