Rb. Utrecht, 08-06-2011, nr. 752101 AV EXPL 11-75 pvt/4189

[eiser] heeft Hypsos in kort geding doen dagvaarden. [eiser] heeft bij de dagvaarding producties (7) gevoegd en voorafgaand aan de zitting nog producties (8 t/m 10) toegezonden. Ook Hypsos heeft voorafgaand aan de zitting producties (1 t/m 14) toegezonden. De zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2011. Daarvan is aantekening gehouden. [eiser] heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en partijen hebben op elkaars standpunten en producties gereageerd. Hierna is uitspraak bepaald.

[eiser], geboren op [1982], is op 1 november 2010 bij Hypsos in dienst getreden in de functie van Salesmanager Infoscan. Het dienstverband is aangegaan voor de bepaalde tijd van een jaar, derhalve tot 1 november 2011. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 3.375,02 per maand, exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten.

Hypsos is gespecialiseerd in het organiseren en realiseren van evenementen, symposia, productintroducties, congressen en bedrijfsfeesten. Infoscan is een bedrijfsonderdeel van Hypsos.

De werkzaamheden van [eiser] als Salesmanager Infoscan bestaan uit het bedienen van bestaande klanten en het werven van nieuwe klanten (prospects), alsmede het bedenken en uitvoeren van marketingplannen/acties gericht op bestaande klanten en prospects.

Hypsos maakt gebruik van de volgende registratiesystemen, te weten een CRM systeem, een VM systeem, een urenregistratie, een elektronische agenda en een Winrissysteem. [eiser] diende de gegevens over zijn klanten en prospects in het CRM systeem, een klant/relatiebestandsysteem, op te nemen. In het VM systeem diende hij de omzetvoorspellingen (forecast) op te (laten) nemen. Daarnaast legde hij zijn afspraken vast in een elektronische agenda en maakte hij gebruik van het Winrissysteem, een (verouderd) administratieprogramma, om de voortgang van prospects bij te houden.

Tussen [eiser] en zijn leidinggevende, [A] (hierna: [A]), vond een wekelijks overleg plaats. In dat overleg werd onder meer de voortgang van mogelijke toekomstige en bestaande klanten besproken en de voortgang betreffende interne samenwerking, beursbezoeken en marketingacties.

Op 22 maart 2011 heeft [A] [eiser] geconfronteerd met de stand van zaken ten aanzien van een prospect, te weten Accon AVM (hierna Accon). Tijdens dat gesprek heeft [A] aangegeven dat hij had geconstateerd dat [eiser] ten aanzien van Accon niet de juiste stand van zaken zou hebben doorgegeven. Vervolgens heeft [A] [eiser] medegedeeld dat hij op staande voet is ontslagen.

Na het gesprek heeft [A] [eiser] verzocht om te blijven wachten in het kantoor omdat [A] nog een en ander met de directie wilde kortsluiten. [eiser] is hierop niet blijven wachten maar heeft — met medeneming van laptop, telefoon en lease-auto — het kantoor verlaten.

Bij brief van 23 maart 2011 heeft Hypsos het ontslag op staande voet aan [eiser] bevestigd. In de brief is het volgende opgenomen.

Bij brief van 24 maart 2011 heeft de advocaat van [eiser] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en om wedertewerkstelling en loondoorbetaling verzocht.

Hierop heeft Hypsos [eiser] bij brief van 28 maart 2011 bericht dat zij geen aanleiding ziet het ontslag op staande voet in te trekken.

Nadien hebben (de advocaten van) partijen nog schriftelijk en telefonisch met elkaar contact gehad. Dit heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid.

Op 2 mei 2011, voorafgaand aan de dagvaarding in deze procedure, heeft Hypsos een voorwaardelijk verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen ingediend bij de rechtbank Amsterdam. De mondelinge behandeling daarvan moest ten tijde van de mondelinge behandeling van deze procedure nog plaatsvinden.

