Hof 's-Hertogenbosch, 07-10-2008, nr. 103.004.704

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. [appellant] is in de periode 1992 tot en met 2000 statutair bestuurder/directeur geweest van Corus Service Centre Maastricht BV, gevestigd te Maastricht, verder te noemen Corus. Corus is op 1 januari 1999 ontstaan uit een fusie tussen Feijen Staalservice BV een Multisteel BV. [appellant] is op 2 november 2000 op staande voet ontslagen.

b. [geïntimeerde] is in die periode als manager (personeel en financiën) in dienst geweest van Corus. De andere managers waren [manager 1] (verkoop:general sales), [manager 5] (productie en logistiek) [manager 3] (inkoop) en [manager 4] (aanvankelijk verkoop; later special accounts). De managers (verder: de managers) vormden het management-team (verder ook: MT of de vijf managers), waarvan [appellant] de voorzitter was.

c. In genoemde periode is fraude gepleegd met betrekking tot de financiële afwikkeling van de opbrengsten van metaalschroot dat Corus verkocht aan de Gebr. Swinkels Metaalrecycling BV, gevestigd te Heerlen. Een deel van de door Gebrs. Swinkels in contanten betaalde opbrengst van metaalschroot werd buiten de administratie van Corus gehouden en in een speciaal geldkistje bewaard. Uit dat geldkistje keerde [appellant] regelmatig bonussen uit aan zichzelf en aan voornoemde managers.

d. Op basis van een onderzoek van PriceWaterhouseCoopers(PWC), uitgevoerd in najaar 2000 en vastgelegd in een rapportage van 31 januari 2001 (verder: het PWC-rapport), is door deze vastgesteld dat in genoemde periode een opbrengst van circa f 1.387.362,- niet is verantwoord in de administratie van Corus (prod. 2, pag. 2 en 18 cva). In het onderzoek is niet met zekerheid vastgesteld kunnen worden welk bedrag ieder van bovengenoemde zes personen in contanten heeft ontvangen (prod. 2, pag. 17 cva).

e. Corus heeft [appellant] op 20 november 2000 gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en betaling gevorderd van een bedrag van f 1.186.862,- wegens schade als gevolg van genoemde fraude en van een bedrag van f 289.766,- wegens overige vermogensschade (prod. 1 inl. dagv.) De rechtbank Maastricht heeft daarop een verstekvonnis d.d. 19 maart 2003 gewezen. Tegen dit verstekvonnis is [appellant] bij dagvaarding van 4 juli 2003 in verzet gekomen. Tijdens de verzetprocedure heeft [appellant] de vijf managers ieder afzonderlijk gedagvaard in vrijwaring, onder wie [geïntimeerde] in de onderhavige procedure bij inleidende dagvaarding d.d. 12 september 2003.

f. In de hoofdzaak (op het verzet) tussen Corus en [appellant] heeft de rechtbank Maastricht op 27 juli 2005 eindvonnis gewezen (zaaknr. 85029/ HA ZA 03-649: prod. 2 cvr).

De rechtbank heeft in dat vonnis het verstekvonnis vernietigd en [appellant] veroordeeld tot betaling aan Corus van een bedrag van € 133.101,70. Dit bedrag is als volgt samengesteld:

- € 104.101,70 : de restant-schade wegens de fraude (zie rov. 2.24.1. van het vonnis);

- € 25.000,- : kosten wegens vaststelling van schade en aansprakelijkheid conform art. 6:96, lid 2, sub b BW (zie rov. 2.22.5. van het vonnis);

- € 4.000,- : buitengerechtelijke kosten conform art. 6:96, lid 2, sub c BW (zie rov. 2.22.4. van het vonnis).

g. Bij de vaststelling van voormeld bedrag van € 104.101,70 is de rechtbank in genoemd eindvonnis van de volgende bedragen uitgegaan (zie rov. 2.17.1.):

