HR, 09-12-2016, nr. 13/05584

De Rechtbank

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingediend bij Rechtbank Haarlem (hierna: de Rechtbank). Voor zover in cassatie van belang was in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur de aanvraag voor een vergunning passieve veredeling terecht heeft afgewezen.

De Rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord, daartoe onder meer overwegende:

“5.5. De regeling passieve veredeling is ingevoerd ter vermijding van de negatieve gevolgen die veredelingsactiviteiten buiten de Europese Unie anders zouden ondervinden van een automatische toepassing van het communautaire douanetarief. Deze regeling kan echter inbreuk maken op de wezenlijke belangen van de eventuele communautaire producenten van grondstoffen die in het behandelingsproces worden gebruikt.

Gelet op dit mogelijke belangenconflict is het duidelijk dat het onderzoek van de economische voorwaarden in artikel 148 CDW ertoe strekt dat rekening wordt gehouden met deze verschillende belangen, te weten die van de veredelaars van grondstoffen, in casu de producenten van bio-ethanol, en die van de communautaire producenten van soortgelijke goederen, in casu de producenten van E85 (vgl. Hof van Justitie van de EG/EU, van 11 mei 2006, Zaak C- 11/05, 'Friesland Coberco Dairy Foods BV', r.o. 47 e.v).

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat bij de belangenafweging als bedoeld in artikel 148 CDW, ook de belangen van producenten van bio-ethanol dienen te worden betrokken. Daarvan uitgaande zijn er, anders dan eiseres stelt, voldoende aanwijzingen dat de wezenlijke belangen van de be- of verwerkende bedrijven in de Gemeenschap ernstig zouden worden geschaad als de vergunning zou worden verleend reeds omdat bio-ethanol het hoofdbestanddeel van E85 vormt zodat deze producten met elkaar concurreren in de markt. Onder deze omstandigheden kan eiseres geen beroep doen op artikel 585 UCDW en dient een onderzoek van de economische voorwaarden plaats te vinden (ex artikel 502 UCDW).

Verweerder, die zich gebonden acht aan dit oordeel [MvH: van het Comité, zie punt 2.9 van deze conclusie], heeft, onder verwijzing naar de daartoe door het comité aangevoerde gronden, dienovereenkomstig beslist.

Bij de rechterlijke toetsing van een dergelijke beslissing dient in aanmerking te worden genomen dat de beoordeling van de vraag of wezenlijke belangen van de communautaire producenten in het geding zijn, aan verweerder is opgedragen die daarbij een zekere beoordelingsvrijheid toekomt. De rechterlijke toetsing dient zich derhalve te richten op de vraag of verweerder in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen.

acht de rechtbank aannemelijk dat het importeren van grote hoeveelheden E85, waartoe afgifte van de vergunning zou leiden, de belangen van de binnenlandse bio-ethanol producenten, ernstig zou schaden. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat verweerder in redelijkheid niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen.”

Bij haar uitspraak van 21 december 2011, nr. AWB 11/1344, ECLI:NL:RBHAA:2011:BV3690, heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

Het Hof

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij Hof Amsterdam (hierna: het Hof). Voor het Hof is in geschil of de Inspecteur de aanvraag voor een vergunning passieve veredeling terecht heeft afgewezen wegens niet-vervulling van de economische voorwaarden.

Het geschil bij het Hof spitst zich primair toe op de vraag of onder het begrip ‘communautaire veredelaars’ in de zin van artikel 148, onder c, van het CDW ook de Europese producenten van bio-ethanol dienen te worden begrepen, dan wel of daaronder slechts Europese producenten van E85 vallen. Indien het begrip ‘communautaire veredelaars’ ook Europese producenten van bio-ethanol omvat, is voorts in geschil of er aanwijzingen zijn dat gebruikmaking van de regeling passieve veredeling er in casu toe leidt dat de wezenlijke belangen van Europese producenten van bio-ethanol ernstig worden geschaad. Bij bevestigende beantwoording van deze laatste vraag is voorts in geschil of de economische voorwaarden als bedoeld in artikel 502, lid 4, van de Uitvoeringsverordening CDW (hierna: UCDW)16.zijn vervuld.

Voor het Hof was tussen partijen in confesso dat het in beginsel mogelijk is om onder de regeling passieve veredeling be- of verwerkingen te verrichten op een schip, buiten de territoriale wateren, zonder dat invoer in een derde land heeft plaatsgevonden. Het Hof heeft partijen hierin gevolgd.17.

Naar het oordeel van het Hof lijdt het in het licht van de eerste en zesde overweging van de preambule van de ‘voormalige’ Verordening (EEG) nr. 2473/86 van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de regeling passieve veredeling en het systeem uitwisselingsverkeer, geen twijfel dat met de term ‘communautaire veredelaars’ enkel wordt gedoeld op bedrijven in de EU die dezelfde veredelingshandelingen (kunnen) verrichten als de veredelingshandelingen die met gebruikmaking van de regeling passieve veredeling worden uitbesteed aan bedrijven buiten de EU. Dit brengt naar ’s Hofs oordeel met zich dat getoetst moet worden of het onder de regeling passieve veredeling bewerken van communautaire benzine tot E85, leidt tot schending van de belangen van Europese producenten van E85. Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend, overwegende:

“6.2. (…) Dat de veredelingshandeling bestaat uit de vermenging met een niet-communautair goed brengt niet mee dat tevens getoetst dient te worden aan de belangen van Europese producenten van diezelfde goederensoort (bio-ethanol).

