Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-07-2017, nr. 200.204.202/01

Na voormelde tussenbeschikking is de procedure als volgt verlopen:

- op 23 mei 2017 is ter griffie ontvangen een akte met de producties 37 tot en met 41 van [verzoeker] ;

- FHCN heeft, eveneens op 23 mei 2017, bij akte de producties 67 en 68 in geding gebracht;

- op 31 mei 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij FHCN comparitie-aantekeningen heeft overgelegd. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft het hof de datum van beschikking bepaald, die nader is bepaald op heden.

Het hof heeft in de tussenbeschikking overwogen, zeer kort weergegeven, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen ten onrechte is ontbonden, dat geen veroordeling tot herstel zal volgen maar dat FHCN zal worden veroordeeld tot betaling van een vervangende billijke vergoeding van € 170.000,- bruto inclusief de transitievergoeding.

Met betrekking tot de bij het verzoek ingediende nevenvorderingen van [verzoeker] heeft het hof overwogen dat de repatriëringskosten van de huidige partner van [verzoeker] niet door FHCN vergoed moeten worden en dat er geen reden is voor schadevergoeding wegens verlaagd salaris of verlies aan verdiencapaciteit, inkomstenderving dan wel het mislopen van een vergoeding op basis van het Sociaal Plan.

Met betrekking tot de volgende posten had het hof behoefte aan nadere informatie van partijen:

( a) een vordering van € 31.892,- inclusief btw voor advocaatkosten, waarbij het hof heeft overwogen dat het verweer van FHCN hiertegen niet opgaat voor zover het gaat om kosten die direct samenhangen met de onterechte opzegging van de Nederlandse arbeidsovereenkomst;

( b) een bedrag van € 15.603,50 netto voor verblijf, vervoer, telefoon en ziektekosten, in het licht van de overweging van het hof dat FHCN nog tot en met september 2016 diende bij te dragen aan de verblijfkosten voor zover deze redelijk zijn en de stelling van FHCN dat zij de appartementskosten en ziektekosten van [verzoeker] heeft doorbetaald tot 1 september 2016;

( c) een bedrag van € 20.000,- netto immateriële schadevergoeding wegens stress en onzekerheid.

[verzoeker] heeft met productie 37 onderbouwd dat post (a) uitkomt op € 18.884,30 netto. FHCN heeft erop gewezen dat een telefoongesprek met mr. Van Dam op 1 juni 2016 ten onrechte twee maal is opgevoerd, hetgeen namens [verzoeker] niet gemotiveerd is weersproken. Het hof zal daarvoor een correctie aanbrengen op het totaalbedrag op basis van 24 minuten bij een uurtarief van € 250,-. Vermeerderd met 21% btw is dat € 121,- zodat de vordering uitkomt op € 17.633,-. FHCN heeft slechts gesuggereerd, maar niet deugdelijk toegelicht dat de inzet van drie advocaten op de zaak van [verzoeker] tot onnodige kosten heeft geleid. Het hof zal het bedrag van € 17.633,- netto toewijzen. Dat FHCN dit, zoals zij stelt, fiscaal moet bruteren doet daaraan niet af.

[verzoeker] heeft zijn vordering betreffende post (b) herberekend op € 9.973,76 netto, waarvan € 2.536,53 voor appartement en telefoonkosten en € 7.437,23 voor diverse medische kosten.

Voor zover FHCN betwist dat andere kosten dan die voor huur voor vergoeding in aanmerking komen, gelet op het gebruik van het woord "verblijfkosten" door het hof in overweging 5.25 van de tussenbeschikking, miskent FHCN dat het hof deze term heeft gebruikt in relatie tot de samenstellende onderdelen van post (b) van [verzoeker] waarbij de toewijsbaarheid niet nadrukkelijk is beperkt tot kosten van een dak boven diens hoofd.

Gelet op het verhandelde tijdens de comparitie stelt het hof vast dat [verzoeker] de afspraak over de survey en het inpakken van zijn inboedel per eind augustus 2016 (zoals is opgenomen in de producties 55 en 56 van FHCN) niet (tijdig) heeft gewijzigd. [verzoeker] mag dat een misverstand noemen, maar daarmee heeft hij FHCN wel nodeloos op kosten gejaagd, zoals blijkt uit de cancellation fee van € 2.000,- die aan FHCN in rekening is gebracht (productie 68 van FHCN). [verzoeker] heeft aangevoerd dat dit bedrag niet is gespecificeerd en dat de betaling wordt betwist. Hiermee heeft hij evenwel de verschuldigdheid van het bedoelde bedrag niet bestreden. Nu FHCN geen aanspraak maakt op betaling van dit bedrag, is er overigens reeds daarom geen reden voor bewijslevering.

[verzoeker] stelt dat hij aan woonlasten over september 2016 € 2.221,80 heeft betaald.

Volgens FHCN heeft zij al 50% van de huur over september 2016 voldaan, nu de betaalperiode liep van de 16e tot de 15e van de volgende maand en zij de huur in augustus heeft betaald tot 15 september 2016, hetgeen blijkt uit de factuur die zij op 23 augustus 2016 heeft betaald en waarvan zij zo nodig bewijs aanbiedt.

[verzoeker] heeft hier tegenover tijdens de comparitie aangevoerd dat hij zijn verhuurder nog de volledige huur over september, oktober en november 2016 heeft moeten betalen. Die stelling strookt echter niet met de door [verzoeker] voor de comparitie overgelegde productie 41, waarin staat: 'De huur over oktober verloopt op 15 november 2016. De eigenaar van het appartement verdisconteert dit met de borg die betaald is bij aanvang huur en met de kosten voor aflevering'. Daarmee onderschrijft hij immers dat de huurperiode steeds van de 16e tot de 15e van de maand erop loopt. Nu [verzoeker] niet uitdrukkelijk heeft gesteld dat FHCN in augustus 2016 slechts een gedeelte van de huurtermijn heeft betaald (te weten tot 1 september in plaats van 15 september 2016) zal het hof ervan uitgaan dat [verzoeker] nog recht heeft op een vergoeding over de periode van 16 september 2016 tot 1 oktober 2016, ofwel € 1.110,90, zoals FHCN als juist erkent.

[verzoeker] heeft zijn telefoonkosten (kennelijk) gesteld op € 314,73 (het verschil tussen

€ 2.536,53 en de geclaimde woonkosten van € 2.221,80). Bij productie 41 is echter slechts een rekening gevoegd van omgerekend € 171,- en voor het meerdere is een onderbouwing uitgebleven. Het hof acht € 171,- toewijsbaar.

Met betrekking tot de medische kosten is het hof van oordeel dat FHCN de ziektekostenverzekering van [verzoeker] niet had mogen opzeggen per 1 september 2016 en zeker niet zonder [verzoeker] vooraf te vragen of hij die voor eigen rekening wilde voortzetten.

Nu het onweersproken om een gezinspolis ging, komen de medische kosten van [verzoeker] en zijn partner in de maand september 2016 voor vergoeding in aanmerking voor zover zij zijn aangetoond. Dat is niet het geval met de rekening voor post 5, zoals ter comparitie is komen vast te staan tussen partijen. Toewijsbaar is daarmee € 7.437,23 minus € 635,27 is

€ 6.801,96.

Post (b) is daarmee toewijsbaar tot een bedrag van € 8.083,86. Volgens FHCN kan zij verrekenen met een bedrag van € 5.600,- dat zij op grond van een Braziliaans vonnis als 'daily allowance' aan [verzoeker] heeft moeten betalen, zoals moet blijken uit haar productie 67. Namens [verzoeker] is aangevoerd dat deze allowance krachtens de LTIA ziet op de periode na repatriëring, waarvan in september 2016 nog geen sprake was. Gelet op dit verweer kan het hof niet eenvoudig vaststellen of het beroep op verrekening gegrond is terwijl de vordering van [verzoeker] overigens voor toewijzing vatbaar is. Op de voet van art. 6:136 BW wordt het bij wijze van verweer gedane beroep op verrekening daarom verworpen.