- f 829.909,77 (€ 376.596,63 ): het bedrag van de schade als gevolg van de fraude;

- f 200.500,- (€ 90.982,93): het bedrag dat door de managers aan Corus is betaald als schadevergoeding;

- f 400.000,- (€ 181.512,-): het bedrag dat door [appellant] aan Corus is betaald als schadevergoeding;

Het genoemde bedrag van € 104.101,70 is het saldo van de bedragen € 376.596,63 minus € 90.982,93 en minus € 181.512,-.

h. Tegen voormeld eindvonnis d.d. 27 juli 2005 is door Corus bij dit hof hoger beroep ingesteld (rolnr. C0600174). Dit hoger beroep is geroyeerd, nadat partijen (Corus en [appellant]) door middel van een dading d.d. 28 april 2006 hun geschil hadden beëindigd. De overeenkomst van dading is overgelegd als productie 7 bij akte d.d. 5 juli 2006.

[appellant] heeft in het onderhavige geding in vrijwaring - na herhaalde wijzigingen van eis - gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 44.816,91 van de totale schade waartoe [appellant] in de hoofdzaak jegens Corus mocht worden veroordeeld (akte d.d. 5 juli 2006 punt 3), althans tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag van de totale schade (cvr pag. 12).

Het bedrag van € 44.816,91 heeft [appellant] uitgaande van de hierboven onder rov. 4.1. sub f. en g. vermelde bedragen als volgt gespecificeerd:

bedrag van de schade door fraude € 376.596,63

kosten vaststelling schade en aanspr. € 25.000,-

buitengerechtelijke kosten € 4.000,-

Totaal € 405.596,63

aandeel [appellant] in de schadevergoeding- € 181.512,08

resteert € 224.084,55

aandeel bijdrageplicht van elk van de vijf managers op grond van art.

6:166, lid 2 BW (1/5 van 224.084,55 = ) € 44.816,91

Op dit bedrag van € 44.816,91 kan, aldus [appellant] (cvr punt 3.8. juncto akte d.d. 5 juli 2006 punt 3), nog in mindering strekken het bedrag dat [geïntimeerde] reeds aan Corus heeft betaald, te weten f 40.000,- (= € 18.151,21), waarna resteert een bedrag van € 26.665,70.

Aan deze vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd

De rechtbank heeft geoordeeld - kort gezegd -

De rechtbank heeft vervolgens [appellant] toegelaten te bewijzen

Het hof zal eerst de grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel beoordelen.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt (mvg punt 4.8. tot en met 4.14.) dat hij niet onrechtmatig jegens Corus heeft gehandeld door uit handen van [appellant] (leidinggevende) bonusbedragen te accepteren zonder bijbehorende loonstroken. Volgens [geïntimeerde] leidt het accepteren van 'zwart geld' weliswaar tot benadeling van de fiscus, maar niet noodzakelijk tot benadeling van Corus; bovendien, aldus [geïntimeerde], was het aanhouden van een 'zwarte kas' in de staalwereld niet uitzonderlijk en in het kader van de bedrijfsvoering min of meer gemeengoed.

Het hof verwerpt dit standpunt van [geïntimeerde]. Vaststaat dat [geïntimeerde] wist dat de bedoelde bonussen door [appellant] 'zwart' werden uitgekeerd en niet in de administratie van Corus werden verantwoord. Nu er door [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan volgen dat de enig aandeelhouder van Corus (British Steel Benelux BV) hiermee instemde, heeft [geïntimeerde] daarmee onrechtmatig jegens Corus gehandeld en daarmee aan Corus schade toegebracht. Het betoog van [geïntimeerde] dat het aanhouden van een 'zwarte kas' in de staalwereld niet uitzonderlijk is en in het kader van de bedrijfsvoering min of meer gemeengoed, is in de eerste plaats feitelijk onvoldoende onderbouwd en bovendien niet geconcretiseerd ten aanzien van de situatie bij Corus, zodat er geen grond is te concluderen dat [geïntimeerde] ervan uit mocht gaan dat British Steel Benelux BV er mee bekend was en ermee instemde dat Corus een "zwarte kas" aanhield. Al hetgeen [geïntimeerde] in dit verband voor het overige aanvoert leidt niet tot een ander oordeel.