Het arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2006, zaak C-11/05, Friesland Coberco Dairy Foods B.V., voert niet tot een ander oordeel, reeds omdat genoemd arrest betrekking heeft op regeling ‘behandeling onder douanetoezicht’ (artikel 130 CDW), een regeling die het – anders dan de regeling passieve veredeling – mogelijk maakt om niet-communautaire goederen binnen het douanegebied van de Europese Unie een behandeling te laten ondergaan, alvorens zij in het vrije verkeer worden gebracht. In casu zou het dan betreffen het bewerken van bio-ethanol (het niet-communautaire goed) tot E85 door middel van het toevoegen van communautaire benzine. Onderwerp van de regeling behandeling onder douanetoezicht is dan – anders dan bij de onderwerpelijke passieve veredeling – de bio-ethanol en alsdan dient te worden getoetst of het bewerken van de bio-ethanol zou leiden tot het schenden van de belangen van de Europese producenten van E85 alsmede de Europese producenten van bio-ethanol.

Gelet op het vorenoverwogene dient bij beoordeling van de door belanghebbende ingediende vergunningaanvraag enkel acht te worden geslagen op de wezenlijke belangen van in de Europese Unie gevestigde producenten van de brandstof E85. De inspecteur heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat hij niet over aanwijzingen beschikt dat gebruikmaking van de regeling passieve veredeling er in het onderwerpelijke geval toe leidt dat de wezenlijke belangen van Europese E85-producenten worden geschaad. Onder deze omstandigheden worden de wezenlijke belangen van de Europese E85-producenten krachtens wetsfictie geacht niet ernstig te zijn geschaad (art. 585, eerste lid, UCDW), zodat een onderzoek van de economische voorwaarden achterwege dient te blijven (art. 502, eerste lid, UCDW).”

Bij uitspraak van 3 oktober 2013, nr. 12/00124, ECLI:NL:GHAMS:2013:3245, heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, en de uitspraak op bezwaar alsmede de bestreden beschikking18.vernietigd.

In deze procedure staat de (economische)20.douaneregeling passieve veredeling centraal, althans de vraag of belanghebbende in aanmerking komt voor een vergunning voor toepassing van die douaneregeling met betrekking tot de veredeling van communautaire benzine tot E85.

Alvorens in te gaan op de voor toepassing van de regeling passieve veredeling benodigde vergunning en de uitlegging van de daaraan gestelde voorwaarde dat de belangen van communautaire veredelaars niet ernstig mogen worden geschaad door toepassing van die regeling, besteed ik enige aandacht aan het doel en de strekking van de regeling passieve veredeling.

In deze beschouwing hanteer ik de volgende aannames, die alle uit de vastgestelde feiten voortvloeien.

De eerste is dat aan de toepasbaarheid van de regeling passieve veredeling niet in de weg staat de omstandigheid dat de veredeling ‘op open zee’ plaatsvindt, dat wil zeggen niet in een derde land, dan wel in de wateren van een bepaald derde land. Tussen partijen bestaat hierover geen verschil van mening, het Hof heeft partijen hierin gevolgd (zie punt 6.1 van de hofuitspraak), en in cassatie wordt dit aspect verder niet aan de orde gesteld. Ik meen dat het gezamenlijke standpunt van partijen (en van het Hof) niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, mede gezien het – hierna nog te bespreken – doel van de regeling passieve veredeling.21.

De tweede en derde aanname betreffen de veredelingshandeling. Tussen partijen staat in de eerste plaats vast, zo heeft het Hof in punt 2.2.2 van zijn uitspraak vastgesteld, dat het wegnemen van het schot tussen de compartimenten in de tanker, waardoor de benzine zich met de ethanol mengt, een veredelingshandeling is.22.Voorts staat vast dat de kapitein van het schip, die niet in dienst is van belanghebbende, deze handeling verricht. Ik leid hieruit mijn derde aanname af, te weten dat belanghebbende moet worden aangemerkt als de persoon die de veredelingshandeling laat verrichten.

In zijn cassatieberoepschrift stelt de Staatssecretaris dat het douanetarief dat geldt indien ethanol in het vrije verkeer wordt gebracht, hoger is dan het voor E85 geldende tarief. Uit het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij het Hof leid ik af dat de ethanol in kwestie ethanol is van de postonderverdeling 2207 20 00 van de GN, waarvoor destijds – zie de al eerder vermelde Verordening (EG) nr. 1214/2007 van de Commissie – een tarief gold van € 10,20 per hectoliter. Voor E85 van postonderverdeling 3824 90 97 van de GN gold een tarief van 6,5% (van de douanewaarde).23.Nu de tarieven voor ethanol en voor E85 over verschillende ‘grootheden’ worden berekend, valt niet zonder meer te zeggen dat het voor ethanol geldende tarief hoger is dan dat voor E85. Nu belanghebbende echter niet betwist dat in het onderhavige jaar voor ethanol een hoger tarief gold dan voor E85, ga ik in deze conclusie ervan uit dat bij invoer van ethanol meer douanerechten verschuldigd zijn dan bij invoer van E85.

