HR, 14-03-2017, nr. 15/02848

Nr. 15/02848

Mr. Machielse

Zitting 17 januari 2017 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 13 mei 2015 voor 1 subsidiair: medeplichtigheid aan het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, 2: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, 4: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, 5: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, en 6: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met een vuurwapen van categorie III, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaar. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een beslag genomen voorwerpen zoals in het arrest aangegeven.

2. Mr. H.P. Vos, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. P.H.L.M. Souren, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over het ontbreken in het dossier dat aan de Hoge Raad ter beschikking staat van de pleitnota die ter terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2015 is overgelegd.

3.2. Het arrest van het hof Amsterdam waartegen cassatie is ingesteld is gewezen op 13 mei 2015. In die zaak kan dus nooit meer een pleitnota ter terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2015 zijn overgelegd. Bedoeld zal zijn een pleitnota van de terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2013. Volgens het proces-verbaal van het onderzoek van die datum heeft de advocaat van verdachte toen niet gepleit en zeker geen pleitnota overgelegd. Ten overvloede merk ik op dat zich in het dossier dat aan de Hoge Raad in deze zaak ter beschikking staat, een pleitnota van mr. H.P. Vos voor de zittingsdag van 13 februari 2014 bevindt. Die pleitnota gaat nader in op de tenlastegelegde feiten.

Het middel mist feitelijke grondslag.

4.1. Het tweede middel klaagt over de veroordeling voor feit 1 subsidiair. Het voor medeplichtigheid benodigde opzet zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen zijn af te leiden.

4.2. Bewezen verklaard is als feit 1 subsidiair dat

"[betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op 9 augustus 2009 in Nederland en Duitsland, tezamen en in vereniging, met gebruik van een auto (Opel Corsa met Duits kenteken) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland hebben gebracht ongeveer 90.973 pillen, bevattende 2C-B, tot het plegen van welk misdrijf hij, verdachte, in de periode van 08 augustus 2009 tot en met 09 augustus 2009 in Nederland, opzettelijk inlichtingen heeft verschaft door opzettelijk voor [betrokkene 1] de mededelingen en het plan en de belofte van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aangaande het door [betrokkene 1] uit te voeren transport vanuit het Duits in het Nederlands te vertalen".

Deze bewezenverklaring heeft het hof doen voorafgaan door de volgende overwegingen:

“Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte wist dat het contact tussen [betrokkene 2 en 3] en [betrokkene 1] over een transport van verdovende middelen, genoemd op lijst 1 van de Opiumweg ging. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Uit afgeluisterde telefoongesprekken tussen de verdachte en [betrokkene 1] blijkt dat [betrokkene 1] de verdachte in de maanden voor augustus 2009 aanhoudend en indringend vroeg om ‘een klus’. Op 8 augustus 2009 vroeg [betrokkene 2] de verdachte via de telefoon naar [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]). Ook op 9 augustus 2009 vroeg [betrokkene 2] de verdachte naar [betrokkene 1], waarbij bleek dat de verdachte de contactpersoon tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] was, nu de verdachte toezegde [betrokkene 1] te zullen bellen en dat vervolgens ook deed. Later die dag werd door het observatieteam waargenomen dat achtereenvolgens [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en wat later ook [betrokkene 1] ten huize van de verdachte arriveerden. [betrokkene 1] heeft op 9 november 2011 bij de rechter-commissaris verklaard dat de verdachte tijdens een bespreking bij de verdachte thuis aan [betrokkene 1] heeft uitgelegd wat de bedoeling was, nu [betrokkene 1] zelf geen woord Duits verstond. Vervolgens werd geobserveerd dat in bijzijn van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een tas aan [betrokkene 1] werd overgedragen en dat [betrokkene 1] die in de kofferbak van Duitse Opel Corsa plaatste en richting Duitsland reed. Op 9 augustus 2009 omstreeks 22.50 uur is [betrokkene 1] in Duitsland aangehouden. In de kofferbak van de Opel Corsa waarin hij reed werd een tas aangetroffen met daarin 18 pakketten inhoudend ruim 90.000 2C-B pillen.

