Einde inhoudsopgave
Gids Proportionaliteit 2022
3.5.1.2 Facultatieve uitsluitingsgronden
Geldend
Geldend vanaf 01-01-2022
- Redactionele toelichting
Gepubliceerd als bijlage bij het besluit van 24-09-2021, nr. WJZ/21008546.
- Bronpublicatie:
01-01-2022, Stcrt. 2021, 41481 (uitgifte: 12-10-2021, kamerstukken/regelingnummer: -)
- Inwerkingtreding
01-01-2022
- Bronpublicatie inwerkingtreding:
01-01-2022, Stcrt. 2021, 41481 (uitgifte: 12-10-2021, kamerstukken/regelingnummer: -)
- Vakgebied(en)
Aanbestedingsrecht / Gunning
Aanbestedingsrecht / Aanbestedingsprocedure
Aanbestedingsrecht / Algemeen
De facultatieve uitsluitingsgronden staan in artikel 2.87 van de wet:
Artikel 2.87
- 1.
De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:
- a.
de aanbestedende dienst toont met elk passend middel aan dat de gegadigde of inschrijver een of meer van de in artikel 2.81, tweede lid, genoemde verplichtingen heeft geschonden;
- b.
de inschrijver of gegadigde verkeert in staat van faillissement of liquidatie, diens werkzaamheden zijn gestaakt, jegens hem geldt een surseance van betaling of een (faillissements-)akkoord, of de gegadigde of inschrijver verkeert in een andere vergelijkbare toestand ingevolge een soortgelijke procedure uit hoofde van op hem van toepassing zijnde wet- en regelgeving;
- c.
de aan bestedende dienst kan aannemelijk maken dat de inschrijver of gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;
- d.
de aanbestedende dienst beschikt over voldoende plausibele aanwijzingen om te concluderen dat de inschrijver of gegadigde met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging;
- e.
een belangenconflict in de zin van artikel 1.10b kan niet effectief worden verholpen met andere minder ingrijpende maatregelen;
- f.
wegens de eerdere betrokkenheid van de inschrijver of gegadigde bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure heeft zich een vervalsing van de mededinging als bedoeld in artikel 2.51 voorgedaan die niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden verholpen;
- g.
de inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een speciale-sectorbedrijf of een eerdere concessieopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties:
- h.
de inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen, of heeft die informatie achtergehouden, dan wel was niet in staat de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, ver te leggen;
- i.
de inschrijver of gegadigde heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of heeft door nalatigheid misleidende informatie verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en gunning;
- j.
de aanbestedende dienst toont met elk passend middel aan dat de inschrijver of gegadigde niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of van sociale zekerheidspremies.
- 2.
De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van:
- a.
het eerste lid, onderdeel a, uitsluitend een schending van de in dat onderdeel bedoelde verplichtingen die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan;
- b.
het eerste lid, onderdeel c, uitsluitend ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan;
- c.
het eerste lid, onderdeel d, uitsluitend beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdelen C en d, die in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn geworden;
- d.
het eerste lid, onderdeel g, uitsluitend tekortkomingen die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan;
- e.
het eerste lid, onderdeel j, uitsluitend het niet nakomen van de in dat onderdeel bedoelde betalingsverplichtingen die zijn vastgesteld in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving.
- 3.
Artikel 2.86, vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing op het in het eerste lid, onderdeel j, bedoelde geval.
Van toepassing van de (facultatieve) uitsluitingsgronden kan worden afgezien in de gevallen genoemd in 2.87a en 2.88.
Artikel 2.87a
- 1.
De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of derde lid, of artikel 2.87 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver niet uitgesloten.
- 2.
Voor de toepassing van het eerste lid toont de gegadigde of inschrijver aan dat hij, voor zover van toepassing, schade die voortvloeit uit veroordelingen voor strafbare feiten als bedoeld in artikel 2.86 of uit fouten als bedoeld in artikel 2.87 heeft vergoed of heeft toegezegd te vergoeden, dat hij heeft bijgedragen aan opheldering van feiten en omstandigheden door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen.