[geïntimeerde] stelt zich voorts op het standpunt dat hij niet is aan te merken als een persoon die behoort tot een groep van personen als bedoeld in art. 6:166, lid 1 BW. Volgens [geïntimeerde] is geen sprake geweest van "gedragingen in groepsverband".

Het hof is van oordeel dat wél sprake is geweest van "gedragingen in groepsverband". Het hof volgt het oordeel van de rechtbank en neemt de door de rechtbank gebezigde motivering over.

[appellant] en de managers (althans een of meer van hen) zijn steeds gezamenlijk opgetreden bij het (kunnen) uitkeren en (kunnen) ontvangen van extra bonussen via een 'zwarte kas'. [geïntimeerde] heeft daaraan meegedaan door extra bonussen 'zwart' te accepteren. [geïntimeerde] was er zich ook van bewust dat hij niet alléén handelde, maar behoorde tot een groep personen, alleen al vanwege het feit dat hij samen met [appellant] handelde bij het (kunnen) uitkeren en (kunnen) ontvangen van bedoeld 'zwart geld'. Ook indien juist is dat [geïntimeerde] zich er pas later van bewust werd dat de groep personen waartoe hij behoorde groter was dan hij aanvankelijk dacht, en zich uitstrekte tot alle vijf managers, doet dat niet af aan het feit dat hij van meet af aan behoorde tot een groep personen die zich van hun voormelde gedragingen had behoren te onthouden vanwege de kans op het aldus toebrengen van schade aan Corus. Daarvan had [geïntimeerde] zich zeker behoren te onthouden vanaf het moment dat hij wist of vermoedde op welke wijze het 'zwart geld' werd gegenereerd. Op welk moment dat is geweest kan verder in het midden blijven. Toen [geïntimeerde] wist of vermoedde waaruit het "zwart geld" werd gegenereerd, is hij het geld immers blijven accepteren en heeft hij het reeds door hem geaccepteerde geld niet terugbetaald aan Corus. [geïntimeerde] wist dat de bonussen werden betaald uit de opbrengst van het schroot, nu hij wist dat het geld voor de bonussen afkomstig was uit het geldkistje waarin het van de Gebrs. Swinkels in contanten ontvangen geld werd gedaan.

[geïntimeerde] had er zich van bewust moeten zijn dat deze gedragingen de kans op het toebrengen van schade aan Corus meebracht. Die kans op schade had hem van bedoelde gedragingen behoren te weerhouden. Door zich niet van die gedragingen te onthouden, heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld jegens Corus in groepsverband en, nu de kans op schade zich heeft gerealiseerd, is hij daarvoor hoofdelijk aansprakelijk jegens Corus. Ten overvloede overweegt het hof dat [geïntimeerde], nu hij degene was die het door [manager 5] van de Gebrs. Swinkels ontvangen geld in ontvangst nam en in het geldkistje deed zonder die ontvangst in de administratie van Corus te (laten) verwerken jegens Corus ook op die grond onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde jegens Corus aansprakelijk is onafhankelijk van voormeld groepsverband. Al hetgeen [geïntimeerde] in dit verband voor het overige aanvoert leidt niet tot een ander oordeel.

De incidentele grief van [geïntimeerde] faalt.

Het hof zal thans de grieven van [appellant] in principaal appel bespreken.