Uit dit alles blijkt naar het oordeel van het hof de betrokkenheid van de verdachte, in de zin van medeplichtigheid aan het medeplegen van uitvoer van 2C-B pillen. De verdachte heeft immers opgetreden als contactpersoon tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 1] en [betrokkene 1] inlichtingen verschaft omtrent de uitvoer van de onder hem in beslag genomen verdovende middelen doordat hij tijdens een aan de uitvoer voorafgaande ontmoeting tussen [betrokkene 3], [betrokkene 2], [betrokkene 1] en hem zelf, voor [betrokkene 1] heeft vertaald wat de bedoeling was met betrekking tot de uitvoer van de 2C-B pillen. Uit de aard van deze handeling volgt dat de verdachte bekend is geweest met wat [betrokkene 1] zou gaan doen, waaruit tevens zijn opzet op het plegen van dit. feit kan worden afgeleid. De verklaring van de verdachte dat [betrokkene 2] een klusje voor [betrokkene 1] had, maar dat hij niet wist wat dat was (verhoor van 16 juni 2010) acht het hof gelet op het voorgaande ongeloofwaardig voor zover de verdachte daarbij heeft verklaard dat hij niet geweten zou hebben wat het klusje inhield.”

4.3. Naar mijn mening heeft het hof het bewijs van de medeplichtigheid, inclusief het opzet, uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Bewijsmiddel 4 bevat de weergave van afgeluisterde telefoongesprekken. In de gesprekken tussen [betrokkene 1] en verdachte vraagt de eerste herhaaldelijk aan verdachte om hem in te schakelen voor een klus tegen betaling. Vervolgens blijkt dat [betrokkene 1] ter sprake komt in gesprekken tussen verdachte en [betrokkene 2] en dat een ontmoeting met [betrokkene 1] wordt afgesproken. Bewijsmiddel 5 bevat de observaties door de politie. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] arriveren met een Mercedes op 9 augustus 2009 bij het adres waar verdachte verblijft. Vervolgens arriveert verdachte en heeft contact met [betrokkene 2]. Daarna arriveert ook [betrokkene 1]. Zij komen allemaal weer naar buiten. [betrokkene 1] stapt in zijn auto, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in de hunne, en zij rijden weg. Even later stapt [betrokkene 1] over in de Mercedes. Weer even later stapt [betrokkene 1] uit de Mercedes en in een Opel Corsa met Duits kenteken. De Mercedes en de Corsa rijden naar een parkeerterrein te Zoetermeer. Daar neemt [betrokkene 1] een sporttas over van een derde. [betrokkene 1] rijdt vervolgens met de Corsa naar Duitsland, waar hij wordt aangehouden. In de sporttas worden ruim 90.000 XTC pillen aangetroffen (bewijsmiddel 8 e.v.).

Bewijsmiddel 11 bevat de verklaring van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris, welke verklaring de volgende inhoud heeft:

"Ik ken [verdachte]. Ik was destijds door twee Litouwse mannen benaderd voor het transporteren van pillen. De ene heette [betrokkene 3] en de andere man weet ik niet meer. Zij spraken mij mondeling aan, toen ik bij [verdachte] op bezoek was. Vervolgens ben ik naar een tennisclub gereden in de buurt van Rotterdam en daar is aan mij een tas overhandigd door iemand. Degene die mij de tas overhandigde kende ik niet. Ik reed achter die Litouwer [betrokkene 3] aan naar die afspraak. [betrokkene 3] was ook bij die afspraak. De Opel Corsa waarmee ik later naar Duitsland ben gereden heb ik gekregen van die twee Litouwse mannen. Ik ben benaderd door die Litouwers een of twee dagen voor mijn arrestatie. Dat waren kennissen van [verdachte]. Ik wist van tevoren hoeveel geld ik hiervoor zou krijgen. Dat was mij aangeboden door die twee Litouwse mannen. Mij is door die Litouwers gezegd dat als het fout zou gaan zij mij zouden helpen met onder andere het betalen van een advocaat. [verdachte] heeft toen uitgelegd wat de bedoeling was, want ik verstond totaal geen Duits."

Bewijsmiddel 12 bevat de verklaring die verdachte op 12 februari 2014 ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd en die beperkt is tot de mededeling dat er sprake van was dat [betrokkene 1] naar Duitsland moest.