[eiser] vordert — samengevat — dat de kantonrechter in kort geding, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Hypsos heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de inhoud waarvan hierna — voor zover voor de beoordeling van belang — zal worden ingegaan.

[eiser] heeft gelet op de aard van de vordering een spoedeisend belang.

Tussen partijen is in geschil of sprake was van een dringende reden die het op 22 maart 2011 gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt. [eiser] stelt dat een dringende reden ontbreekt en dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Hypsos stelt dat sprake is van een terecht en rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet.

Beoordeeld dient te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat een rechtsgeldig einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen.

Voor een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet is het noodzakelijk dat [eiser] aan Hypsos een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW heeft gegeven. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW in verbinding met 7:678 lid 1 BW moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Voorts dient de opzegging onverwijld te zijn en onder gelijktijdige mededeling van de redenen. De mededeling moet de werknemer in staat stellen zijn standpunt met betrekking tot het ontslag te bepalen. De medegedeelde reden fixeert in beginsel de ontslagreden.

Tussen partijen staat vast dat de handelwijze van [eiser] ten aanzien van prospect Accon als reden voor het ontslag is genoemd en dat later in het gesprek door [A] in algemene zin naar andere bedrijven is verwezen. Niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is gesteld dat [A] in het gesprek ook concrete namen van andere bedrijven heeft genoemd. Ook in de nadien gestuurde ontslagbrief zijn geen concrete namen van bedrijven vermeld en slechts algemene handelingen beschreven. Hypsos stelt dat concretisering van bedrijven en handelen niet nodig was omdat [eiser] de verweten gedragingen al had erkend, maar nu [eiser] de erkenning betwist en Hypsos haar stelling niet nader heeft onderbouwd, moet er vanuit worden gegaan dat voor [eiser] niet aanstonds duidelijk was op welke bedrijven, anders dan Accon, werd gedoeld en dat de verwijten te dien aanzien vaag bleven. Hierdoor heeft [eiser] geen weerwoord ten aanzien van die specifieke bedrijven kunnen geven, althans dit niet kunnen onderbouwen. Eerst ter gelegenheid van de zitting is duidelijk geworden op welke andere bedrijven door Hypsos werd gedoeld. De kantonrechter ziet in het voorgaande aanleiding om bij de beoordeling of sprake was van een dringende reden slechts de verweten handelingen van [eiser] ten aanzien van Accon te betrekken.

Hypsos heeft voorts met verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad van 5 februari 1988 (NJ 1988, 892) betoogd dat het intrekken van de bekentenis van [eiser] niet maakt dat er geen dringende reden meer zou bestaan, zelf als het verweten gedrag achteraf niet zou komen vast te staan. Dit kan het voorgaande echter niet anders maken, nu in deze procedure niet is komen vast te staan dat [eiser] op enig moment heeft erkend onjuist te hebben gehandeld.

Ook het betoog van Hypsos met verwijzing naar een artikel van mr. S.F. Sagel (SR 2007, 23), dat in dit geval na onderzoek later bekend geworden gedragingen aan het ontslag ten grondslag kunnen worden gelegd, kan haar niet baten. Weliswaar kan gewicht worden toegekend aan later gebleken omstandigheden, indien die bijdragen aan het bewijs van het concrete feit dat als reden voor het ontslag is aangevoerd, maar Hypsos heeft onvoldoende aanknopingspunten aangereikt waarom in dit geval van een dergelijke situatie sprake zou zijn. Het betreft hier immers eerder een aanvulling met nieuwe feiten dan het, na onderzoek, verschaffen van aanvullende bewijs voor de aan het gegeven ontslag ten grondslag gelegde reden.

Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden zal de kantonrechter derhalve uitgaan van het verwijt dat Hypsos [eiser] maakt ten aanzien van Accon. Volgens Hypsos rechtvaardigt dit verwijt reeds een ontslag op staande voet.