Welnu. Terug naar ons onderwerp: de douaneregeling passieve veredeling.24.

Doel en strekking van de regeling

De douaneregeling passieve veredeling ziet op communautaire goederen die (tijdelijk) worden uitgevoerd om buiten de EU een be- of verwerking – ‘veredeling’ – te ondergaan, en die vervolgens veredeld en wel (met niet-communautaire goederen) weer in de EU terugkeren. Zonder nadere regeling zouden bij het in het vrije verkeer brengen van het veredelingsproduct25.douanerechten verschuldigd zijn over de douanewaarde van dit gerede product, dus ook over de bij de totstandkoming daarvan gebruikte, van oorsprong uit het vrije verkeer van de EU zijnde, veredelde grondstoffen of halffabricaten – die in wezen ‘terugkerende goederen’ zijn.26.Een dergelijke consequentie werd ongewenst geacht.

Reeds in de considerans van Richtlijn 76/119/EEG van de Raad van 18 december 1975 (hierna: Richtlijn 76/119/EEG), bij welke richtlijn het fenomeen passieve veredeling in de Europese regelgeving werd opgenomen, werd overwogen:27.

“(…) dat het nodig is een stelsel in het leven te roepen dat voorziet in gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de rechten bij invoer die van toepassing zijn op de veredelde produkten, ten einde te voorkomen dat goederen welke ter veredeling uit de Gemeenschap werden uitgevoerd, op het tijdstip van hun wederinvoer worden belast;”

In wat andere bewoordingen vinden we vergelijkbare overwegingen in de (eerste en vierde overweging van de) considerans van Verordening (EEG) nr. 2473/86 van de Raad van 24 juli 1986 (hierna: Verordening 2473/86):28.

“Overwegende dat, in het kader van de internationale arbeidsverdeling, talrijke ondernemingen in de Gemeenschap gebruik maken van de regeling passieve veredeling, te weten de uitvoer van goederen met het doel deze na bewerking, verwerking of herstelling weder in te voeren; dat de gebruikmaking van deze regeling om redenen van economische en technische aard gerechtvaardigd is;

(…)

Overwegende dat moet worden voorzien in een stelsel van gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de rechten bij invoer, die van toepassing zijn op de veredelingsprodukten of de goederen die daarvoor in de plaats worden gesteld, ten einde te voorkomen dat de voor de veredeling uit de Gemeenschap uitgevoerde goederen belast worden;”

Ook het Hof van Justitie (hierna: HvJ) gaat van deze doelstelling uit:

“(…) Een van de doelstellingen van de regeling passieve veredeling is immers, te voorkomen dat voor veredeling uit de Gemeenschap uitgevoerde goederen worden belast (…)”29.

Met betrekking tot passieve veredeling op mondiaal niveau stelt Lyons30.- zich baserend op de Guidelines, behorende bij de tekst van de herziene Kyoto Conventie31.- dat:

“the main purpose of the outward processing procedure is to make it possible for national enterprises to reduce their production costs thereby making products available at more competitive prices”

Werking van de regeling

De regeling passieve veredeling beoogt haar hiervoor omschreven doelstelling – geen heffing over producten die na buiten de EU te zijn veredeld weer worden ingevoerd – te bereiken door bij die wederinvoer de douanerechten die verschuldigd zouden zijn over de tijdelijk uitgevoerde goederen te verrekenen.

Wij vinden dit gecodificeerd in artikel 145, lid 1, van het CDW:

“(…) de regeling passieve veredeling [maakt] het mogelijk communautaire goederen tijdelijk uit het douanegebied van de Gemeenschap uit te voeren ten einde deze aan veredelingshandelingen te onderwerpen en de uit die handelingen voortkomende veredelingsproducten met gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de rechten bij invoer in het vrije verkeer te brengen.

De bepaling van de hoogte van de vrijstelling bij (weder)invoer geschiedt, zo schrijft artikel 151, lid 1, van het CDW voor, door het bedrag van de rechten bij invoer die op de in het vrije verkeer gebrachte veredelingsproducten van toepassing zijn, te verminderen met het bedrag van de rechten bij invoer die op dezelfde datum op de tijdelijk uitgevoerde goederen van toepassing zouden zijn, indien deze goederen in het douanegebied van de Gemeenschap zouden worden ingevoerd. Artikel 151, leden 2 en verder, van het CDW geven aanwijzingen over de berekening van de vermindering. Ik laat dit verder voor wat het is. Het is in deze procedure niet aan de orde.

Bij lezing van de bepalingen inzake passieve veredeling valt op dat daarin niets is opgenomen omtrent de mate waarin het te bewerken communautaire goed deel moet uitmaken van het veredelingsproduct. De omstandigheid dat de communautaire grondstof maar een klein deel uitmaakt van het veredelingsproduct doet derhalve niet af aan de toepasbaarheid van de regeling. Dat is begrijpelijk: verrekening van douanerechten vindt bij wederinvoer van het van oorsprong communautaire goed32.(dat inmiddels deel uitmaakt van het veredelingsgoed) immers slechts plaats in zoverre er uitvoer is geweest. Ook tarieven spelen in de wettelijke bepalingen inzake passieve veredeling geen rol, evenmin als de (on)omkeerbaarheid van de bewerking. Daaruit valt af te leiden dat voor toepassing van de regeling passieve veredeling kennelijk van geen belang is of het ingevoerde veredelingsproduct mogelijk lager getarifeerd is dan de niet-communautaire goederen die bij de veredeling van het tijdelijk uitgevoerde goed werden gebruikt. In dit verband valt te wijzen op het arrest van 17 juli 1997, Wacker Werke, C-142/96 (hierna: arrest Wacker Werke), punt 21, waarin het HvJ overwoog dat:33.