In punt 1 van de dading zijn Corus en [appellant] - kort gezegd - overeengekomen dat hetgeen [appellant] uit hoofde van het eindvonnis van de rechtbank Maastricht d.d. 27 juli 2005 (zaaknr. 85029) aan Corus verschuldigd is terzake hoofdsom, kosten en rente wordt geacht te zijn verrekend met "eerstens de bedragen waarop [appellant] terzake van de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst tussen partijen aanspraak heeft en ten tweede de gelden waarop door Corus beslag is gelegd ......".

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis (pag. 9) overwogen dat [geïntimeerde] slechts bijdrageplichtig is indien en voorzover [appellant] aan Corus feitelijk heeft betaald, dat in dit verband ook verrekening is aan te merken als betaling, althans voorzover de verrekenposten reëel zijn, en dat de in punt 1 van de dading overeengekomen verrekening met aanspraken terzake van de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst niet reëel zijn, aangezien de vordering van [appellant] tot betaling van € 50.634,32, die gegrond was op een beweerdelijk onregelmatige opzegging door Corus van de arbeidsovereenkomst met [appellant], door de rechtbank is afgewezen in het eindvonnis d.d. 27 juli 2005 (zaaknr. 91273). Dot eindvonnis is gewezen tegelijk met het eindvonnis in zaaknr. 85029 (prod. 2 cvr).

In grief I stelt [appellant] dat de bij de dading overeengekomen verrekening geen betrekking heeft op verrekening van bedoelde vordering van € 50.634,32, zoals de rechtbank meent, maar op al hetgeen [appellant] nog van Corus te vorderen had uit hoofde van de arbeidsovereenkomst voordat deze eindigde door het ontslag op staande voet, zoals onkostenvergoedingen, het salaris van oktober en (een deel van) november 2000, vergoeding wegens niet genoten verlofdagen, een en ander zoals gespecificeerd in bijlage A bij de memorie van grieven, en belopende circa € 60.000,-.

[geïntimeerde] heeft bestreden dat aan [appellant] ten tijde van de dading (28 april 2006) nog dergelijke vorderingen toekwamen.

Het hof is van oordeel dat [appellant] in het geheel niet feitelijk heeft onderbouwd dat hij op het tijdstip van de dading de door hem gestelde vorderingen wegens afwikkeling van de arbeidsovereenkomst jegens Corus had en geldend kon maken. [appellant] biedt daarvan ook geen bewijs aan. Het hof is daarom van oordeel dat deze vorderingen niet als reële verrekenposten zijn aan te merken.

Grief I faalt.

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis (pag. 10) overwogen dat in de omstandigheden van het onderhavige geval de billijkheid een andere verdeling dan die voor gelijke delen vordert (rov. 3.7.), dat de billijkheid vordert dat de managers jegens [appellant] dienen bij te dragen in de schade van de schrootfraude tot het bedrag dat zij individueel hebben ontvangen als gevolg van die fraude, dat [appellant] daarom dient te bewijzen dat [geïntimeerde] meer financieel profijt van de schrootfraude heeft gehad dan tot het (door [geïntimeerde] reeds betaalde) bedrag van f 40.000,-/€ 18.151,21 en dat moet worden aangenomen dat [appellant] het verschil tussen het totale bedrag van de verduistering en het bedrag dat [appellant] aan de managers heeft uitgekeerd, in zijn zak heeft gestoken.

Tegen deze oordelen zijn de grieven II, III en IV van [appellant] gericht.

[appellant] stelt dat hijzelf de billijkheidscorrectie van art. 6:166, lid 2 BW al heeft toegepast door van de totale schade (€ 376.596,63) reeds € 181.512,08 voor zijn rekening te nemen en dat voor een verdergaande billijkheidscorrectie geen grond is, nu de managers daartoe niets hebben aangevoerd. Voorts stelt [appellant] dat, waar de rechtbank een verdeling naar rato van het profijt voorstaat, zij een ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen hem en de vijf managers, nu de rechtbank die maatstaf slechts aanlegt voor de vijf managers en ongemotiveerd concludeert dat [appellant] in zijn zak heeft gestoken de bedragen waarvan niet komt vast te staan dat hij, [appellant], deze aan de managers heeft uitgekeerd. [appellant] stelt voorts dat hij ten onrechte wordt belast met het bewijs dat [geïntimeerde] meer profijt heeft gehad dan tot een bedrag van f 40.000,-; immers, aldus [appellant], het wettelijk uitgangspunt is dat de schade onderling voor gelijke delen moet worden gedragen en dat de noodzaak tot afwijking daarvan op grond van de billijkheid moet worden bewezen door degene die zich daarop beroept, in casu [geïntimeerde].