Met betrekking tot post (c), de immateriële schadevergoeding, heeft [verzoeker] volstaan met de stelling dat de onzekerheid en stress een enorme impact hebben gehad op zijn gezondheid en dagelijkse bestaan.

Het hof heeft rekening gehouden met de voorstelbaar geachte paniek van [verzoeker] na de opzegging van zijn Nederlandse arbeidsovereenkomst door hem ten laste van FHCN een termijn van twee maanden te gunnen waarin hij zijn toekomstplannen kon trekken. Voor een immateriële schadevergoeding op de voet van art. 6:106 BW is echter meer nodig dan een gevoel van paniek of stress. Er moet sprake zijn van aantasting in de persoon, zoals in dat wetsartikel bedoeld. FHCN heeft terecht opgemerkt dat volgens de Hoge Raad een meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen daarvoor niet voldoende is, zie HR 13 januari 1995, ECLI:NL:1995:ZC1608. In het algemeen zal slechts bij een in de psychiatrie erkend ziektebeeld in rechte het bestaan van geestelijk letsel kunnen worden vastgesteld, zie o.m. HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356. [verzoeker] heeft gewezen op rechtspraak van de Hoge Raad in het kader van kennelijk onredelijk ontslag, waar bij het vaststellen van de vergoeding rekening kon worden gehouden met ook immateriële nadelen. Het gaat thans echter niet om een door de rechter te bepalen billijke (schade-)vergoeding, maar om een door [verzoeker] gevorderde schadevergoeding zodat die vergelijking niet opgaat. Het enkele feit dat uit art. 7:611 BW verplichtingen voor de werkgever voortvloeien brengt niet mee dat iedere schending daarvan door de arbeidsrechtelijke inkleuring aanspraak geeft op immateriële schadevergoeding.

Deze nevenvordering wordt afgewezen.

De slotsom is dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, en dat het hof FHCN, zoals hierna zal worden bepaald, zal veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 170.000,- bruto in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, in welk bedrag de transitievergoeding van

€ 128.490,72 is begrepen, met (gelet op artikel 7:686a lid 1 BW) wettelijke rente over de transitievergoeding vanaf 1 januari 2017 en over het restant vanaf 1 december 2016. Voorts zal het hof FHCN veroordelen tot betaling van € 17.633,- netto voor kosten van eerdere procedures alsmede € 8.083,86 voor kosten van het langere verblijf in Brazilië (huisvesting, telefoon en medische kosten), met wettelijke rente vanaf 1 december 2016 zoals verzocht.

Met betrekking tot de door [verzoeker] verzochte veroordeling van FHCN in de kosten van eerste aanleg oordeelt het hof als volgt. Voor vernietiging van de beslissing van de kantonrechter om de kosten van de procedure te compenseren ziet het hof onvoldoende aanleiding. Indien de kantonrechter niet had ontbonden op verzoek van FHCN, was het tegenverzoek van [verzoeker] aan de orde gekomen waarbij, gelet op hetgeen het hof heeft overwogen, de kans dat zijn geldvordering geheel of grotendeels was toegewezen niet bijzonder hoog moet worden ingeschat. Per saldo is de compensatie van kosten daarom redelijk.

Hoewel in hoger beroep een groot deel van de geldvorderingen van [verzoeker] is afgewezen, beschouwt het hof FHCN op de essentiële elementen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door (de later ingetrokken) opzegging en de ontbinding als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zodat zij als grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt beschouwd en wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, te stellen op

€ 314,- griffierecht en het maximale aantal van 3 punten bij tarief II in hoger beroep (€ 894,- per punt), ofwel € 2.682,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief. Wettelijke rente over deze kosten wordt niet toegewezen per datum beschikking, zoals door [verzoeker] verzocht, doch vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

veroordeelt FHCN tot betaling aan [verzoeker] van de volgende bedragen:

a. € 170.000,- bestaande uit de transitievergoeding van € 128.490,72 bruto, met wettelijke rente over € 128.490,72 bruto vanaf 1 januari 2017 tot voldoening, en voor het overige bestaande uit de billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, met wettelijke rente over laatstbedoeld deel van de hoofdsom vanaf 1 december 2016 tot voldoening;

b. € 17.633,- netto voor kosten van eerdere procedures;

c. € 8.083,86 voor kosten van het langere verblijf in Brazilië;

d. wettelijke rente over de posten b. en c. vanaf 1 december 2016 tot voldoening;

veroordeelt FHCN voorts in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 314,- griffierecht en € 2.682,- salaris advocaat volgens liquidatietarief, te vermeerderen met wettelijke rente daarover indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van deze beschikking aan deze veroordeling is voldaan;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders door [verzoeker] is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. M.F.J.N. van Osch enmr. G. van Rijssen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van9 september 2016 die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen en waarin de arbeidsovereenkomst tussen partijen, gelet op de tussen partijen getroffen regeling, op de g-grond is ontbonden met ingang van 1 december 2016 onder compensatie van kosten.

Het verloop van de procedure blijkt uit:- het beroepschrift met producties 10 tot en met 19, binnengekomen bij de griffie van het hof op 24 november 2016;- het verweerschrift met producties van FHCN;

- een door FHCN toegezonden ordner met producties 1 tot en met 53;

- de nagezonden producties 20 tot en met 32 van [verzoeker] ;

- de nagezonden productie 54 van FHCN;

- de mondelinge behandeling op 27 januari 2017, waarbij namens beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd.

Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof [verzoeker] in de gelegenheid gesteld zich uiterlijk op 3 februari 2017 schriftelijk uit te laten over de na de zitting bij de kantonrechter op 25 augustus 2016 gemaakte afspraken omtrent zijn repatriëring, en FHCN gelegenheid geboden daarop uiterlijk 10 februari 2017 schriftelijk te reageren.

Van [verzoeker] is op 3 februari 2017 een akte ontvangen met producties 33 tot en met 36. Bij akte van 10 februari 2017 en producties 55 tot en met 66 heeft FHCN gereageerd. Op die producties heeft [verzoeker] nog niet kunnen reageren.

Het hof heeft aan het slot van de mondelinge behandeling de datum van beschikking bepaald op 24 maart 2017, welke datum niet is gehaald en nader is bepaald op heden.

[verzoeker] verzoekt in hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven:

- primair te beslissen dat de ontbinding ten onrechte is toegewezen en FHCN te veroordelen tot

- subsidiair, indien terecht is ontbonden, te beslissen dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door FHCN en FHCN te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 158.317,- bruto dan wel een lager bedrag en een billijke vergoeding van € 495.679,- bruto, een en ander met wettelijke rente vanaf 1 december 2016;

- alsmede, zowel primair subsidiair, FHCN te veroordelen tot betaling van

1. een schadevergoeding van

2. reiskosten van mw. Henriques, na indiening van de factuur te voldoen met wettelijke rente vanaf vijf dagen na indiening;

3. de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep, na vernietiging van de bestreden beschikking ten aanzien van de proceskosten, een en ander met wettelijke rente vanaf 9 september 2016 respectievelijk datum van de beschikking in hoger beroep.

Het hof stelt zelfstandig de feiten vast, nu de kantonrechter daaraan niet is toegekomen.

[verzoeker] , geboren [in] 1963, is aanvankelijk vanaf 2 november 1987 als uitzendkracht en daarna vanaf 14 maart 1988 tot 1 december 2016 krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam geweest bij (de rechtsvoorgangster van) FHCN. Vanaf 2003 tot september 2010 was hij werkzaam als productieleider, laatstelijk tegen een salaris van

€ 5.292,- bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag en 2,75% eindejaarsuitkering over het bruto maandloon.