“Eventuele tariefanomaliën die de betrokken marktdeelnemer een tariefvoordeel zouden opleveren, (…) een risico [zijn] dat inherent is aan het systeem dat bij de verordening betreffende de passieve veredeling is ingevoerd (…) Wanneer niets erop wijst, dat de prijs die de ondernemers elkaar hebben berekend, is beïnvloed door hun zakelijke betrekkingen, moeten zowel de tariefvoordelen als de tariefnadelen die zich in individuele gevallen kunnen voordoen, worden getolereerd.”

Aan de toepassing van de regeling passieve veredeling is – vide artikel 85 juncto artikel 84, lid 1, onder b, van het CDW – de voorwaarde van een voorafgaande vergunningverlening verbonden. In artikel 148 van het CDW zijn de specifieke criteria genoemd waaronder een vergunning voor de regeling passieve veredeling kan worden verleend.

Communautaire veredelaars

Naast de voorwaarden dat alleen in de Unie gevestigde personen een vergunning kunnen krijgen (aan die voorwaarde voldoet belanghebbende) en dat kan worden vastgesteld dat de veredelingsproducten het resultaat zijn van behandeling van de tijdelijk uitgevoerde goederen (deze voorwaarde is in deze procedure niet aan de orde)34., geldt dat een vergunning – op grond van artikel 148, aanhef en onder c, van het CDW – slechts wordt verleend:

“indien gebruikmaking van de regeling passieve veredeling er niet toe leidt dat de wezenlijke belangen van de communautaire veredelaars ernstig worden geschaad (economische voorwaarden).”

Deze voorwaarde geldt al sinds jaar en dag. In overweging 9 van de considerans van Richtlijn 76/119/EEG heet het:

“Overwegende dat, niettegenstaande de tariefbescherming welke door het beoogde heffingsstelsel wordt geboden, toestemming tot het gebruik van de regeling kan worden geweigerd door de Lid-Staten van tijdelijke uitvoer indien de wezenlijke belangen van de verwerkers in de Gemeenschap daardoor ernstig dreigen te worden geschaad;”35.

En in overweging 6 van de considerans van Verordening 2473/86:

“Overwegende dat het gebruik van de regeling passieve veredeling door de douaneautoriteiten dient te worden geweigerd wanneer de wezenlijke belangen van de veredelaars in de Gemeenschap ernstig dreigen te worden geschaad;”36.

Uitvoeringsbepalingen met betrekking tot de invulling van het bepaalde in artikel 148, aanhef en onder c, van het CDW zijn in de UCDW gegeven. Van deze uitvoeringsbepalingen zijn in deze procedure met name de artikelen 502 en 585, lid 1, van belang. Artikel 502 maakt deel uit van de ‘basisbepalingen die de verschillende economische douaneregelingen37.gemeen hebben’ en is opgenomen in de afdeling ‘economische voorwaarden’38.; artikel 585 maakt deel uit van de (uitvoerings-) bepalingen betreffende de regeling passieve veredeling.39.

Artikel 502, van de UCDW luidt, voor zover hier van belang, als volgt. Ik merk hierbij op dat het citeren van het derde lid van de bepaling – dat ziet op de douaneregeling behandeling onder douanetoezicht (hierna: BOD) en niet op de douaneregeling passieve veredeling – verband houdt met de in deze procedure aan de orde zijnde vraag of voor de bepaling van de reikwijdte van passieve veredeling, aansluiting moet worden gezocht bij (rechtspraak over) de reikwijdte van de regeling BOD.

“1. Behalve wanneer de economische voorwaarden worden geacht te zijn vervuld overeenkomstig de hoofdstukken 3, 4 of 640.wordt de vergunning niet zonder onderzoek van de economische voorwaarden verleend.

(…)

3. Voor de regeling behandeling onder douanetoezicht (hoofdstuk 4) dient bij het onderzoek te worden vastgesteld of het gebruik van niet-communautaire bronnen in de Gemeenschap het scheppen van of in stand houden van veredelings- of behandelingswerkzaamheden mogelijk maakt.

4. Voor de regeling passieve veredeling (hoofdstuk 6) dient bij het onderzoek te worden vastgesteld of

a) de veredeling buiten de Gemeenschap tot ernstige nadelen voor de verwerkende bedrijven in de Gemeenschap kan leiden, of

b) de veredeling in de Gemeenschap economisch niet zinvol is of om technische redenen of wegens contractuele verplichtingen niet te verwezenlijken is.”

Uit artikel 585, lid 1, van de UCDW valt af te leiden dat wat betreft de regeling passieve veredeling in beginsel ervan wordt uitgegaan dat de wezenlijke belangen van in de Unie gevestigde veredelaars niet (ernstig) worden geschaad:

“1. Tenzij er aanwijzingen zijn voor het tegendeel worden de wezenlijke belangen van de be- of verwerkende bedrijven in de Gemeenschap niet geacht ernstig te worden geschaad.”