Dat er sprake zou zijn geweest van een afspraak om [betrokkene 1] in Litouwen te laten klussen voor [betrokkene 2] wordt weerlegd door de verklaring van [betrokkene 1] zelf. Voorts is opvallend hoe de bemoeienis van verdachte precies samenvalt met het aantrekken van [betrokkene 1] voor het transport van de XTC.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt over de veroordeling voor feit 2. Het hof heeft in de bewijsvoering niet de mogelijkheid uitgesloten dat niet verdachte maar NN3 de cocaïne voorhanden heeft gehad en aan [betrokkene 4] heeft verschaft.

5.2. De bewezenverklaring van feit 2 luidt aldus, dat

"hij in de maand januari 2010 te IJmuiden opzettelijk heeft verstrekt aan [betrokkene 4] 4 “bollen” (van elk ongeveer 250 gram) cocaïne

en

hij in de maand januari 2010 te IJmuiden opzettelijk aanwezig heeft gehad voor [betrokkene 4] een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne".

Het hof heeft deze bewezenverklaring door de volgende overwegingen doen voorafgaan:

“Op 30 januari 2010 omstreeks 18.30 uur is [betrokkene 4] aangehouden als bestuurder van een Volkswagen Golf, kenteken [AA-00-BB]. In de kofferbak van de door [betrokkene 4] bestuurde auto lag een doos. In die doos lag een plastic tas van de winkelketen Action met daarin vier bolvormige voorwerpen. Het nettogewicht van de vier bollen bedroeg in totaal 1.010,87 gram. Door het Nederlands Forensisch Instituut [NFI] is vastgesteld dat de aangetroffen bollen cocaïne bevatten. Op grond van de zich in het dossier bevindende tap- en observatiegegevens stelt het hof vast dat [betrokkene 4] deze bollen op 30 januari 2010, kort voor zijn aanhouding, heeft opgehaald bij de verdachte. Immers, uit het observatieverslag van 30 januari 2010 blijkt dat [betrokkene 4] in de woning van de verdachte heeft verbleven, nadat hij per telefoon had aangekondigd dat hij ‘er nog een paar’ nodig had en vroeg of dat vóór zessen zou lukken. Het hof leidt hieruit af dat hij naar de verdachte toe kwam om iets op te halen: Blijkens het observatieverslag heeft [betrokkene 4] kort voor zijn vertrek een doos van naar schatting 50x30x20 cm uit de kofferbak van de eerdergenoemde VW Golf gepakt, waarbij een van de verbalisanten een groot deel van de bodem heeft kunnen waarnemen en heeft kunnen zien dat deze leeg was. Dat de doos op dat moment leeg was, blijkt ook uit het feit dat [betrokkene 4] deze doos, terwijl hij naar de woning van Hoek terugliep, aan een zijkant vasthad en deze tijdens het lopen van voor naar achteren zwaaide. Direct daarna hebben [betrokkene 4] en de verdachte de woning van de verdachte verlaten, waarbij [betrokkene 4] een doos met dezelfde afmetingen als de doos die hij uit zijn auto had gehaald met twee handen voor zich tilde en vervolgens in de kofferbak van de VW Golf plaatste. [betrokkene 4] is weggereden en om 18.35 uur in Utrecht aangehouden.

In de kofferbak van de auto van [betrokkene 4] werd een kartonnen doos aangetroffen met de afmetingen 40 bij 20 cm. In deze doos bevond zich een plastic tas met daarin de bollen inhoudende cocaïne. In de kofferbak van de VW Golf bevonden zich voorts geen andere dozen die voldeden aan deze omschrijving.

Uit telefoongesprekken die de verdachte een dag later met [betrokkene 5] voerde komt naar voren dat de verdachte [betrokkene 4] niet meer kon bereiken. Op de vraag van [betrokkene 5] of ‘hij’ (het hof begrijpt: [betrokkene 4]) was weggegaan ‘met die fiets’ antwoordde de verdachte bevestigend. Het hof acht tevens van belang dat de verdachte op 14 januari 2010 met [medeverdachte 5] in relatie tot ‘[betrokkene 4]’ (het hof begrijpt: [betrokkene 4]) heeft gesproken over de koop en verkoop van bollen.