FHCN is een productieplant en onderdeel van de divisie Medical Devices van Fresenius Kabi AG. Deze divisie, waarvan dr. [B] CEO en dr. [C] Executive Vice President is, is gespecialiseerd in infusie- en transfusietechnologie, klinische voeding en geneesmiddelen. General manager van FHCN is [D] .

Per 1 september 2010 is [verzoeker] voor de periode tot in beginsel 1 september 2014 op basis van een lokale arbeidsovereenkomst als Operations Manager Disposables gaan werken bij de productieplant van Fresenius HemoCare Brazil Ltda (hierna: FHCB) in São Paulo, Brazilië. FHCB maakt deel uit van dezelfde divisie als FCHN. Ook van toepassing was een Long-Term International Assignment Contract (hierna: LTIA 2010) waarin de expatvoorwaarden zijn neergelegd, waaronder de bepaling dat de met FHCN bestaande arbeidsvoorwaarden van kracht blijven (waaronder voortzetting van de pensioenregeling) tenzij in de LTIA 2010 anders is overeengekomen, een regeling voor kosten van jaarlijks bezoek aan het thuisland door [verzoeker] en zijn naar Brazilië meeverhuisde gezin, en de bepaling dat de kosten van repatriëring na beëindiging van de uitzending voor rekening van FHCN zijn. De arbeidsovereenkomst met FHCN bleef slapend.

Het gezin van [verzoeker] is meeverhuisd naar Brazilië. In de loop van 2011 is de toenmalige echtgenote van [verzoeker] echter samen met hun beide dochters, mede in verband met gezondheidsproblemen van een van de dochters, terugverhuisd naar Nederland. FHCN heeft hun repatriëringskosten betaald. [verzoeker] heeft mondeling met eerdergenoemde Thomas [C] een nadere afspraak gemaakt omtrent reiskosten in verband met zijn familie-omstandigheden. Op enig moment is [verzoeker] een affectieve relatie met een nieuwe, Braziliaanse, partner aangegaan.

In de loop van 2014 heeft FHCN [verzoeker] verzocht nog enige tijd bij FHCB te blijven. Partijen hebben voor de periode van 1 januari 2015 tot 31 december 2016 een nieuw Long-Term International Assignment Contract (hierna: LTIA 2015) gesloten waarin [verzoeker] de functie Plant Manager van FHCB kreeg. In artikel 13 van de LTIA 2015 is opgenomen dat de werkgever dit contract voortijdig mag beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden en dat zij de werknemer kan terugroepen naar het thuisland; wanneer dat gebeurt 'for business reasons' worden alle kosten van repatriëring door de werkgever betaald. In artikel 1.3 is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst met FHCN slapend blijft en weer volledig van kracht wordt na het einde van de LTIA 2015.

De reiskostenregeling in de LTIA 2015 luidt als volgt:

8. Home Leave

Each year, the Company assumes the costs for either one return trip from the Host Country to the Home Country in business class or two return trips in economy class. For the avoidance of doubt, home leave benefits will not be granted for return trips to countries other than the Home Country and will not be financially compensated, if the Assignee does not use them.

9. Family Accompaniment

For the accompanying family, the following benefits will be provided:

1. Spousal assistance for the accompanying spouse;

2. Home leave for the accompanying family members in accordance with Clause 8 of this Contract."

Na een gesprek tussen [verzoeker] en o.a. zijn leidinggevende [E] (senior vp operations MD Americas) op 29 februari 2016 is aan [verzoeker] een door CEO [B] ondertekende brief overhandigd waarin wordt bevestigd dat zijn arbeidsovereenkomst met FHCN per 1 juli 2016 wordt beëindigd met inachtneming van de geldende opzegtermijn van vier maanden. [verzoeker] wordt op basis van artikel 13 van de LTIA 2015 teruggeroepen per 31 mei 2016, op welke datum dat contract eindigt met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden.

De opgegeven redenen hiervoor zijn de verwachte verliezen van FHCB over 2016 als gevolg van gemaakte fouten in het budgetteringsproces, waarvoor [verzoeker] als Plant Manager volledig verantwoordelijk is maar waarvoor hij heeft volstaan met wijzen naar de controllers als schuldigen.

Daarnaast heeft [verzoeker] in 2015 in strijd gehandeld met de reiskostenregeling in de LTIA 2015 door met zijn huidige partner op kosten van de werkgever meer te (laten) reizen dan toegestaan en door ook vluchten te boeken voor een dochter vanuit Nederland, terwijl de voorwaarden in maart 2015 gedetailleerd zijn besproken en [verzoeker] daarmee heeft ingestemd. [verzoeker] heeft geen schriftelijke toestemming voor deze vluchten gevraagd.

FHCN heeft het vertrouwen in [verzoeker] als Plant Manger verloren en heeft ook geen vertrouwen in een vruchtbare voortzetting van zijn arbeidsverhouding binnen de Fresenius Group. [verzoeker] is met onmiddellijke ingang vrijgesteld van werk. De bij de brief gevoegde beëindigingsovereenkomst heeft [verzoeker] niet ondertekend.

Ook de locale arbeidsovereenkomst met FHCB is door de werkgever opgezegd tegen 1 april 2016. Aan [verzoeker] is in maart 2016 een ontslagvergoeding betaald van omgerekend

€ 51.404,94 (FHCN neemt wisselende standpunten in of dit bedrag bruto dan wel netto is).

FHCN en [verzoeker] hebben vervolgens gepoogd tot een minnelijke regeling te komen, hetgeen geen resultaat heeft gehad. Bij brief van 13 juni 2016 aan [D] heeft de advocaat van [verzoeker] erop gewezen dat FHCB op instructie van FHCN de huur van het door [verzoeker] bewoonde appartement heeft opgezegd, weigert de zorgverzekering na 1 juni 2016 voort te zetten en de bedrijfsauto terugvordert die [verzoeker] nodig heeft om in São Paulo in zijn levensonderhoud te voorzien. [D] wordt voor zover nodig gesommeerd de repatriëring naar Nederland van [verzoeker] en zijn partner te faciliteren en te bevestigen dat tot die datum huur en zorgpremies worden doorbetaald en [verzoeker] over een auto kan beschikken.

[D] heeft bij brief van 17 juni 2016 geantwoord dat de huurovereenkomst op naam van [verzoeker] staat en dat de huurpenningen tot 1 juni 2016 conform de LTIA 2015 aan hem zijn vergoed. Op de auto en andere emolumenten uit de LTIA 2015 heeft hij na 1 juni 2016 geen recht meer. Per die datum herleeft zijn arbeidsovereenkomst met FHCN in volle omvang, in ieder geval tot 1 juli 2016. Zijn bruto maandsalaris van indertijd € 5.292,- bedraagt thans € 6.010,58 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 2,75% eindejaarsuitkering over het bruto maandloon exclusief vakantietoeslag. Mocht [verzoeker] een procedure starten tot vernietiging van de opzegging, dan zal FHCN stappen nemen om de arbeidsovereenkomst alsnog op de kortst mogelijke termijn te beëindigen. [verzoeker] kan in redelijkheid niet verwachten dat hij binnen FHCN met een schone lei kan beginnen. Daar komt bij dat hij niet als Plant Manager kan terugkomen omdat die functie niet vacant is binnen FHCN.

Op 23 juni 2016 heeft [verzoeker] een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter te Assen en daarin primair verzocht de opzegging van de arbeidsovereenkomst door FHCN te vernietigen en haar te veroordelen tot doorbetaling van het expatsalaris. Subsidiair is verzocht om toekenning van € 177.221,08 bruto als transitievergoeding en een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding.

Bij dagvaarding in kort geding van 28 juni 2016 heeft [verzoeker] gevorderd dat FHCN, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot repatriëring van hem en zijn partner, tot doorbetaling van loon na 1 juli 2016 en van de kosten van het appartement, de zorgpremies, de auto en het abonnement voor de mobiele telefoon tot aan repatriëring, tot aan tewerkstelling in Nederland op straffe van een dwangsom. Daarnaast vordert [verzoeker] vergoeding van de kosten wegens de vliegreizen ten behoeve van het bijwonen van de zittingen in het kader van de geschillen tussen partijen.