Doorslaggevend voor toekenning van een vergunning voor passieve veredeling is derhalve dat de wezenlijke belangen van de communautaire veredelaars niet ernstig worden geschaad (artikel 148, aanhef en onder c, van het CDW), in de Franse tekst van die bepaling: ‘des transformateurs communautaires’; in het Engels: ‘Community processors’ en in het Duits: ‘Verarbeitern in der Gemeinschaft’. Hoewel de artikelen 502 en 585 van de UCDW iets andere bewoordingen hanteren (‘verwerkende bedrijven’ respectievelijk ‘be- of verwerkende bedrijven’ in de Gemeenschap), ga ik ervan uit dat hiermee geen anderen bedoeld zijn dan de in artikel 148, onder c, van het CDW bedoelde veredelaars.41.

Met die vaststelling is evenwel nog niet gegeven met welke communautaire veredelaars c.q. be- of verwerkende bedrijven vergeleken moet worden om te kunnen vaststellen of passieve veredeling zou leiden tot ernstige beschadiging van wezenlijke belangen. Rekening houdend met de doelstellingen van de regeling passieve veredeling42.(zie onderdeel 5.5 van deze conclusie) ligt het op het eerste gezicht voor de hand dat hier gedoeld wordt op in de Unie gevestigde ondernemingen die grondstoffen als die welke onder de regeling passieve veredeling buiten de Unie worden gebracht – in casu de benzine – binnen de Unie bewerken of verwerken tot het veredelingsproduct – in casu E85 – (dat onder de regeling passieve veredeling wordt binnengebracht). Het doel van de douaneregeling passieve veredeling is immers dat buitenslandse veredeling niet wordt belemmerd door douanerechten bij wederinvoer van de van oorsprong communautaire grondstoffen. Anderzijds mogen door de toepassing van de regeling passieve veredeling binnen de Unie gevestigde bewerkers van het product niet buiten de boot vallen. In die context lijkt het mij dat de in artikel 148, onder c, van het CDW bedoelde ‘communautaire veredelaars’ binnenlandse ondernemers zijn die de communautaire grondstof binnen de EU tot het eindproduct bewerken (in casu E85). Als zij door de toepassing van de regeling passieve veredeling zouden worden uitgeschakeld, zou passieve veredeling niet moeten worden toegestaan.

Het valt echter op dat het Comité in zijn in punt 2.9 van deze conclusie geciteerde verslag een ruimere uitlegging van het begrip ‘communautaire veredelaars’ hanteert. Dat doet toch de vraag rijzen of de term ‘veredelaars’ hier ruimer moet worden opgevat. Wat immers indien – zoals in casu – door de bewerking van het tijdelijk uitgevoerde communautaire goed, een veredelingsproduct ontstaat waarvoor een lager tarief geldt dan voor aan het tijdelijk uitgevoerde goed in het kader van de veredeling toegevoegde (niet-communautaire) bestanddelen? Of, zoals zich in dit geval eveneens voordoet, indien het ingevoerde veredelingsproduct lager belast is dan de niet-communautaire bestanddelen waarmee het communautaire goed bewerkt wordt tot het veredelingsproduct?

Het Comité gaat, als hiervóór opgemerkt, uit van een ruime uitlegging van het begrip ‘communautaire veredelaars’, waar hij het standpunt inneemt dat bij de toetsing van de economische voorwaarden moet worden vergeleken tussen enerzijds het ingevoerde niet-communautaire bestanddeel (de ethanol) van het veredelingsproduct (de E85), en anderzijds communautaire producenten van dit niet-communautaire product waarmee passief veredeld wordt (ethanol). Het lijkt erop dat het Comité – overigens zonder daarover iets te zeggen – de rechtspraak van het HvJ over de regeling BOD hier tot leidraad heeft genomen bij de toetsing van (uiteindelijk) de toelaatbaarheid van de regeling passieve veredeling in de onderhavige situatie.

Alvorens in te gaan op deze rechtspraak, meer specifiek: het arrest van het HvJ van 11 mei 2006, Coberco, C-11/05 (hierna: arrest Coberco), maak ik een kort uitstapje naar de regeling BOD.

De regeling BOD43.

Bij de regeling BOD gaat het om niet-communautaire goederen die zonder betaling van rechten in de EU een behandeling ondergaan die de soort of de staat van die goederen wijzigt, en die vervolgens – tegen het voor het behandelde goed geldende douanetarief – in het vrije verkeer worden gebracht (vgl. artikel 130 van het CDW). Van de regeling BOD kan alleen gebruik worden gemaakt bij invoergoederen waarvan de behandeling leidt tot producten die onder een lager tarief vallen dan deze invoergoederen.44.Zonder de regeling BOD zou het invoeren van goederen en daarna binnen de EU bewerken onrendabel zijn vanwege de (hogere) douanerechten op de onbehandelde goederen, en zou de neiging kunnen ontstaan om de behandeling naar het buitenland te verplaatsen om daarna het behandelde goed (tegen het daarvoor geldende lagere douanetarief) in het vrije verkeer te brengen. Doel van de regeling BOD is derhalve te voorkomen dat behandelingen van goederen naar het buitenland worden overgebracht ten detrimente van communautaire behandelaars.45.