Naar het oordeel van het hof kan uit een en ander worden afgeleid dat de verdachte de onder [betrokkene 4] aangetroffen bollen met cocaïne aan hem heeft afgeleverd

Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de cocaïne, die op 30 januari 2010 bij [betrokkene 4] in beslag is genomen, is verstrekt door de verdachte. Nu de verdachte op 30 januari 2010 cocaïne heeft verstrekt, betekent dat dat de verdachte ook op die datum de cocaïne, zoals ten laste is gelegd, aanwezig heeft gehad.”

Het hof heeft ook voor het bewijs gebruikt de resultaten van het opnemen van vertrouwelijke communicatie van verdachte met [medeverdachte 5] op 14 januari 2010, waarin gesproken wordt over [betrokkene 4]. Zij spreken eerst over de prijs en dan vraagt verdachte aan [medeverdachte 5] of hij een bol kan regelen. [medeverdachte 5] kan dat. Op 30 januari 2010 vindt een telefoongesprek plaats tussen [betrokkene 4] en verdachte waarin [betrokkene 4] te kennen geeft dat hij er nog een paar zoals van gisteren nodig heeft (bewijsmiddel 19). Observanten zien dan dat [betrokkene 4] op die datum met de auto bij de verblijfplaats van verdachte arriveert maar daar niet binnengaat. Vervolgens komt verdachte in het gezelschap van een ander, NN3. Deze twee personen gaan wel naar binnen en laten de voordeur openstaan. Daarna gaat [betrokkene 4] ook die woning binnen. Een paar uur nadien komt [betrokkene 4] naar buiten om een doos op te halen uit zijn auto. Die doos lijkt leeg. [betrokkene 4] neemt doos mee naar binnen en komt een minuut later weer naar buiten in het gezelschap van verdachte en met de doos in zijn handen. [betrokkene 4] zet de doos in de kofferbak van zijn auto, spreekt nog even met verdachte en rijdt dan weg. Vervolgens wordt [betrokkene 4] aangehouden en blijken zich in de doos vier bollen met in totaal ruim een kilo cocaïne te bevinden. Deze gebeurtenissen passen precies bij de bewezenverklaring. Verdachte heeft eerst een bol cocaïne aan [betrokkene 4] geleverd, maar [betrokkene 4] wilde nog meer en die zijn hem door verdachte verschaft.

5.3. De bewezenverklaring vindt voldoende steun in de gebezigde bewijsmiddelen. Wat de verdediging bijvoorbeeld op 13 februari 2014 over deze gang van zaken naar voren heeft gebracht bevat niets anders dan veronderstellingen en suggesties dat het ook wel eens anders zou kunnen zijn geweest, zonder deze suggesties enige verankering te geven.

Het middel faalt.

6.1. Het vierde middel klaagt over de veroordeling voor feit 4. Deze bewezenverklaring zou niet kunnen volgen uit de bewijsvoering. Niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de pillen die bij [betrokkene 6] zijn gevonden afkomstig waren uit de hoeveelheid pillen die bij verdachte zijn aangetroffen. De bewezenverklaring, erop neerkomende dat verdachte de pillen aan [betrokkene 6] heeft geleverd is daarom ontoereikend gemotiveerd.

6.2. Onder 4 is bewezen verklaard dat

“hij in de periode van 10 december 2004 tot en met 19 februari 2005 te IJmuiden, opzettelijk heeft afgeleverd, ongeveer 80 pillen, bevattende MDMA, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I”.

Ook dit feit is voorzien van een daarop toegespitste bewijsoverweging van de volgende inhoud:

“Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat op grond van de verklaringen van [betrokkene 7], [betrokkene 6] en [betrokkene 8], in combinatie met het aantreffen bij [betrokkene 6] van pillen die grote gelijkenis (identiek logo en kleur) vertonen met de grote hoeveelheid pillen die op 21 december 2004 in de woning van de verdachte is aangetroffen, bewezen is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de levering van MDMApillen in de periode van 10 december 2004 tot en met 19 februari 2005.