In zijn brief van 1 juli 2016 heeft [D] aan de advocaat van [verzoeker] onder meer geschreven dat FHCN bereid is één ticket enkele reis Brazilië - Nederland te betalen voor [verzoeker] onder voorwaarde van inlevering van de bedrijfsauto. Het gezin van [verzoeker] is al op haar kosten gerepatrieerd. Nu [verzoeker] per 1 juli 2016 volledig terugvalt op zijn slapende Nederlandse overeenkomst, zal FHCN hem per die datum weer op de payroll nemen, hem conform het onder 3.10 genoemde huidige salarisniveau betalen en de pensioenregeling voortzetten tot het dienstverband eindigt. Van tewerkstelling kan geen sprake zijn omdat er geen vertrouwen meer in [verzoeker] is en overigens ook geen passende functie. [D] kondigt een ontbindingsverzoek aan. Dat is enkele dagen later gekomen, als zelfstandig tegenverzoek naast het verweerschrift tegen de door [verzoeker] verzochte vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (zie onder 3.11).

In kort geding is FHCN bij vonnis van 28 juli 2016 door de kantonrechter te Assen veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf 1 juli 2016, repatriëring van [verzoeker] en het tot aan het moment van repatriëring vergoeden van huur, telefoonabonnement en zorgpremie voor [verzoeker] alsmede tot ter beschikking houden van de bedrijfsauto zolang [verzoeker] niet in Nederland is. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de overige vorderingen (waaronder vergoedingen t.b.v. de partner van [verzoeker] ) zijn afgewezen. Er is tegen dat vonnis geen hoger beroep ingesteld.

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht zoals weergegeven onder 3.11, waarna FHCN op 4 juli 2016 een verweerschrift heeft ingediend waarin zij aanvoert dat [verzoeker] geen belang meer heeft bij het verzochte, nu zij in haar brief van 1 juli 2016 heeft laten weten dat het dienstverband met haar nog bestaat.

FHCN heeft op haar beurt ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, primair op de g-grond en subsidiair op de h-grond. Gelet op de verwijten die zij [verzoeker] maakt is er volgens haar geen reden voor herplaatsing. Daartoe zijn, volgens FHCN, overigens ook geen mogelijkheden. De transitievergoeding, berekend vanaf 2 november 1987, bedraagt

€ 86.600,- bruto. Volgens FHCN dient daarvan de onder 3.8 bedoelde ontslagvergoeding te worden afgetrokken zodat zij verzoekt aan [verzoeker] toe te kennen een transitievergoeding van € 35.195,06 bruto.

[verzoeker] heeft zich verweerd tegen de verzochte ontbinding en primair afwijzing bepleit, subsidiair toekenning van een transitievergoeding van ofwel € 158.317,48 bruto (gebaseerd op zijn expatsalaris), ofwel € 105.243,08 (Nederlands salaris met bijtelling van een bonus) dan wel het door de werkgever berekende, ongekorte bedrag. Daarnaast maakt hij aanspraak op een billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 BW van € 180.317,48 bruto, stelt hij een nevenvordering in betreffende vergoeding van de repatriëringskosten van zijn nieuwe partner en verzoekt hij op zijn beurt ontbinding op de voet van artikel 7:686 BW onder toekenning van € 320.000,- bruto als schadevergoeding en de eerder genoemde transitievergoeding, een en ander te verhogen met de wettelijke rente daarover.

Tijdens de mondelinge behandeling van de verzoeken bij de kantonrechter op

25 augustus 2016 hebben partijen een beëindigingsovereenkomst gesloten waarin onder meer is opgenomen dat de kantonrechter wordt verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 december 2016 wegens een onoverbrugbaar verschil van inzicht.

Bij beschikking van 9 september 2016 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 december 2016 nu partijen het erover eens zijn dat de arbeidsverhouding tussen hen onherstelbaar is verstoord en er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. De proceskosten zijn gecompenseerd.

Bij brief van 3 oktober 2016 heeft de griffier aan de advocaten van partijen bericht dat de brief van 6 september 2016, waarin [verzoeker] verklaart de beëindigingsovereenkomst op de voet van artikel 7:670b lid 2 BW te ontbinden, per abuis te laat onder de aandacht van de kantonrechter is gekomen en dat de kantonrechter de beschikking niet op de voet van artikel 31 Rv kan herstellen.

[verzoeker] heeft zes gronden van beroep tegen de bestreden beschikking aangevoerd, die door hem zijn aangeduid als grieven. Het hof zal deze terminologie volgen.

De tweede grief keert zich tegen de uitgesproken ontbinding op verzoek van beide partijen. Deze grief is gegrond, nu - gelet op het vermelde in de onder 4.6 bedoelde brief van de griffier - vast staat dat [verzoeker] tijdig de ontbinding heeft ingeroepen van de beëindigingsovereenkomst en dat ook tijdig heeft meegedeeld aan de kantonrechter.

Ook grief 1 is gegrond. Daarin betoogt [verzoeker] dat hij na de uitgebrachte ontbindingsverklaring niet gehouden is aan zijn uitlatingen in de beëindigingsovereenkomst dat sprake is van de g-grond en dat herplaatsingsmogelijkheden ontbreken.

Nu deze grieven slagen zal het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep moeten beoordelen of de arbeidsovereenkomst ook ontbonden had moeten worden op de door FHCN aangevoerde g- of h-grond, hetgeen [verzoeker] met zijn, gezien de devolutieve werking niet noodzakelijke, grief 3 uitdrukkelijk betwist.

Het hof stelt voorop dat ter zitting bij het hof is gebleken dat tussen partijen vaststaat dat [verzoeker] de uit de (onder 3.13 weergegeven) brief van [D] van 1 juli 2016 blijkende impliciete intrekking van de opzegging zonder zijn instemming van de arbeidsovereenkomst met FHCN heeft geaccepteerd, zodat hij geen belang meer heeft bij zijn op artikel 7:681 BW gebaseerde verzoeken (te weten de verzochte vernietiging van die opzegging en de later verzochte billijke vergoeding in plaats van vernietiging).

[verzoeker] wenst wel dat bij de door hem verzochte vergoedingen rekening gehouden wordt met het feit dat hij door deze opzegging, die door FHCN ook op 17 juni 2016 werd gehandhaafd (zie onder 3.10), gedwongen was te procederen. Het hof komt daarop terug onder 5.22 e.v.

[verzoeker] heeft, in reactie op het ontbindingsverzoek van FHCN, ook zelf ontbinding verzocht op de voet van artikel 7:686 BW. Hij heeft daartoe in eerste aanleg aangevoerd dat de wijze waarop FHCN de feiten heeft beschreven - in zijn ogen - misselijkmakend en onnodig grievend is. Het hof ziet daarin niet een erkenning door [verzoeker] van de door FHCN aangevoerde g- of h-grond voor ontbinding op haar verzoek, ook al streefden beide partijen kennelijk naar ontbinding van de arbeidsovereenkomst. FHCN beroept zich onder randnummer 23 in haar verweerschrift in hoger beroep naar het oordeel van het hof ook ten onrechte op een uitlating van de toenmalig advocaat van [verzoeker] , opgenomen in het proces-verbaal van de kantonrechter, nu in het licht van het voorgaande geen erkenning van de g-grond kan worden afgeleid uit de opmerking:

"Inmiddels ziet hij ( [verzoeker] , - hof) wel in dat er bij Fresenius geen toekomst meer voor hem is. De arbeidsovereenkomst zal dus ontbonden moeten worden, maar wel op andere gronden dan door Fresenius is gesteld."