Van de economische douaneregelingen hangt de regeling BOD een beetje tussen de regeling actieve veredeling en de regeling passieve veredeling in.

De regeling BOD vertoont in zoverre overeenkomsten met de regeling actieve veredeling, dat het gaat om goederen die in de EU bewerkt worden zonder dat ter zake van de invoergoederen douanerechten geheven zijn.46.In wezen vormen de regeling BOD en de regeling actieve veredeling uitzonderingen op de regel dat goederen eerst in het vrije verkeer moeten zijn voordat ze bewerkt kunnen worden. Daar houdt de vergelijking ook op: goederen die onder de regeling BOD worden behandeld, worden na behandeling niet (weder)uitgevoerd, zoals bij de regeling actieve veredeling, maar juist in het vrije verkeer gebracht.

De regeling BOD vertoont in zoverre overeenkomsten met de regeling passieve veredeling, dat beide regelingen zien op het in het vrije verkeer brengen van behandelde goederen. Het verschil tussen beide regelingen zit hem in de locatie van de bewerking en de ‘status’ van de goederen die het onderwerp van de regeling zijn47.: bij de regeling passieve veredeling gaat het om de behandeling buiten de EU van (terugkerende) communautaire goederen48., en bij de regeling BOD gaat het juist om niet-communautaire goederen die binnen de Unie worden behandeld. Anders gezegd: bij de regeling passieve veredeling zijn communautaire grondstoffen onderwerp van de regeling, bij de regeling BOD zijn het juist de niet-communautaire grondstoffen die centraal staan. De regeling BOD beoogt de behandeling van goederen binnen de Unie te houden, de regeling passieve veredeling ziet er juist op dat behandelingen van goederen in het buitenland niet belemmerd wordt door heffing van douanerechten op de van oorsprong communautaire component(en) van het bewerkte goed.49.

Een vergunning voor toepassing van de regeling BOD wordt op grond van artikel 133 van het CDW slechts verleend indien (cursivering MvH):

“e) (…) de regeling ertoe kan bijdragen dat het ontstaan of de instandhouding van een behandelingsactiviteit in de Gemeenschap wordt bevorderd, zonder dat de wezenlijke belangen van de communautaire producenten50. van soortgelijke goederen worden geschaad (economische voorwaarden).(…)”

Deze voorwaarde doet sterk denken aan die, welke in artikel 148, onder c, van het CDW wordt gesteld aan de verlening van een vergunning passieve veredeling (zie punt 5.7.1 van deze conclusie), met dien verstande dat in artikel 133, onder e, van het CDW wordt gesproken over ‘communautaire producenten van soortgelijke goederen’51., terwijl in artikel 148, onder c, van het CDW sprake is van ‘communautaire veredelaars’ - zonder verwijzing naar goederen. Daarnaast valt op dat vergunning voor passieve veredeling niet wordt verleend indien de wezenlijke belangen van communautaire veredelaars ernstig worden geschaad, een toevoeging die niet in artikel 133, onder e, van het CDW voorkomt.

In het hiervoor reeds aangestipte arrest Coberco was (onder meer) de uitlegging van de term ‘communautaire producenten van soortgelijke goederen’ in de context van de regeling BOD in geding. De betrokken onderneming, Coberco, hield zich bezig met de vervaardiging van vruchtendranken. Zij kocht de (basis)dranken onder meer in derde landen in en maakte hiervan door menging met water en suiker, pasteurisatie en verpakking, gerede dranken. Gelet op artikel 552 van de UCDW, in samenhang met bijlage 76B bij de UCDW, diende in het voorgelegde geval onderzoek door het Comité plaats te vinden om te bezien of de economische voorwaarden waren vervuld. Dit onderzoek pakte voor Coberco negatief uit: het Comité kwam tot de slotsom dat de economische voorwaarden niet waren vervuld, en de Nederlandse douane volgde deze conclusie en gaf de gevraagde vergunning niet af. In de daarop volgende procedure rees bij Hof Amsterdam onder meer de (prejudiciële) vraag:

“Hoe moet de passage ‘zonder dat de wezenlijke belangen van communautaire producenten van soortgelijke goederen worden geschaad’ van artikel 133, [sub] e, (…) worden uitgelegd? Mag daarbij alleen naar de markt van het eindproduct worden gekeken, of moet ook de economische situatie van de grondstoffen van een behandeling onder douanetoezicht worden onderzocht?’

Het HvJ kwam tot de slotsom dat in het kader van het al dan niet toestaan van de regeling BOD niet alleen naar de markt van het eindproduct moet worden gekeken, maar dat ook rekening moet worden gehouden met de economische situatie van de grondstoffen die voor de productie van deze goederen worden gebruikt. Het overwoog daartoe (met mijn cursivering):

“49. De regeling behandeling onder douanetoezicht is ingevoerd ter vermijding van de negatieve gevolgen die behandelingsactiviteiten binnen de Gemeenschap anders zouden ondervinden van een automatische toepassing van het communautaire douanetarief. Door de communautaire veredelaars een voordeel te verlenen doordat deze in het kader van deze regeling geen douanerechten hoeven te betalen over uit derde landen ingevoerde goederen, kan deze regeling echter inbreuk maken op de wezenlijke belangen van de eventuele communautaire producenten van grondstoffen die in het behandelingsproces worden gebruikt.