- 3.
De aanbestedende dienst beoordeelt de door de gegadigde of inschrijver genomen maatregelen met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafbare feiten of fouten. Indien de aanbestedende dienst de genomen maatregelen onvoldoende acht, deelt zij dit gemotiveerd mee aan de betrokken gegadigde of inschrijver.
Artikel 2.88
De aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87:
- a.
om dwingende redenen van algemeen belang;
- b.
indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het oog op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op het voorwerp van de opdracht.
De wetgeving geeft vervolgens zelf een handvat voor de te overleggen bewijsmiddelen en wel inartikel 2.89:
- 1.
Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een uittreksel uit het handelsregister, dat op het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan zes maanden, aantonen dat de uitsluitingsgrond van artikel 2.87, eerste lid, onderdeel b, op hem niet van toepassing is.
- 2.
Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een gedragsverklaring aanbesteden, die op het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan twee jaar, aantonen dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in de artikelen 2.86 e n2.87, eerste lid, onderdelen C en d, voor zover het een onherroepelijke veroordeling of een onherroepelijke beschikking wegens overtreding van mededingingsregels betreft, op hem niet van toepassing zijn.
- 3.
Een gegadigde of inschrijver kan door middel van een verklaring van de belastingdienst, die op het tijdstip van her Indienen van het verzoek tot deelneming of de Inschrijving, niet ouder is dan zes maanden, aantonen dat de uitsluitingsgrond, bedoeld in artikel 2.86, vierde lid, of artikel 2.87, eerste lid, onderdeel j, niet op hem van toepassing is.
- 4.
Een aanbestedende dienst aan welke een gegadigde of inschrijver gegevens overlegt ten bewijze dat de uitsluitingsgronden, bedoeld in artikel 2.86 of artikel 2.87, niet op hem van toepassing zijn, aanvaardt ook gegevens en bescheiden uit een andere lidstaat, uit het land van herkomst van de gegadigde of inschrijver of het land waar de gegadigde of inschrijver is gevestigd die een gelijkwaardig doel dienen of waaruit blijkt dat de uitsluitingsgrond niet op hem van toepassing is.
Voorschrift 3.5 A
De aanbestedende dienst past slechts die (facultatieve) uitsluitingsgronden toe die relevant zijn voor de betreffende opdracht.
Het is niet altijd nodig bij elke opdracht zonder meer (alle) uitsluitingsgronden te stellen. Bij elke opdracht dient vooraf te worden bekeken welke (facultatieve) uitsluitingsgronden relevant zijn.
De facultatieve uitsluitingsgrond van het begaan van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep (artikel 2.87, eerste lid, onder c) is eer open norm die voor meerdere uitleg vatbaar is en daardoor lastig is toe te passen. Daarbij gaat het om gevallen, waarin de integriteit van de ondernemer in twijfel moet worden getrokken. Daarop gelet moet zeer restrictief worden omgegaan met het stellen van deze uitsluitingsgrond. Overigens worden veel zaken die hieronder vallen, al meegenomen in de Gedragsverklaring Aan besteden, waarin in de wet is voorzien.
Met de mogelijkheid tot uitsluiting op basis van prestaties uit het verleden (past performance, artikel 2.87, eerste lid sub g) moet op gelijke wijze terughoudend worden omgegaan. Het gaat zeker niet om kleine tekortkomingen, maar om aanzienlijke of herhaaldelijke tekortkomingen van essentiële bepalingen bij eerdere opdrachten, waar de ondernemer verantwoordelijk voor gehouden kan worden. Zoals het consequent niet nakomen van essentiële levertijden of het wezenlijk afwijken van de gecontracteerde kwaliteit welke ernstige twijfel doet rijzen aan de betrouwbaarheid van de ondernemer.