Partijen zijn ter zitting nader ingegaan op de verwijten die Hypsos [eiser] over Accon maakt, ten aanzien van het laten maken van offertes, het vermelden van verzonnen afspraken in zijn agenda en het onjuist rapporteren in de verschillende systemen. De bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden, de onverwijldheid van de opzegging en de gelijktijdige mededeling rust in beginsel op degene die de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft beëindigd, in dit geval dus op Hypsos. Tegen deze achtergrond wordt het volgende in aanmerking genomen.

Beide partijen hebben een e-mailbericht van [B] in het geding gebracht.

De e-mail die Hypsos in het geding heeft gebracht (een bericht van heer [B], directeur van Accon (hierna: [B]) aan [A] van 12 mei 2011) luidt als volgt:

In de e-mail die [eiser] in het geding heeft gebracht (een bericht van [B] aan [eiser] van 23 mei 2011) is het volgende vermeld:

Hypsos stelt dat [eiser] nooit een gespreksafspraak met Accon heeft gemaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt dit echter uit de inhoud van de hiervoor weergegeven e-mailberichten nog niet. Het is immers goed mogelijk dat [eiser], zoals hij betoogt, met een andere medewerker van Accon heeft (af)gesproken.

Ook is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] in zijn agenda verzonnen afspraken heeft vermeld. Hypsos heeft een uitdraai van de elektronische agenda van [eiser] in het geding gebracht en gewezen op de volgende vermeldingen in de agenda:

Naar haar mening betreffen dit verzonnen afspraken. Zij wijst erop dat de afspraak in Arnhem vreemd is aangezien Accon in Zeeland zit.

Daartegenover heeft [eiser] de volgende verklaringen gegeven. Hij heeft gesteld dat hij zijn agenda blokte om tijd vrij te plannen om met mensen van Accon te spreken. Hij probeerde in contact te komen met salesmanagers van Accon. Accon heeft volgens [eiser] verschillende vestigingen in Nederland. Hij heeft gesteld dat hij bij Accon in Arnhem is geweest, zonder daadwerkelijke afspraak en dat ‘venteren’ zijn aanpak was. Hij heeft voorts gesteld dat hij binnen Hypsos de enige salesmanager is die kleine producten verkoopt en dat de rest concepten verkoopt en dat voor zijn producten een andere manier van verkopen is vereist dan bij de verkoop van concepten. Hij heeft verklaard dat hij [B] meerdere malen per telefoon heeft gesproken en twee keer heeft ontmoet, waarvan één keer toevallig. Over de afspraak van 4 maart 2011 heeft hij verklaard dat dit een belafspraak betrof, een ingepland moment om contact op te nemen, maar dat hij niet meer weet wie hij toen heeft gesproken. Ook de naam van de persoon in Arnhem die hij op 22 februari 2011 heeft gesproken weet hij niet meer en kan hij niet meer achterhalen omdat Hypsos hem de toegang tot het systeem heeft ontzegd, aldus [eiser].

Gelet op deze uitgebreide verklaringen van [eiser], welke uitleg niet in strijd is met de door Hypsos gegeven onderbouwing, is de stelling van Hypsos dat het verzonnen afspraken betreft niet voldoende aannemelijk geworden. Daarbij is meegewogen dat nu aan [eiser] de toegang tot zijn agenda is ontzegd, hij zijn stellingen op dit punt niet nader kan onderbouwen.

Wel staat vast dat [eiser], zoals uit de door Hypsos in het geding gebrachte forecast van 8, 15 en 22 maart 2011 blijkt, heeft vermeld dat hij aan Accon ‘meervoudige presentatiesets’ (offertes) heeft aangeboden, terwijl dat niet het geval is. [eiser] heeft daarover toegelicht dat hij een offerte heeft laten maken — wat naar zijn mening slechts enkele minuten tijd kost —, niet met het doel om de forecast te manipuleren maar om inzicht te krijgen in de kosten aangezien hij nog niet heel lang in de branche werkzaam was. Hij heeft verklaard dat hij aan de hand van de offerte met [B] gesproken heeft maar dat hij de offerte niet aan [B] heeft overhandigd. Daartegenover heeft Hypsos gesteld dat het maken van een offerte maatwerk is en veel tijd kost. Op het moment dat er een offerte wordt gemaakt, wordt daar met de planning en productie rekening meegehouden. Er moeten dan mensen vrijgemaakt worden om activiteiten te doen. Indien [eiser] had willen weten wat de kosten waren, had hij daarom kunnen vragen, aldus Hypsos.