50. Gelet op dit mogelijke belangenconflict is het duidelijk dat het onderzoek van de economische voorwaarden in artikel 133, sub e, van het douanewetboek ertoe strekt dat rekening wordt gehouden met deze verschillende belangen, te weten die van de veredelaars van grondstoffen en die van de communautaire producenten van soortgelijke goederen. Zoals de Commissie betoogt, bestaat het doel van deze bepaling erin de voordelen die voor de behandelingsactiviteiten zijn verbonden aan een vergunning tot behandeling onder douanetoezicht, te evalueren in het licht van de mogelijke gevolgen van de verlening van een dergelijke vergunning voor de situatie van de communautaire producenten van goederen die soortgelijk zijn aan de goederen die het voorwerp van de behandeling vormen.

51. Deze uitlegging van het doel van artikel 133, sub e, van het douanewetboek, volgens welke de belangen moeten worden beschermd van alle communautaire producenten, zowel die van de producenten van eindproducten als die van de producenten van de grondstoffen die voor de vervaardiging van deze producten worden gebruikt, is bovendien de enige die het mogelijk maakt rekening te houden met de eisen van de gemeenschappelijke beleidsterreinen, met inbegrip van die van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, zoals de derde en de vierde overweging van de considerans van het douanewetboek verlangen.”

In deze overwegingen valt op dat het HvJ zich bedient van terminologie die ook in het kader van de regeling passieve veredeling wordt gebezigd, en – ook in het Engels, Frans en Duits52.– in overweging 49 spreekt over communautaire veredelaars.53.Aangezien de termen ‘be- en verwerkende bedrijven’ en ‘verwerkende bedrijven’ in de communautaire regelgeving ook worden gehanteerd als het gaat over de regeling passieve veredeling (zie de artikelen 502, lid 4 en artikel 585 van de UCDW), lijkt het mij dat hierachter niets moet worden gezocht, althans dat daarin niet mag worden gelezen dat het HvJ met deze bewoordingen bedoeld heeft de reikwijdte van de economische voorwaardentoets voor de regeling BOD door te willen trekken naar de regeling passieve veredeling.

Opvallender echter acht ik het feit dat het HvJ zonder blikken of blozen het bereik van artikel 133, onder e, van het CDW oprekt van ‘producenten van soortgelijke producten’ tot ‘veredelaars van grondstoffen en communautaire producenten van soortgelijke goederen’. Ik verwijs naar de gecursiveerde passage in punt 51 van het arrest (zie punt 5.8.8 van deze conclusie). Lees ik deze overweging goed, dan ziet de term ‘communautaire producenten van soortgelijke goederen’ op producenten van het eindproduct, en voegt het HvJ een nieuwe categorie daaraan toe, te weten de producenten van grondstoffen, dit met het oog op de strekking van de regeling.

De vraag is of dit ook moet gelden voor de economische voorwaardentoets van artikel 148, onder c, van het CDW (passieve veredeling).

Passieve veredeling ≠ BOD

Ik meen van niet.

In de eerste plaats ziet het arrest Coberco niet op de regeling passieve veredeling en valt uit het arrest mijns inziens niet af te leiden dat het HvJ de uitbreiding van de reikwijdte van de ‘communautaire producenten’ in de regeling BOD heeft willen doortrekken naar andere economische douaneregelingen, zoals de regeling passieve veredeling. Daarbij moet bedacht worden dat het uitbreiden van het bereik van een bepaling – zoals het HvJ in wezen in het arrest Coberco doet ten aanzien van de groep ondernemingen met wie moet worden vergeleken bij de toets van de economische voorwaarden – uit oogpunt van rechtszekerheid minder gewenst is, (derhalve) een uitzondering moet blijven, en derhalve beperkt moet worden uitgelegd. Ook dit is een reden het arrest Coberco niet door te trekken naar de regeling passieve veredeling. Het lijkt mij dan ook dat de uitkomst van het arrest Coberco beperkt is tot de regeling BOD. Daaraan doet niet af dat zowel artikel 133 als artikel 148 van het CDW de term ‘economische voorwaarden’ hanteren, noch dat de term ‘producenten’ van artikel 133, onder e, van het CDW net als de term ‘veredelaars’ uit artikel 148, onder c, ziet op ondernemers die goederen bewerken.54.Aangezien de regelingen verschillende doelstellingen hebben, zijn ook de economische voorwaarden van elk van beide regeling verschillend. Dat blijkt ook wel uit hetgeen blijkens artikel 502, lid 3 en lid 4, van de UCDW moet worden onderzocht om te kunnen beoordelen of aan de ‘economische voorwaarden’ is voldaan: voor de regeling BOD (lid 3) moeten andere dingen onderzocht worden dan voor de regeling passieve veredeling (lid 4).

Het voormelde verschil in doelstelling is een tweede argument om de term ‘communautaire veredelaars’ van artikel 148, onder c, van het CDW op eigen merites te beoordelen en niet in dezelfde zin uit te leggen als het HvJ in het arrest Coberco deed ten aanzien van de ‘communautaire producenten’ van artikel 133, onder e, van het CDW. Ik verwijs naar de onderdelen 5.5 en 5.8 van deze conclusie: de regeling BOD heeft ten doel om het behandelen van goederen binnen de EU te trekken, de regeling passieve veredeling ziet juist op het faciliteren van be- en verwerken van communautaire goederen buiten de EU. Deze verschillen zijn mijns inziens zodanig dat niet kan worden gezegd dat hetgeen voor de regeling BOD geldt ook zou moeten gelden voor de regeling passieve veredeling.