Daarbij is ook van belang, dat de tekortkomingen geleid hebben tot vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst, schadevergoeding of andere vergelijkbare (niet-standaard en substantiële) sanctie. De bepaling ziet daarmee nadrukkelijk op uitzonderlijke situaties, bijvoorbeeld niet levering of niet uitvoering van een opdracht. De tekortkoming moet objectief en consistent vastgesteld zijn (professioneel contractmanagement is van essentieel belang in deze).
Uitsluiting op basis van een eenmalige slechte beoordeling van een projectleider is dus niet proportioneel.
Mocht een aanbestedende dienst al besluiten een register bij te houden van slechte prestaties uit het verleden, dient het opstellen en het gebruik daarvan (door deze of andere aanbestedende diensten) in elk geval tegen de achtergrond van bovenstaande zeer zorgvuldig te gebeuren. Er kunnen al snel zwarte lijsten ontstaan met alle negatieve gevolgen voor bedrijven van dien (imagoschade). Dit betekent onder andere dat een register voldoende details bevat over de relevante tekortkomingen en de ondernemer de mogelijkheid moet hebben om een eventuele vermelding in het register ter discussie te stellen.
Bij alle facultatieve uitsluitingen, waaronder bij uitsluiting op basis van prestaties uit het verleden, moet bovendien gekeken worden naar eventuele verbeteracties van de inschrijver. De terugkijkperiode is hierbij drie jaar. Hij dient aan te tonen dat hij verbeteringsmaatregelen heeft getroffen (zelfreinigend vermogen) waardoor hij wederom een betrouwbare partner is. Wanneer dit voldoende is aangetoond, mag de aan bestedende dienst deze ondernemer niet meer uitsluiten. Mocht de aanbestedende dienst ondanks de gegeven uitleg toch willen overgaan tot uitsluiting, dan dient hij te motiveren waarom naar zijn mening de betrouwbaarheid onvoldoende is aangetoond en deze ondernemer dus toch wordt uitgesloten.
Wanneer wordt besloten uitsluitingsgronden te stellen, is het van groot belang om bij eisen aan bewijsmiddelen bij wetgeving aan te sluiten. Wanneer bijvoorbeeld in de wet een termijn voor geldigheid van een bepaalde verklaring wordt genoemd (bijvoorbeeld uittreksel Kamer van Koophandel niet ouder dan 6 maanden) behoort daar niet van te worden afgeweken. Afwijken schept verwarring in de markt, leidt tot extra administratieve belasting en geeft aan leiding tot het maken van fouten.
Voor wat betreft onderaannemers dient men onder andere de volgende twee punten in ogenschouw te nemen:
- •
een zwaardere toepassing van de uitsluitingsgronden op onderaannemers dan op de inschrijver zelf wordt niet proportioneel geacht, bijvoorbeeld een hoofdaannemer die kan volstaan met een verklaring van 6 maanden oud, terwijl de onderaannemer een verklaring van maximaal 3 maanden oud zou moeten overleggen;
- •
het toepassen van uitsluitingsgronden op onderaannemers waar een inschrijver geen beroep op doet voor het voldoen aan gestelde eisen ten aanzien van financieel/economische draagkracht, danwel technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid, wordt evenmin proportioneel geacht.
Belangrijk is dat de minimale eisen die aan een (onder)aannemer worden gesteld, direct terug te voeren zijn op de betreffende opdracht, en inspelen op competenties die concreet nodig zijn om de betreffende opdracht goed te kunnen uitvoeren. Natuurlijk moet de aanbestedende dienst voorafgaande aan de aanbesteding eerst beoordelen of toetsing van onderaannemers aan uitsluitingsgronden proportioneel is in het licht van de betreffende opdracht. Bij kleinere opdrachten/geringer belang ligt uit kostenoogpunt afzonderlijke toetsing van (onder)aannemers niet voor de hand.
De proportionele toepassing van uitsluitingsgronden wordt in het navolgende nader toegelicht. Nu de wetgever voor een uniforme wijze van toetsing van deze uitsluitingsgronden heeft gekozen, wordt een en ander in het licht van de model Eigen verklaring behandeld.