Het hof is van oordeel dat de grieven II, III en IV falen.

Wettelijk uitgangspunt is dat de tot een groep behorende personen als bedoeld in art. 6:166, lid 1 BW onderling voor gelijke delen in de schadevergoeding bijdragen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de billijkheid in de omstandigheden van het onderhavige geval vordert dat van dit uitgangspunt wordt afgeweken. Ook [appellant] erkent dat de billijkheid afwijking van het wettelijk uitgangspunt vordert, zij het, wat hem betreft, niet verder dan tot het door hem aanvaarde bedrag van € 181.512,08.

Het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat een verder gaande afwijking van het wettelijk uitgangspunt gerechtvaardigd is, doordat in de visie van de rechtbank [appellant] ook draagplichtig wordt geacht voor het bedrag ten aanzien waarvan in rechte niet komt vast te staan dat hij dit aan de vijf managers heeft uitgekeerd.

Voor deze verder gaande draagplicht van [appellant] - en daarmee een verder gaande afwijking van het wettelijk uitgangspunt - is alleen grond indien de billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval dat vordert. Het hof is van oordeel dat dit zich hier voordoet, en wel op de volgende grond. Uit het rapport van PWC en uit de verklaringen die de vijf managers als getuigen hebben afgelegd, blijkt immers dat [appellant] degene is geweest die als leidinggevende niet alleen het "zwart geld-circuit" in stand hield (met hulp van [manager 5] en [geïntimeerde]), maar ook dat hij degene is geweest die over het daarin gegenereerde geld beschikte in die zin dat hij naar eigen en autonoom inzicht die gelden uitgaf aan doeleinden die hij geschikt en juist achtte, zonder daarvan een deugdelijke en betrouwbare administratie bij te houden. De managers hebben dit ook gesteld, in ieder geval in hun verweer tegen grief II.

Nu voor een verder gaande afwijking voldoende grond aanwezig is, heeft de rechtbank geen ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt tussen [appellant] en de vijf managers voor wat betreft de verdeling van de draagplicht met betrekking tot de schadevergoeding. Dat onderscheid wordt immers gerechtvaardigd door hetgeen onder 4.19.2. is overwogen. Ook heeft de rechtbank [appellant] terecht belast met het onder rov. 4.18. vermelde bewijs. Op grond van het onderzoek van PWC en de verklaringen van de managers als getuigen kan het financiële profijt dat de managers hebben gehad van de schrootfraude, voorshands niet op een hoger bedrag worden vastgesteld dan:

wat betreft [manager 1] op f 50.000,-/€ 22.689,01;

wat betreft [manager 4] op f 50.000,-/€ 22.689,01;

wat betreft [geïntimeerde] op f 40.000,-/€ 18.151,21 ( dan wel blijkens diens verklaring als getuige f 45.000,-/€ 20.420,10);

wat betreft [manager 5] op f 42.000,-/€ 19.058,77;

wat betreft [manager 3] op f 13.500,-/€ 6.126,03.

Nu [appellant] stelt dat hij meer aan bedoelde vijf managers heeft uitgekeerd, met name heeft uitgekeerd de bedragen vermeld op pag. 16/17 van het PCW-rapport, dient [appellant] te bewijzen dat de vijf managers tot een hoger bedrag dan bovengenoemd financieel profijt hebben gehad en, zo ja, tot welk bedrag.