Voorts lijkt het mij me – ondanks de gestelde overproductie55.van communautaire ethanol – dat mogelijke benadeling van Europese producenten van ethanol niet het gevolg is van passieve veredeling van de benzine, maar van de omstandigheid dat geen gebruik wordt gemaakt van het kennelijke ethanolmeer dat zich in de EU bevindt (omdat niet-communautaire ethanol goedkoper is). Het gaat bij deze passieve veredeling niet om de ethanol, maar om de E85, ook al maakt ethanol een belangrijk deel uit van de E85 (zie punten 2.4 en 5.6.3 van deze conclusie). E85 is kennelijk efficiënter of goedkoper buiten de EU te maken met communautaire benzine. Anders gezegd: anders dan bij de regeling BOD – die de binnenlandse productie beoogt te beschermen – beoogt de regeling passieve veredeling juist veredeling buiten de Unie te faciliteren. Ik verwijs in dit verband naar het in 5.5.5 aangehaalde citaat, waarin Lyons de doelstelling van de regeling passieve veredeling weergeeft als: “to make it possible for national enterprises to reduce their production costs thereby making products available at more competitive prices”.

Het voorgaande wil niet zeggen dat ik mij niet realiseer dat belanghebbende een voordeel realiseert door (kennelijk goedkopere) niet-communautaire ethanol te gebruiken bij de bewerking van benzine tot E85. Het lijkt mij evenwel – misbruik is gesteld noch gebleken – dat aan de regeling passieve veredeling inherent is dat de mogelijkheid bestaat dat een (afzonderlijk bezien hoger belast) niet-communautair bestanddeel van een veredelingsproduct onder het (lagere) tarief van het veredelingsproduct binnenkomt. Als vermeld in onderdeel 5.6.3 zijn immers aan de regeling geen beperkingen gesteld wat betreft de mate waarin een niet-communautair goed deel uitmaakt van het veredelingsproduct, noch wat betreft toepasselijke tarieven c.q. tariefanomalieën. Ik wijs hier nogmaals op het citaat uit het arrest Wacker Werke, eveneens in punt 5.6.3 van deze conclusie. Anders gezegd, ik sluit niet uit dat, zou de regeling passieve veredeling niet worden toegestaan, belanghebbende E85 zal blijven invoeren (en geen ethanol); het enige is dat in dat geval geen ‘korting’ voor de benzinecomponent wordt verleend.

Meer van pragmatische aard lijkt mij tot slot het argument dat het een hele klus zou worden indien bij de aanvraag voor een vergunning passieve veredeling van een product dat bestaat uit diverse (niet-communautaire) grondstoffen ook de belangen van de communautaire producenten van de diverse niet-communautaire bestanddelen van het veredelingsproduct in aanmerking moeten worden genomen.

De slotsom is dan dat mijn (tentatieve) opvatting omtrent de uitlegging van het begrip ‘communautaire veredelaars’ in de zin van artikel 148, onder c, van het CDW, als weergegeven in punt 5.7.7 niet anders wordt na de regeling BOD en de rechtspraak daarover in de beschouwingen te hebben betrokken. Dat betekent dat in mijn visie bij toepassing van artikel 148, onder c, van het CDW de economische positie van producenten van ethanol niet aan de orde is en dat slechts moet worden bezien of de communautaire producenten van E85 door de passieve veredeling benadeeld worden. Ter zitting van het Hof (vgl. punt 6.4 van diens uitspraak, geciteerd in punt 3.2.4), heeft de Inspecteur verklaard geen aanwijzingen te hebben dat gebruikmaking van de regeling passieve veredeling in het onderwerpelijke geval ertoe leidt dat de wezenlijke belangen van de Europese producenten van E85 worden geschaad (laat staan ernstig). Nu deze aanwijzingen er niet zijn, brengt de fictie van artikel 585, lid 1, van de UCDW mee dat een onderzoek naar de economische voorwaarden niet aan de orde is, c.q. dat de economische voorwaarden geacht wordt te zijn vervuld.

Dit brengt mee dat – ervan uitgaande dat aan het bepaalde in artikel 148, aanhef en onder b, van het CDW is voldaan – belanghebbende in aanmerking komt voor een vergunning passieve veredeling.

Dat het Comité daar kennelijk anders over denkt, zoals volgt uit zijn eerder aangehaalde besprekingsverslag, doet niet daaraan af.56.

Uit het voorgaande volgt dat, het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.

Mocht de Hoge Raad evenwel van oordeel zijn dat ook de belangen van Europese ethanolproducenten in ogenschouw moeten worden genomen bij de beoordeling van de economische voorwaarden van de regeling passieve veredeling en dat derhalve het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard, dient mijns inziens verwijzing te volgen voor de behandeling van de vraag of de economische voorwaarden als bedoeld in artikel 502, lid 4, van de UCDW zijn vervuld. De Rechtbank heeft deze vraag weliswaar (bevestigend) beantwoord, doch het Hof is aan de beantwoording van die vraag niet toegekomen.