De verdediging heeft ten aanzien van deze pillen aangevoerd dat daarop slechts een voorlopige verdovende middelen test is uitgevoerd en dat deze niet nader zijn onderzocht. Het hof is van oordeel dat, nu uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat deze pillen afkomstig waren uit de grote hoeveelheid pillen die bij Hoek in de woning zijn aangetroffen en onderzoek aan die pillen uitwees dat deze MDMAbevatten, bewezen is dat ook de bij [betrokkene 6] aangetroffen pillen MDMA bevatten. Het hof verwerpt dan ook het verweer ”

6.3. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat

- [betrokkene 6] 95 XTC-pillen van verdachte heeft betrokken

- deze pillen volgens een test, uitgevoerd door de politie, vermoedelijk MDMA bevatten

- enige dagen nadat [betrokkene 6] de pillen had betrokken in de woning waar verdachte verblijft een doorzoeking heeft plaatsgevonden

- daarbij 1918 pillen zijn aangetroffen voorzien van hetzelfde logo en van dezelfde kleur als die [betrokkene 6] heeft gekregen

- deze pillen MDMA bleken te bevatten.

Dat de pillen die [betrokkene 6] in handen heeft gekregen afkomstig waren van verdachte is uit de gebezigde bewijsmiddelen af te leiden. Dat die pillen grote gelijkenis vertonen met de bij verdachte aangetroffen en MDMA bevattende pillen heeft het hof ook kunnen vaststellen. Daaruit heeft het hof de conclusie kunnen trekken dat de 95 pillen van [betrokkene 6] deel uit hebben gemaakt van de grote voorraad die bij verdachte is gevonden.

Het middel faalt.

7.1. Het vijfde middel klaagt over de strafmotivering. Het hof zou niet de bijzondere redenen hebben opgegeven tot de keuze voor een onvoorwaardelijke gevangenisstraf hebben geleid.

7.2. Het hof heeft de opgelegde straf uitvoerig gemotiveerd. Het hof heeft acht geslagen op de in eerste aanleg opgelegde straf en op de straf die is gevorderd door het OM. De strafoplegging is gebaseerd op de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, en op de persoon van de verdachte. Vervolgens wordt de ernst van de feiten door het hof geschilderd. Feit 4 betreft het leveren van XTC aan een minderjarige. Verdachte heeft voorts een kilo cocaïne aanwezig gehad en geleverd. Verdachte heeft zich meermalen schuldig gemaakt aan handel in verdovende middelen en wel gedurende een langere periode. Voorts heeft verdachte ruim 4000 pillen voorkomende op lijst I van de Opiumwet en een vuurwapen voorhanden gehad. Het hof heeft ten gunste van verdachte rekening gehouden met de inhoud van de stukken van het persoonsdossier. Alles afwegende acht het hof een gevangenisstraf van twee jaar onvoorwaardelijk passend en geboden. Uit deze motivering blijkt dat het hof onder ogen heeft gezien dat hij een straf oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt en heeft de redenen opgegeven voor de oplegging van deze sanctie. Het hof heeft uitdrukkelijk doen blijken dat alleen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee jaar passend en geboden is. Aldus heeft het hof in overeenstemming met het zesde lid van artikel 359 Sv in het bijzonder de redenen opgegeven die de opgelegde gevangenisstraf hebben bepaald.2.

Het middel faalt.

8. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen.

9. Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Het cassatieberoep is op 19 mei 2015 ingesteld en het dossier is op 4 februari 2016 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. Aldus is de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met 16 dagen overschreden. Het betreft een grote zaak met 21 verdachten in hoger beroep. De tenlasteleggingen zijn per verdachte verschillend. De verdediging heeft vele verzoeken gedaan en nader onderzoek is nodig geweest. De behandeling van de zaken tegen verschillende verdachten heeft niet synchroon plaats kunnen vinden, gelet op de behoeften en organisatie per individuele zaak. Begrijpelijk is dat de uitwerking van de zaken veel tijd heeft gevergd en dat het hof uit efficiencyoverwegingen de dossiers intact wilde houden.3.Dat alles in aanmerking genomen kan naar mijn oordeel de Hoge Raad volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is geschonden, zeker nu in cassatie niet over die schending van de redelijke termijn wordt geklaagd.

10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden