HR, 16-12-2011, nr. 10/05497

Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie onder 1, de vrouw, zijn op 18 juli 1986 met elkaar gehuwd.

Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren, onder wie verweerder onder 2, [de zoon]. De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw.

Bij beschikking van 16 juli 2004 heeft de rechtbank 's‑Hertogenbosch tussen de man en de vrouw de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 29 juli 2004 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Voor zover thans van belang heeft de rechtbank bij deze beschikking voorts bepaald, conform de opgenomen regeling in het echtscheidingsconvenant van partijen, dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen een bedrag van € 150,- per kind per maand moet voldoen met ingang van de datum van de levering van de onroerende zaak aan [a-straat 1] te [woonplaats].

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank 's‑Gravenhage op 12 februari 2009, heeft de man verzocht de eerder overeengekomen kinderalimentatie van € 150,- (geïndexeerd € 165,41) per kind per maand te wijzigen en met ingang van 1 februari 2009 op nihil te bepalen, dan wel te verlagen tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bijdrage.

De vrouw heeft een verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek ingediend en geconcludeerd dat de rechtbank het verzoek van de man afwijst en bepaalt — kort gezegd — dat de man een kinderalimentatie van € 220,- per kind per maand aan haar betaalt.

De man heeft zich tegen het zelfstandig verzoek verweerd.

Nadat de rechtbank 's‑Gravenhage zich bij beschikking van 8 juli 2009 onbevoegd had verklaard en de zaak naar de rechtbank 's‑Hertogenbosch had verwezen, heeft deze rechtbank de zaak op 13 oktober 2009 mondeling behandeld en vervolgens bij beschikking van 24 november 2009 voornoemde beschikking van 16 juli 2004 alsmede het echtscheidingsconvenant voor wat betreft de daarbij vastgestelde kinderbijdrage aldus gewijzigd dat deze bijdrage met ingang van 1 februari 2009 nader is bepaald op nihil.

De vrouw is, onder aanvoering van twaalf grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch en heeft daarbij verzocht de beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de man in zijn oorspronkelijk verzoek niet-ontvankelijk te verklaren althans hem dit verzoek te ontzeggen.

De man heeft de grieven bij verweerschrift bestreden en — samengevat — geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep.

Het hof heeft de zaak mondeling behandeld op 27 juli 2010 en bij beschikking van 21 september 2010 de beschikking van de rechtbank van 24 november 2009, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, het verzoek van de man in eerste aanleg alsnog afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de man tijdig2. cassatieberoep ingesteld.

De vrouw heeft verweer gevoerd.

Ik lees in het cassatiemiddel vier onderdelen.

De onderdelen 1–3 zijn gericht tegen rechtsoverweging 3.8.3, waarin het hof de draagkracht van de man als volgt heeft beoordeeld:

Onderdeel 13. klaagt dat het hof met miskenning van de feiten ten onrechte heeft overwogen dat de man een te risicovolle stap heeft genomen door de zekerheid van een vaste baan op te geven voor de onzekerheid van een éénjarig contract.

Onderdeel 24. klaagt dat het oordeel van het hof dat de man uitgerust opstaat en daarom in ieder geval in de ochtenden werk zou kunnen verrichten niet de conclusie kan dragen dat de man geacht kan worden zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen uit arbeid te verwerven, nu vaststaat dat de man een TIA heeft gehad en te kampen heeft met ernstige vermoeidheidsklachten waarvoor hij nog steeds onder medische behandeling is.

Volgens onderdeel 35. had het hof in het licht van alle feiten onmogelijk tot het oordeel kunnen komen dat de man redelijkerwijs in staat kan worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen uit arbeid te verwerven en heeft het hof miskend dat er gewijzigde omstandigheden zijn. Meer in het bijzonder klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat de man zijn uitkering veilig had moeten stellen onjuist en onbegrijpelijk is; dat het hof heeft miskend dat de man 52 jaar is, gedurende twee jaar niet meer in vast dienstverband heeft gewerkt en aantoonbaar kampt met fysieke klachten; dat het hof de man niet had mogen aanrekenen dat hij in het geheel niet heeft gesolliciteerd en dat het hof heeft miskend dat er ook andere gewijzigde omstandigheden door de man zijn gesteld en aangetoond op grond waarvan het hof de feitelijke draagkracht van de man had dienen te berekenen.

De onderdelen falen enerzijds op de grond dat in feite om een herbeoordeling van feiten en omstandigheden wordt gevraagd waarvoor in cassatie geen plaats is. Anderzijds wordt uit het oog verloren dat het hof de beoordeling van de stelling van de man dat hij met ingang van 1 februari 2009 niet in staat is tot betaling van enige kinderalimentatie, heeft gebaseerd op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden weging van de volgende met elkaar samenhangende feiten en omstandigheden:

Naast genoemde feiten en omstandigheden heeft het hof blijkens rechtsoverweging 3.8.1 de verkoop van de eigen woning, de koop van de nieuwe woning en het tweede huwelijk van de man in aanmerking genomen.

De conclusie van het hof uit deze optelsom van feiten en omstandigheden in rechtsoverweging 3.8.4 is dat de inkomensvermindering van de man in elk geval met ingang van 1 februari 2009 herstelbaar is en de inkomensdaling dus buiten beschouwing blijft. Dit oordeel is voldoende en voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel 46. klaagt dat het hof in strijd met het recht geen onderzoek heeft gedaan naar de feitelijke draagkracht van de man en de ‘90 %-norm’ buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof voorts in strijd is met de redelijkheid en billijkheid nu de man met terugwerkende kracht een bedrag dient te betalen dat hij onmogelijk kan betalen.

Indien een inkomstenvermindering is veroorzaakt door eigen gedragingen van de onderhoudsplichtige waarvan deze uit hoofde van de verhouding tot de onderhoudsgerechtigde(n) zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden, mag de inkomstenvermindering bij bepaling van de draagkracht buiten beschouwing worden gelaten. Indien de inkomensvermindering niet voor herstel vatbaar is, mag het totale inkomen echter niet onder 90 % van de op hem toepasselijke bijstandsnorm zakken7.. Is de vermindering wel herstelbaar dan geldt de 90 % — norm niet omdat de (werkelijke) draagkracht hetzelfde blijft8..

Het onderdeel stuit derhalve af op het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.8.4 dat de inkomensvermindering van de man met ingang van 1 februari 2009 herstelbaar is.

Aangezien de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan het beroep m.i. worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G