FHCN heeft aan de door haar aangevoerde g-grond ten grondslag gelegd dat het management van Fresenius Kabi na de intra-concernuitzending van [verzoeker] geen vertrouwen meer heeft in [verzoeker] , in welke functie dan ook. Begin 2016 is de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord geraakt als gevolg van zijn financiële mismanagement, zijn laconieke houding nadat hij hierop meerdere keren was aangesproken en het niet opvolgen van instructies, waaronder de instructie tot het opmaken van een creditnota van € 192.134,52 voor een ongevraagde zending van grondstof naar Fresenius Friedberg in Duitsland. Fresenius Kabi heeft door [verzoeker] een miljoenenverlies geleden en [verzoeker] geeft daarvan anderen, die aan hem rapporteerden, de schuld.

Voorts heeft [verzoeker] , die een voorbeeldfunctie had, in strijd gehandeld met de reiskostenregeling in de LTIA 2015 en geprobeerd de regels in zijn voordeel om te buigen.

[verzoeker] heeft in reactie op het verwijt van financieel mismanagement en het afschuiven van schuld op ondergeschikten bij e-mailbericht van 24 maart 2016 aan onder anderen [E] en [B] aangevoerd dat de controller onjuiste gegevens heeft ingevoerd, waarbij hij erop wijst dat hij eerder vergeefs aanvullende opleiding van de controllers had verzocht. In zijn in eerste aanleg ingediende verweerschrift tegen de door FHCN verzochte ontbinding heeft [verzoeker] onder randnummer 3.5.7 opgemerkt dat hem geen verwijt trof, nu hij de ingevoerde data niet kon controleren of beïnvloeden. Naar het oordeel van het hof ziet [verzoeker] er ten onrechte aan voorbij dat hij als Plant Manager wel verantwoordelijk was voor door zijn personeel gemaakte fouten, die - naar onweersproken is gebleven - in 2016 tot een miljoenenverlies voor FHCB hebben geleid.

Met betrekking tot de creditnota die lange tijd is uitgebleven en niet verwerkt was in de resultaten van FHCB over 2015 heeft [verzoeker] in randnummer 3.4.2 van zijn verweerschrift en onder punt 49 van zijn beroepschrift verwezen naar zijn mailcorrespondentie met [E] op 6 en 18 januari 2016, waaruit volgens hem volgt dat hij op diens instructie heeft gehandeld. Het hof leest echter in die mails niet dat [E] hem in 2015 heeft geïnstrueerd niet te voldoen aan de eis van Fresenius Friedberg om de ongevraagd toegezonden grondstoffen te crediteren. Ter zitting bij het hof is om een reactie van [E] gevraagd en deze heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren of hij [verzoeker] duidelijk heeft geïnstrueerd geen creditfactuur te zenden. [verzoeker] had de kwestie echter wel moeten vermelden in de eindejaarsrapportage, hetgeen hij niet heeft gedaan, aldus [E] . Mr. van Dam heeft daaraan toegevoegd dat [E] [verzoeker] ook op dit laatste heeft gewezen in zijn mail van 6 januari 2016, door [verzoeker] als productie 17 overgelegd.

Het hof constateert dat met de verklaring van [E] ter zitting niet is komen vast te staan dat [verzoeker] autonoom lange tijd heeft geweigerd een creditnota te zenden. Onweersproken is echter dat de onzekerheid van de vordering niet is vermeld in de cijfers over 2015, waardoor de resultaten over dat jaar met bijna twee ton rooskleuriger zijn voorgesteld. Daarvoor was [verzoeker] als Plant Manager verantwoordelijk.

Onder verwijzing naar bijlagen 15 en 16 bij haar ontbindingsverzoek is door FHCN gesteld dat bij een audit is gebleken dat [verzoeker] in 2015 meer op haar kosten heeft gereisd dan is toegestaan. Daarvoor heeft hij geen toestemming aan [E] gevraagd. Bovendien heeft [verzoeker] op haar kosten zijn dochter laten overkomen. Voorts heeft [verzoeker] in december 2015 getracht om via de lokale HR-medewerkster uitbreiding te krijgen van de regeling in de LTIA 2015 die, zoals hij recent zou hebben ontdekt, fout zou zijn.

[verzoeker] heeft zich verweerd met een beroep op de aanvullende regeling die hij met [C] getroffen zou hebben. Volgens FHCN heeft [C] nimmer een ongelimiteerd reisbudget toegezegd en kon [verzoeker] zich in ieder geval na de nieuwe afspraken in LTIA 2015 niet meer op eerdere afspraken beroepen.

Het hof is van oordeel dat uit de als productie 15 bij verweerschrift van [verzoeker] in eerste aanleg overgelegde schriftelijke verklaring van [C] d.d. 4 juli 2016 volgt dat [verzoeker] inderdaad in 2011 toestemming heeft gekregen om in verband met zijn zieke dochter vaker op kosten van de zaak naar Nederland te reizen. Volgens [C] was het evident dat deze afspraak haar gelding verloor toen [verzoeker] scheidde van zijn echtgenote en een nieuwe partner kreeg. Het hof ziet de evidentie daarvan niet zonder meer in. Maar wat daarvan verder ook zij, [C] wijst er terecht op dat deze nadere overeenkomst niet is opgenomen in de nieuwe LTIA-afspraken in 2015. Naar het oordeel van het hof had [verzoeker] bij het tot stand komen van die nieuwe afspraken aan [E] moeten melden dat hij niet genoeg had aan de standaardregeling alvorens hij voor akkoord tekende. [verzoeker] heeft niet weersproken dat de regeling tevoren gedetailleerd met hem is doorgenomen en hij mocht er daarom niet op vertrouwen dat oude, daarvan afwijkende, afspraken desondanks doorliepen. Dat deed [verzoeker] ook niet, getuige zijn poging tot uitbreiding van de regeling in december 2015.

Wat de reis van zijn dochter betreft heeft [verzoeker] ter zitting bij het hof verklaard dat hij er vanaf 2011 van is uitgegaan dat het niet uitmaakte of zijn kinderen een retourreis maakten vanuit Brazilië naar Nederland of vanuit Nederland naar Brazilië. Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij in 2015, na ondertekening van de LTIA 2015, ten behoeve van zijn in Nederland wonende dochter nog in redelijkheid mocht menen dat hij een beroep kon doen op een reisregeling voor de hem naar Brazilië vergezellende familie. Dat hij dat wel heeft gedaan wordt hem dan ook terecht door FHCN verweten.

De door het hof te beantwoorden vraag is echter niet of terecht een punt is gezet achter de functie van [verzoeker] als Plant Manager en zijn uitzending naar Brazilië, maar of er een redelijke grond was voor ontbinding van de -als gevolg daarvan weer tot leven gewekte- arbeidsovereenkomst met FHCN. FHCN voert daarvoor aan dat het management van haar moedermaatschappij door de gebeurtenissen in Brazilië geen vertrouwen meer heeft in [verzoeker] in welke functie dan ook, maar onweersproken is dat [verzoeker] gedurende ruim 27 jaar in andere functies dan Plant Manager goed heeft gefunctioneerd. Daarbij komt dat [verzoeker] zichzelf ook niet heeft opgeworpen als Plant Manager, maar voor de functie is gevraagd. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] beschikte over een voor die functie adequate opleiding, laat staan ervaring. Dat [verzoeker] met betrekking tot het financiële management niet de juiste verantwoordelijke persoon voor die functie is gebleken, behoefde er dan ook niet aan in de weg te staan dat FHCN hem na terugkeer weer in een functie zonder algehele, althans financiële, verantwoordelijkheid kon plaatsen. FHCN heeft immers terecht opgemerkt dat de LTIA 2015 haar er niet toe verplichtte [verzoeker] na terugkeer eenzelfde functie aan te bieden als laatstelijk door hem werd vervuld.

