6.1 Inleiding

Op 13 december 1996 is de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het verstrekken van de fiscale infrastructuur aangenomen door de Eerste Kamer.1 Een belangrijk deel van deze wetgeving bestaat uit bepalingen die kort gezegd rente in aftrek beperken ter zake van, in de ogen van de wetgever, gekunstelde financieringsstromen. Hieronder vallen mede bepaalde concerninterne aandelentransacties en schuldigerkenningen van dividenduitkeringen, kapitaalstortingen en teruggaven van gestort kapitaal. Ook de rente die verband houdt met de financiering van een externe overname door een zogenaamde overnameholding, wordt onder bepaalde voorwaarden in aftrek beperkt. Deze renteaftrekbeperkende maatregelen – ook wel antiwinstdrainagebepalingen genoemd – onderzoek ik nader in dit hoofdstuk.

De invoering van de winstdrainagewetgeving is een reactie op jurisprudentie waarin de fiscus verschillende malen het onderspit delfde. Om de voor rijks’ schatkist nadelige gevolgen te beperken en te repareren, heeft de wetgever maatregelen getroffen. Omdat de invoering van de onderhavige wetgeving een reactie vormt op (een voor een deel in het nadeel van de fiscus beslechte) jurisprudentie en tevens voor een deel jurisprudentie codificeert, ga ik eerst nader in op deze rechtspraak. Vervolgens ga ik in op de systematiek van de ingevoerde aftrekbeperkingen art. 10a Wet Vpb 19692 (zie paragraaf 6.4-6.6) en art. 15ad3 (zie paragraaf 6.8) en onderwerp ik deze bepalingen – en de achterliggende motivering van de wetgever – aan een kritische beoordeling (zie paragraaf 6.7 respectievelijk 6.9). Hierbij besteed ik eerst aandacht aan art. 10a, dat rente definitief in aftrek beperkt en is gericht tegen structuren die in strijd komen met het doel en de strekking van het totaalwinstartikel art. 8 (juncto art. 3.8 Wet IB 2001).4 Daarna behandel ik art. 15ad, dat renteaftrek in overnameholdingsituaties ‘slechts’ temporiseert en voornamelijk is gericht tegen oneigenlijk gebruik van de fiscale eenheid.

Naast het uitvoeren van de primaire toetsing besteed ik ook aandacht aan de secundaire toets, zie paragraaf 6.7.3 (art. 10a) en 6.9.9 (art. 15ad).5 Voor deze wetgeving kan de secundaire toetsing overigens zeer beperkt blijven. Zo komen de dividendbelasting en de deelnemingsvrijstelling in het geheel niet ter sprake. De in geding zijnde leningen zijn namelijk ‘echte’ leningen. Het niet aan de orde komen van dividendbelasting en de deelnemingsvrijstelling acht ik dan ook in lijn met de wetsystematiek. Ten aanzien van internationaal belastingrecht – in het bijzonder de toepassing van verdragen – doen zich in beginsel ook geen problemen voor. Zoals opgemerkt zijn de leningen namelijk ‘gewone’ leningen. Van grensoverschrijdende kwalificatieverschillen, zoals die zich wel voordoen bij hybride leningen en leningen ex BNB 1988/217 (vergelijk paragraaf 5.7), is daarom in beginsel geen sprake. Daarentegen is het EU-recht wel onderwerp van onderzoek. Ten aanzien van de te behandelen renteaftrekbeperkende maatregelen – en dan met name de tegenbewijsregelingen hierbij – is het namelijk niet op voorhand duidelijk of deze bepalingen in overeenstemming zijn met EU-recht. Naast het uitvoeren van de primaire toets ga ik daarom in op de EU-rechtelijke aspecten van de antiwinstdrainagewetgeving. In paragraaf 6.10 besteed ik aandacht aan het de problematiek van de toepasselijkheid van fraus legis naast de winstdrainagewetgeving. Voorts bespreek ik in paragraaf 6.11 in de in het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’ voorgestelde wijzigingen ten aanzien van art. 10a en art. 15ad. Dit hoofdstuk sluit ik in paragraaf 6.12 af met een conclusie.