De grieven II, III en IV falen ook indien ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] niet behoorde tot een groep van zes personen ([appellant] en de vijf managers) waarvan er één onrechtmatig schade aan Corus heeft toegebracht, maar tot een groep van twee personen ([appellant] en [geïntimeerde]) die beiden onrechtmatig handelden jegens Corus. In dat geval is de schade, bestaande uit de door [appellant] aan [geïntimeerde] "zwart" uitgekeerde bonus, aan Corus door die twee personen toegebracht en zijn zij beiden uit dien hoofde jegens Corus hoofdelijk aansprakelijk. Op grond van art. 6:102 juncto 10 juncto 101 BW dient [geïntimeerde] dan deze genoemde schade geheel voor zijn rekening te nemen, nu de "zwart" uitgekeerde bonus geheel aan hem ten goede is gekomen. Ook dan geldt dat [appellant] dient te bewijzen dat [geïntimeerde] méér profijt van de schrootfraude heeft gehad dan deze heeft erkend.

In rechtsoverweging 3.8.1. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet heeft betwist de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] tegenover PWC heeft aangegeven "dat hij zichzelf vanaf het tweede kwartaal van 1994 middels de schrootfraude een bedrag van fl. 494.280,-(€ 224.292,48) heeft toegeëigend" en dat daarom dat bedrag in ieder geval voor rekening van [appellant] dient te blijven.

In grief V stelt [appellant] dat hij bedoelde stelling van [geïntimeerde] wel degelijk betwist. Tegenover PWC heeft [appellant] aangegeven dat hij een bedrag van fl. 376.500,- aan zich zelf heeft uitgekeerd, zulks berekend aan de hand van zijn agenda's, afschriften van zijn bankrekeningen en diverse aannamen (PWC-rapport pag. 15 en 16). Omdat tussen het totaal van de bedragen die volgens de berekening van [appellant] zouden zijn uitgekeerd aan [appellant] en de vijf managers tezamen, en het door PWC geschatte schadebedrag van

fl. 1.314.980,- een verschil van fl. 302.000,- resteert, is, aldus [appellant], dat verschil pro rata verdeeld over [appellant] en de vijf managers, waardoor het door [appellant] ontvangen bedrag uitkomt op fl. 494.280,-. [appellant] heeft echter niet tegenover PWC verklaard dat hij laatstgenoemd bedrag aan zichzelf heeft uitgekeerd, aldus [appellant].

Grief V van [appellant] is gegrond. Uit het PWC-rapport blijkt niet dat [appellant] aan PWC heeft aangegeven dat hij zichzelf een bedrag van fl. 494.280,- heeft toegeëigend. Hij heeft slechts aangegeven dat dat bedrag als door hem ontvangen kan worden beschouwd, indien het onverklaarde verschil ad fl. 302.000,- pro rata wordt toegerekend aan [appellant] en de vijf managers en het - door [appellant] erkende - bedrag van f 376.500,- op die grond wordt vermeerderd met f 117.720,-. Samentelling van beide laatstgenoemde bedragen levert overigens fl. 494.220,- op en niet

fl. 494.280,- zoals vermeld in het PWC-rapport pag. 16.

Nu [appellant] en de vijf managers omtrent die toerekening niet tot overeenstemming zijn gekomen, kan [appellant] niet worden gehouden aan die toerekening, zodat niet op voorhand mag worden vastgesteld dat het bedrag van fl. 494.280 (= € 224.292,48) voor rekening van [appellant] dient te blijven. Op dit punt moet het beroepen vonnis daarom worden vernietigd.

Grief VI faalt, omdat de grieven II, III en IV falen.

In principaal appel dient [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden veroordeeld en in incidenteel appel dient [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden veroordeeld.

Het hof zal de zaak op de voet van art. 355 Rv verwijzen naar de rechtbank Maastricht ter verdere afdoening met inachtneming van dit arrest.