Op het punt van het onjuist registreren in de verschillende systemen en het ten onrechte laten maken van offertes onderkent de kantonrechter het belang van Hypsos bij een juiste handelwijze van haar salesmanagers. Aannemelijk is geworden dat [eiser] op dit punt niet accuraat heeft gehandeld. Niet aannemelijk is echter geworden dat [eiser] de gegevens opzettelijk onjuist in de systemen heeft vermeld, dat Hypsos aan [eiser] duidelijk heeft gemaakt dat het laten maken van offertes pas in een later stadium was toegestaan en dat het accuraat bijhouden van vorderingen in de verschillende systemen van groot belang is. Voorts is niet gebleken van een onderliggend belang van [eiser] bij het onjuist registreren van de gegevens, zoals bijvoorbeeld een daaraan gerelateerde bonus. Gelet op het vorenoverwogene is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van een dringende reden.

De kantonrechter acht het dan ook niet aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat op 22 maart 20011 een rechtsgeldig einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen. De vraag of het ontslag onverwijld is gegeven kan derhalve onbesproken worden gelaten.

Nu voorshands niet aannemelijk is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd en nu [eiser] zich beschikbaar heeft gehouden om werkzaamheden te verrichten, is de door hem ingestelde loonvordering toewijsbaar. De gevorderde wettelijke verhoging over het loon is tevens toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente vanaf 1 maart 2011 over het loon en de wettelijke verhoging zal worden toegewezen vanaf het moment van respectieve opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening.

Gelet op het voorgaande is ook de vordering tot wedertewerkstelling toewijsbaar, nu van bijzondere omstandigheden die daaraan in de weg zouden kunnen staan, niet is gebleken. Het enkele feit dat een voorwaardelijk ontbindingsverzoek is ingediend, kwalificeert niet als bijzondere omstandigheid. De kantonrechter acht genoegzame gronden aanwezig om de door [eiser] gevorderde dwangsom toe te wijzen, waarbij deze echter wordt beperkt tot € 200,-- voor iedere dag dat Hypsos in gebreke blijft te voldoen aan de veroordeling en wordt gemaximeerd.

Hypsos zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

[eiser] maakt aanspraak op de buitengerechtelijke incassokosten, begroot op € 400,00, te weten twee punten van het toepasselijke liquidatietarief en rapport Voorwerk II.

Ter onderbouwing van deze vordering heeft hij gesteld dat hij een advocaat heeft moeten inschakelen die namens hem diverse correspondentie met Hypsos heeft gevoerd, alsmede meerdere keren telefonisch contact heeft gevoerd met de contactpersoon en de advocaat van Hypsos om te trachten de zaak zonder gerechtelijke tussenkomst op te lossen. Daarmee heeft hij naar het oordeel van de kantonrechter niet althans onvoldoende gesteld en onderbouwd dat daadwerkelijk verdergaande buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt voor verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier, zoals uitgangspunt is in het rapport Voorwerk II. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten, reden waarom dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

De vordering dat het achterstallige salaris vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente binnen 48 uur dient te worden betaald, zal in dier voege worden toegewezen dat een ruimere termijn zal worden vergund.

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

veroordeelt Hypsos om tegen bewijs van kwijting om binnen 7 dagen na de betekening van dit vonnis aan [eiser] te betalen:

beveelt Hypsos om [eiser] weer toe te laten tot het verrichten van zijn eigen werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom van € 200,-- per dag of gedeelte van de dag dat Hypsos in gebreke blijft hieraan te voldoen, met een maximum van € 4.000,00 in totaal;

veroordeelt Hypsos tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 643,80, waarin begrepen € 400,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2011.