Het terechte verwijt met betrekking tot de te grote uitgaven voor reiskosten rechtvaardigt naar het oordeel van het hof evenmin ontbinding op de g-grond, nu mede gelet op de duur van het dienstverband geen sprake hoefde te zijn van een onherstelbaar verstoorde verhouding. Niet duidelijk is gemaakt waarom niet volstaan had kunnen worden met een harde maar duidelijke correctie in de vorm van bijvoorbeeld terugvordering van de ten onrechte betaalde reiskosten en een officiële waarschuwing.

Het beroep op de h-grond is door FHCN in haar ontbindingsverzoek uitermate kort toegelicht. Zij heeft daarbij volstaan met te wijzen op gebleken verschil van inzicht ten aanzien van het te voeren (financiële) management over FCHB. Zoals uit de eerste zin van overweging 5.11 volgt, is dat geen antwoord op de vraag die aan de orde is. Ook tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is de h-grond niet nader onderbouwd, zoals volgt uit de overgelegde pleitnotities en het proces-verbaal.

Nu in hoger beroep eveneens een andere, wel steekhoudende, onderbouwing is uitgebleven, komt het hof tot de conclusie dat er geen reden was voor ontbinding op de g- of h-grond. In zoverre slaagt grief 3.

Voor dat geval heeft [verzoeker] in hoger beroep verzocht om herstel dan wel een billijke vergoeding. Het verzoek tot herstel is strijdig met de door [verzoeker] zelf gewenste ontbinding op de voet van artikel 7:686 BW, waarmee hij zijn verzoek in eerste aanleg heeft vermeerderd. Een veroordeling tot herstel is bovendien niet concreet uitvoerbaar, nu niet duidelijk is in welke functie dat zou moeten zijn. FHCN heeft onweersproken gesteld dat de functie die [verzoeker] voor zijn uitzending bekleedde, na reorganisatie niet meer bestaat en dat vacatures niet bij [verzoeker] pasten (zie productie 29 bij het ontbindingsverzoek).

Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling gevraagd naar de binnen het bedrijf gebruikelijke procedure na terugkeer van uitzending in het geval herstel in de oorspronkelijke baan niet is gegarandeerd, zoals hier het geval is. Volgens HR-manager [F] wordt dan gedurende enige tijd bezien wat er voorhanden is. Als er een functie is, wordt die aangeboden en anders wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd. Mr. Veldhuizen heeft daaromtrent opgemerkt dat dit ook geld had gekost, maar niet in de omvang als nu door [verzoeker] is geclaimd. [verzoeker] heeft erop gewezen dat de ‘zoekperiode’ contractueel drie maanden is.

Daarvan uitgaande constateert het hof dat er gedurende de vijf maanden vanaf 1 juli 2016 tot 1 december 2016, de datum waartegen de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, niet is gebleken van een reële plaatsingsmogelijkheid voor [verzoeker] . [verzoeker] verwijt FHCN weliswaar dat zij zich niet daadwerkelijk en zichtbaar heeft ingespannen om hem binnen de groep te herplaatsen, maar hij heeft zelf ook ter zitting bij het hof verklaard dat hij geen andere passende functie heeft gezien, en daar bovendien niet aan toe was. FHCN heeft er (in randnummers 140 en 141 van haar verweerschrift in hoger beroep) op gewezen dat [verzoeker] ondertussen ook in Brazilië procedeert en in die procedure voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst met FHCB vordert, en dat hij ook na ontbinding van de vaststellingsovereenkomst niet bij FHCN om tewerkstelling heeft verzocht. Ter zitting heeft [verzoeker] het hof onvoldoende duidelijkheid verschaft over wat hij daadwerkelijk wil. In de namens hem voorgedragen pleitnotities, randnummer 32, wordt ervan uitgegaan dat FHCN zich terecht beroept op het ontbreken van een passende functie.

Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding voor verder onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden op basis van de terugkeerafspraak na uitzending en komt het hof op grond van artikel 7:683 lid 3 BW na de onterechte ontbinding niet tot herstel, maar tot een vervangende billijke vergoeding.

Partijen zijn het erover eens dat in dat verband aan [verzoeker] in ieder geval een transitievergoeding toekomt. Grief 4, waarin [verzoeker] zich beklaagt over het niet toekennen van een transitievergoeding, is in die zin gegrond.

Over de hoogte van de transitievergoeding verschillen partijen van mening. FHCN komt in hoger beroep tot € 111.552,- bruto, dus een hoger bedrag dan in eerste aanleg, door nu uit te gaan van het gemiddeld per maand genoten daadwerkelijke salaris in de periode van 1 december 2015 tot 1 december 2016, vermeerderd met de gemiddeld genoten bonus over de kalenderjaren van 2013 tot en met 2015.

[verzoeker] betwist in zijn pleitnotities deze berekening. Voor zover hij aanvoert dat de gemiddelde bonus niet is meegenomen in het Nederlandse salaris is dat echter ten onrechte, nu die bonus in de berekening van FHCN als kop op het gemiddelde salaris is meegenomen.

Het hof gaat, gelet op de (uit punt 18 en 20 van het ontbindingsverzoek van FHCN blijkende) wijziging in het Braziliaanse basissalaris per 1 januari 2016 en de door [verzoeker] gestelde en niet duidelijk door FHCN weersproken opslag met vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, uit van :

- 1 maand salaris december 2015 € 10.000,-

te vermeerderen met 8% v.t. is € 800,-

te vermeerderen met 2,75% eju € 275,- +

is totaal € 11.075,-

- 6 maanden salaris Brazilië 2016

a € 11.416,67 per maand is € 68.500,-

te vermeerderen met 8% vt is € 5.480,-

te vermeerderen met 2,75% eju € 1.883,75 +

is totaal € 75.863,75

- 5 maanden salaris in Nederland

a € 6.010,58 bruto per maand is € 30.052,90

te vermeerderen met 8 % v.t. € 2.404,23

te vermeerderen met 2,75% eju € 826,45 +

is totaal € 33.283,58

Het totale salaris over deze periode bedraagt dan € 120.222,33, ofwel € 10.018,53 gemiddeld per maand. Daarbij opgeteld het door FHCN genoemde gemiddelde bonusbedrag per maand van € 689,03 levert een totaal gemiddeld maandsalaris van € 10.707,56 bruto op voor de berekening van de transitievergoeding, die dan uitkomt op € 128.490,72 bruto (het jaarsalaris, tevens het maximumbedrag op basis van artikel 7:673 lid 2 BW).

FHCN bepleit dat van voornoemd bedrag de onder 3.8 bedoelde ontslagvergoeding moet worden afgetrokken, maar heeft daarvoor geen grondslag aangevoerd. Het hof ziet daarvoor geen aanknopingspunt in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, noch in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur of het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding. FHCN heeft ook niet gesteld en te bewijzen aangeboden dat de Braziliaanse ontslagvergoeding een vergoeding is als bedoeld in artikel 7:673 lid 5 BW. Het hof verwerpt daarom dit verweer.

Het hof ziet anderzijds geen reden om, zoals [verzoeker] verzoekt, bij de bepaling van de billijke vergoeding in plaats van herstel rekening te houden met een Sociaal Plan dat mogelijk op [verzoeker] van toepassing zou zijn geweest indien hij niet was uitgezonden en in zijn oorspronkelijke functie werkzaam was gebleven. [verzoeker] had bij terugkeer immers ook geen aanspraak op die functie.

Het hof ziet wel aanleiding voor een aanvulling op de transitievergoeding vanwege het verlies van de baan door onterechte ontbinding per 1 december 2016, maar houdt daarbij rekening met het feit dat de arbeidsovereenkomst naar alle waarschijnlijkheid niet veel langer zou hebben geduurd nu er geen passende functie in het verschiet lag en ook [verzoeker] beëindiging nastreefde omdat hij zich gegriefd voelde (zie onder 5.6). Het hof gaat ervan uit dat de arbeidsovereenkomst in dat geval ongeveer 6 maanden later zou zijn geëindigd en ziet daarin aanleiding om de billijke vergoeding, rekening houdend met het salaris over die periode, inclusief de transitievergoeding te bepalen op het afgeronde bedrag van in totaal

€ 170.000,- bruto. Het hof ziet geen reden om de salariskosten van de verwachte langere duur van de Nederlandse arbeidsovereenkomst weg te strepen tegen de Braziliaanse ontslagvergoeding, nu deze niets met elkaar van doen hebben.

Aan de subsidiaire verzoeken in hoger beroep, die alle uitgaan van de veronderstelling dat het hof zou oordelen dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden, komt het hof niet toe en grief 5, die van dezelfde veronderstelling uitgaat, kan daarmee onbesproken blijven.

Met grief 6 komt [verzoeker] op tegen de afwijzing van zijn nevenvordering betreffende repatriëringskosten van zijn huidige partner naar Nederland.

Nog daargelaten of deze kwestie verband houdt met het einde van de (Nederlandse) arbeidsovereenkomst waarover dit geding gaat, zoals artikel 7:686a lid 3 BW vereist, komt deze nevenvordering niet voor toewijzing in aanmerking. [verzoeker] beroept zich op een bepaling in de Long-Term International Assignment Policy van 1 augustus 2012, waarin onder de paragraaf over repatriëring, voor zover van belang, op p. 37 staat:

Travel Expenses to Home Location

Fresenius Kabi will pay for travel costs to the home country according to the host country travel policy. Actual travel costs for the accompanying family members will be reimbursed tot the assignee (with receipts).

Het hof constateert dat bij dit stuk een lijst definities hoort (Annex I, ook door [verzoeker] overgelegd) waarin staat dat onder 'family' wordt begrepen: 'the assignee's spouse and children who live with the assignee', en onder 'spouse' de partner 'with whom the assignee has a co-habiting relationship prior to the long-term international assignment'.

Nu de huidige partner indertijd niet als huisgenoot met [verzoeker] naar Brazilië is verhuisd, valt zij niet onder de definitie. In 2011 heeft werkgeefster voorts al de repatriëringskosten van de indertijd met [verzoeker] meeverhuisde gezinsleden betaald.

Grief 6 is ongegrond.

[verzoeker] heeft voorts nog aanspraak gemaakt op vergoeding van schade wegens wanprestatie, waartoe hij in eerste aanleg zijn verzoek had aangevuld door op zijn beurt ontbinding op de voet van artikel 7:686 BW en schadevergoeding te verzoeken. Aan dat ontbindingsverzoek is de kantonrechter niet toegekomen.

Het hof acht het overigens niet zeer waarschijnlijk dat, als de kantonrechter het ontbindingsverzoek van FHCN zou hebben afgewezen, ontbinding wegens wanprestatie zou zijn uitgesproken, nu algemeen in de literatuur op basis van HR 20 april 1990, NJ 1990,702 wordt aangenomen dat daarvoor ernstige wanprestatie vereist is (hoewel een reden die de Hoge Raad noemt voor de strenge toets, te weten de destijds nog terugwerkende kracht van ontbinding, naar huidig recht niet meer opgaat). Wat daarvan verder zij, de arbeidsovereenkomst is inmiddels op andere grond ontbonden. Het hof bespreekt hierna de door [verzoeker] geclaimde schadevergoeding.

In hoger beroep maakt [verzoeker] aanspraak op vergoeding van een aantal van de in de vorige overweging bedoelde schadeposten, waartoe hij nu stelt dat FHCN toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de LTIA 2015 en de arbeidsovereenkomst en aldus in strijd met de eisen van goed werkgeverschap heeft gehandeld.

Het hof stelt voorop dat de in artikel 7:683 lid 3 BW bedoelde billijke vergoeding een vergoeding is die, wanneer de arbeidsovereenkomst volgens het hof ten onrechte door de kantonrechter is ontbonden, in de plaats komt van een veroordeling van de werkgever tot herstel van het dienstverband. Het is geen vergoeding voor schade als gevolg van toerekenbaar tekortschieten van de werkgever.

In dit geval is er ook geen mogelijkheid tot compensatie via de billijke vergoeding die bij een terechte ontbinding kan worden toegekend aan de werknemer, wanneer die ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever, zoals bepaald in artikel 7:671b lid 8 BW en artikel 7:671c lid 2 of 3 BW.

In beginsel kan [verzoeker] daarom in deze procedure ook schadevergoeding claimen op basis van artikel 7:611 BW voor zover er voldoende verband is met het ontslag (artikel 7:686a lid 3 BW).

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat FHCN plotseling en onterecht de LTIA 2015 en zijn Nederlandse arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en hem aan zijn lot heeft overgelaten.

Zoals volgt uit de overwegingen 5.8 tot en met 5.10 deelt het hof die stelling niet. [verzoeker] had normaal gesproken gehoor kunnen geven aan de recall binnen de daarvoor geldende opzegtermijn van drie maanden. In dit concrete geval heeft FHCN de terugkeer naar Nederland evenwel gecompliceerd gemaakt voor [verzoeker] , door eenzijdig een einde te maken aan zijn Nederlandse arbeidsovereenkomst per 1 juli 2016. Als goed werkgever had FHCN zich ervan bewust moeten zijn dat een terugkeer naar Nederland voor [verzoeker] , die inmiddels een Braziliaanse partner had, onder die omstandigheden tot een zeer ongewisse toekomst zou leiden. FHCN heeft dan wel aangevoerd dat zij vanaf maart 2016 is gaan onderhandelen met [verzoeker] , hetgeen medio juni 2016 nog niet tot een oplossing had geleid, en dat zij onverplicht nog het expat-salaris c.a. over de maand juni 2016 heeft betaald, maar daarmee miskent zij dat zij dat heeft gedaan nadat zij de rechtspositie van [verzoeker] ten onrechte had beknot en daarmee een ongelijk speelveld had gecreëerd.

[verzoeker] maakt FHCN terecht het verwijt dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zijn Nederlandse arbeidsovereenkomst op 29 februari 2016 op te zeggen tegen 1 juli 2016 zonder instemming en zonder dat sprake is van een wettelijke uitzondering op de vereiste instemming. Eerst nadat hij in de loop van juni 2016 een verzoek tot vernietiging van de opzegging had ingediend en daarna een kort geding aanhangig had gemaakt (zie 3.10 en 3.11) heeft FHCN, en dan nog slechts verhuld, op de dag waarop de arbeidsovereenkomst al geëindigd was, laten weten dat [verzoeker] vooralsnog op de loonlijst bleef staan.

Het hof acht het niet onvoorstelbaar dat [verzoeker] door dit onzorgvuldig handelen van FHCN in paniek is geraakt en eerst na de uitspraak in kort geding van 28 juli 2016 (zie 3.14) daadwerkelijk in staat was zijn plan voor de toekomst te gaan trekken. Het hof komt hier onder 5.25 op terug.

Het hof is van oordeel dat FHCN gelet op het voorgaande terecht het salaris van [verzoeker] per 1 juli 2016 heeft teruggebracht tot het Nederlandse niveau en dat FHCN daarmee, aangevuld met de in kort geding toegewezen voorzieningen voor zijn langere verblijf in Brazilië tot repatriëring, aan haar loonverplichting heeft voldaan. Het door [verzoeker] als schadevergoeding verzochte bedrag van € 29.880,- dan wel € 16.012,90 bruto wegens ten onrechte verlaagd salaris wordt daarom afgewezen.

Het hof wijst ook de schadepost van € 200.000,- netto wegens verlies aan verdiencapaciteit af. Dit deel van de vordering is gebaseerd op het, volgens het hof onjuiste, uitgangspunt dat [verzoeker] ten onterechte in Brazilië is geschorst en daardoor reputatieschade heeft geleden.

Eveneens niet toewijsbaar is de schadepost van € 400.000,- bruto, eventueel te verminderen met de transitievergoeding, voor inkomstenderving dan wel het mislopen van een vergoeding op basis van het Sociaal Plan. Zoals reeds onder 5.16 is overwogen, kan [verzoeker] geen rechten ontlenen aan het Sociaal Plan.

In de onder 5.17 toegekende billijke vergoeding in plaats van herstel van het dienstverband, waarin de transitievergoeding is begrepen, zijn de inkomensgevolgen van de onterechte ontbinding verdisconteerd.

Daarmee resteren de schadeposten van (a) € 31.892,- inclusief btw voor advocaatkosten, (b) € 15.603,50 netto voor verblijf, vervoer, telefoon en ziektekosten, zoals gespecificeerd in productie 18 van [verzoeker] in hoger beroep, en (c) € 20.000,- netto immateriële schadevergoeding als gevolg van stress en onzekerheid.

FHCN heeft als verweer tegen post (a) aangevoerd dat [verzoeker] deze onnodig heeft laten oplopen door meer dan eens terug te komen op getroffen regelingen, ook in Brazilië procedeert en daar om vergoeding vraagt en haar ook noodzaakt tot het maken van aanzienlijke advocaatkosten. Het hof is van oordeel dat dit verweer niet opgaat voor zover het kosten betreft die direct samenhangen met de onterechte opzegging van de Nederlandse arbeidsovereenkomst, zoals onder 5.22 is overwogen.

Tegen post (b) heeft FHCN aangevoerd dat zij de appartementskosten en ziektekosten van [verzoeker] heeft doorbetaald tot 1 september 2016 en zijn repatriëring heeft gefaciliteerd, hoewel de LTIA 2015 al op 1 juni 2016 was afgelopen. Tot verdere verlenging was zij niet bereid, aldus FHCN.

Het hof is echter, gelet op de slotzin van 5.22, van oordeel dat FHCN na 28 juli 2016 in redelijkheid nog de twee maanden daarna diende bij te dragen aan de verblijfkosten in Brazilië, en dus ook over september 2016 voor zover kosten deze redelijk zijn.

Partijen verschillen ernstig van mening over de afspraken die met betrekking tot de datum van repatriëring zijn gemaakt en hebben zich daarover na de mondelinge behandeling nog schriftelijk mogen uitlaten. Uit de door FHCN overgelegde stukken blijkt dat er op

18 augustus 2016 overeenstemming was tussen partijen over de opname (survey) van de inboedel op 29 augustus 2016 en het inpakken en opslaan ervan op 30 en 31 augustus 2016 (producties 55 en 56), die [verzoeker] niet is nagekomen. Op deze producties heeft [verzoeker] echter nog niet kunnen reageren.

Volgens FHCN is op de zittingsdag bij de kantonrechter op 25 augustus 2016 afgesproken dat [verzoeker] zelf nog een maand in Brazilië kon blijven, waarvoor hij, naast gebruik van een auto, het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen bedrag kreeg van € 3.000,- waarmee hij een verblijf kon betalen in een hotel gedurende 30 dagen omdat de huur van zijn appartement per 1 september 2016 eindigde.

[verzoeker] daarentegen stelt zich op het standpunt dat hij op 2 september 2016 nadere afspraken heeft gemaakt, waarvoor hij verwijst naar productie 52 van FHCN.

Met deze reactie van [verzoeker] neemt het hof niet zonder meer genoegen, indien het hof ervan zou mogen uitgaan dat [verzoeker] geen of onvoldoende weerwoord heeft tegen de inhoud van producties 55 en 56 van FHCN, nu uit de stellingen van [verzoeker] (en de door hem genoemde productie 52) niet blijkt dat er door hem tijdig andere afspraken zijn gemaakt voor 29 - 31 augustus 2016. Zou het hof mogen uitgaan van de uit producties 55 en 56 blijkende afspraak voor die dagen, dan heeft [verzoeker] FHCN nodeloos op kosten gejaagd. Hij heeft vervolgens de vaststellingsovereenkomst ontbonden met de aanvullende afspraak voor financiering van zijn voortgezette verblijf in september 2016. Uiteindelijk heeft FHCN, zo begrijpt het hof, de kosten voor verscheping van de inboedel, en van de terugkeer van [verzoeker] zelf, wel voor haar rekening genomen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is er naar het oordeel van het hof, ondanks de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst, wel reden voor een vergoeding van redelijke kosten van het verblijf in Brazilië van [verzoeker] in september 2016. Mocht [verzoeker] geen verweer hebben tegen de producties 55 en 56 van FHCN, dan dient [verzoeker] zich bescheiden op te stellen tegen de achtergrond van de (alsdan) door hem geschonden afspraak omtrent de verhuizing van de inboedel. Zijn productie 18 is overigens reeds door de vreemde valuta niet inzichtelijk voor het hof.

Het hof geeft de advocaten van partijen in overweging zelf een regeling te treffen voor de schadeposten (a) - (c). Voor het geval zij daarin niet slagen, zal het hof een comparitie gelasten waarbij van [verzoeker] verlangd wordt dat hij uiterlijk een week voor de comparitiedatum, aan het hof en rechtstreeks aan de wederpartij, een deugdelijk gespecificeerde berekening toestuurt van:

-de advocaatkosten die direct samenhangen met de onterechte opzegging van de Nederlandse arbeidsovereenkomst en

-de in redelijkheid gemaakte kosten (in euro's) van het verblijf in Brazilië in september 2016.

Daarnaast mag [verzoeker] zich desgewenst nog uitlaten over de producties die FHCN bij akte van 10 februari 2017 heeft overgelegd (in het bijzonder de producties 55 en 56).

De comparitie onder leiding van mr. Fikkers, hierbij benoemd tot raadsheer-commissaris, zal tevens worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling.

Mochten partijen voorafgaande aan de nader te bepalen comparitiedatum overeenstemming bereiken over de resterende geschilpunten, dan dienen zij het hof zo spoedig mogelijk te berichten ofwel dat zij nog behoefte hebben aan een inhoudelijke eindbeschikking, ofwel dat het hoger beroep wordt ingetrokken door [verzoeker] met instemming van FHCN.

De slotsom is dat het hof een billijke vergoeding van € 170.000,- bruto zal toekennen in plaats van herstel, in welk bedrag de transitievergoeding is begrepen, en dat nog beslist moet worden op de posten a, b en c bedoeld in overweging 5.25.

Wettelijke rente zal worden toegewezen als verzocht.

Niet toewijsbaar is de post inkomstenderving van € 29.880,- dan wel € 16.012,90, de post voor verlies van verdiencapaciteit en de post van € 400.000,- (al dan niet met aftrek) voor vergoeding van schade wegens mislopen van het Sociaal Plan of inkomstenderving.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

gelast, voor het geval partijen niet zelf tot een regeling komen omtrent de laatste geschilpunten, een comparitie van partijen onder leiding van raadsheer-commissaris

mr. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het gerechtsgebouw in Zwolle aan Schuurmanstraat 2, 8011 KP Zwolle, en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip, waarop [verzoeker] in persoon en FHCN deugdelijk vertegenwoordigd, vergezeld door hun advocaten, aanwezig dienen te zijn;

bepaalt dat [verzoeker] :

- de verhinderdagen van beide partijen en hun advocaten in de maanden mei en juni 2017 zal opgeven op 9 mei 2017, waarna dag en uur zal worden vastgesteld door de raadsheer-commissaris, ook indien voormelde opgave van een of meer partijen ontbreekt;

- uiterlijk een week voor de comparitiedatum, aan het hof en rechtstreeks aan de wederpartij, een deugdelijk gespecificeerde berekening toestuurt van de onder 5.28 bedoelde kosten en desgewenst een akte uitlating producties;

wijst partijen nadrukkelijk op de laatste zin van overweging 5.28 in het geval zij in onderling overleg tot overeenstemming komen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. M.F.J.N. van Osch enmr. G. van Rijssen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.